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Handelsgesetz

Arbeitnehmer im Aufsichtsrat: Ausweitung oder Ende des deutschen Mitbestimmungsrechts?

Dr. Thomas Frohnmayer, Christian Klein-Wiele, Rechtsanwälte, Stuttgart

  1. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist es mit Art. 18 AEUV (Diskriminierungsverbot) und Art. 45 AEUV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) vereinbar, dass ein Mitgliedstaat das aktive und passive Wahlrecht für die Vertreter der Arbeitnehmer in das Aufsichtsorgan eines Unternehmens nur solchen Arbeitnehmern eingeräumt [hat], die in Betrieben des Unternehmens oder in Konzernunternehmen im Inland beschäftigt sind?
  2. Der Senat hält es für vorstellbar, dass Arbeitnehmer durch die deutschen Mitbestimmungsregelungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Der Senat sieht es ferner als vorstellbar an, dass die Freizügigkeit der Arbeitnehmer durch die deutschen Mitbestimmungsregelungen verletzt ist. (Leitsätze der Bearbeiter).

I. Problemstellung

Das deutsche Mitbestimmungsrecht steht am Scheideweg. Das Kammergericht Berlin hält es für möglich, dass Teile der deutschen Mitbestimmungsgesetze gegen europäisches Recht verstoßen und hat diese daher dem Europäischen Gerichtshof zur Prüfung vorgelegt. Die weitere Entwicklung in der Rechtsprechung ist kaum vorhersehbar und könnte sowohl zu einer enormen Ausweitung der unternehmerischen Mitbestimmung auf bislang mitbestimmungsfreie Familienunternehmen als auch zu einer Nichtanwendbarkeit der deutschen Mitbestimmungsgesetze bei der Besetzung von Aufsichtsräten führen.

Um diesen scheinbaren Widerspruch zu verstehen, ist zunächst der Hintergrund des in der Praxis angewandten Mitbestimmungsrechts in Deutschland zu skizzieren:

Die wichtigsten Vorschriften zur Mitbestimmung in Deutschland finden sich im Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (DrittelbG) und im Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (MitbestG). Der Drittelbeteiligung unterliegen gemäß § 1 Abs. 1 DrittelbG Kapitalgesellschaften mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Eine Zurechnung von Arbeitnehmern von Konzernunternehmen findet nach § 2 Abs. 2 DrittelbG nur dann statt, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist.

Bei Überschreitung der Schwelle von 2.000 Arbeitnehmern greift die paritätische Mitbestimmung nach § 1 Abs. 1 MitbestG. Eine Zurechnung findet für Konzernunternehmen nach § 5 MitbestG auch ohne Beherrschungsvertrag statt.

Ein drittelparitätisch zu bildender Aufsichtsrat ist zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen, ein paritätischer zur Hälfte. Die absolute Größe eines paritätisch besetzten Aufsichtsrats hängt nach § 7 Mit- bestG von der Anzahl der Arbeitnehmer ab. Wahlberechtigt sind jeweils die Arbeitnehmer des Unternehmens.

Der Erlass des MitbestG 1976 führte vor Jahrzehnten bereits zu einer kontroversen politischen und rechtlichen Debatte. Das Bundesverfassungsgericht verneinte schließlich einen Verstoß gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG und andere Grundrechte. Danach wurde es lange Jahre um die grundsätzlichen Eckpfeiler der unternehmerischen Mitbestimmung ruhiger.

Nun steht das deutsche Mitbestimmungsrecht erneut auf dem Prüfstand. In jüngerer Vergangenheit mehrten sich in der Literatur Stimmen, die die geltende Praxis des deutschen Mitbestimmungsrechts für mit dem europäischen Recht unvereinbar halten. Eine vorgeschlagene Lösung ist, die deutschen Mitbestimmungsgesetze europarechtskonform auszulegen, eine andere, Teile der Mitbestimmung wegen ihrer Europarechtswidrigkeit bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber nicht mehr anzuwenden.

In der rechtlichen Beurteilung ist indes im Einzelnen sauber zu differenzieren.

Die aus der Sicht des Familienunternehmers wichtigste Frage ist, ob Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften mitbestimmungsrechtlich zur Ermittlung der Schwellenwerte (500 bzw. 2.000 Mitarbeiter) für die unternehmerische Mitbestimmung mitzuzählen sind. Der Wortlaut der Mitbestimmungsgesetze ist nicht eindeutig. Die Praxis orientierte sich in den vergangenen Jahrzehnten bei der Gesetzesauslegung an der Gesetzesbegründung und dem sog. „Territorialitätsprinzip“. Nach diesem Prinzip darf die deutsche Sozialordnung sich nicht auf das Hoheitsgebiet anderer Staaten erstrecken. Danach war lange Zeit weitgehend unbestritten, dass die Zahl der Arbeitnehmer mitbestimmungsrechtlich allein nach den in Deutschland beschäftigten Mitarbeitern zu bestimmen ist. Dieser bis heute herrschenden Ansicht (vgl. die Nachweise bei KG Berlin, Beschl. v. 16.10.2015, 14 W 89/15; ausführlich zur Europa- rechtskonformität in diesem Zusammenhang Hellwig/ Behme, AG 2009, 261, 276 f.) widersprach vor Kurzem das Landgericht Frankfurt am Main. Nach dessen Entscheidung sollen bei der Ermittlung der für die Anwendung der Regeln über die Unternehmensmitbestimmung maßgeblichen Unternehmensgröße die im Ausland beschäftigten Mitarbeiter, insbesondere auch die ausländischer Konzernunternehmen, mit zu berücksichtigen sein (LG Frankfurt/M., v. 16.2.2015, 3-16 O 1/14.). Diese Entscheidung wird derzeit vom Oberlandesgericht Frankfurt überprüft und ist daher noch nicht rechtskräftig. Wenn sich das Landgericht Frankfurt mit dieser Auffassung durchsetzt, hätte dies eine enorme Ausweitung der unternehmerischen Mitbestimmung zur Folge: Bislang mitbestimmungsfreie Familienunternehmen könnten unter Einbeziehung der Arbeitnehmer in ausländischen Betrieben der drittelparitätischen oder sogar der paritätischen Mitbestimmung unterliegen. Bislang nur drittelparitätisch besetzte Aufsichtsräte könnten paritätisch zu absolute Größe zahlreicher Aufsichtsräte steigen.

Mit der Ermittlung der Zahl der Arbeitnehmer verbunden, aber nicht notwendigerweise einheitlich zu beurteilen (Ausführlich Krause, ZIP 2015, 636, 637 (Fn. 16).), ist die Frage, ob Arbeitnehmern ausländischer Betriebe ein Wahlrecht bei den Aufsichtsratswahlen der Arbeitnehmerseite zusteht.

Wie bei der Ermittlung der Zahl der Arbeitnehmer war aufgrund der Gesetzesbegründung und des Territorialitätsprinzips lange Jahre unumstritten, dass sich das aktive und passive mitbestimmungsrechtliche Wahlrecht allein auf die in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer bezieht.

Dies wurde vom Schrifttum in den letzten Jahren zunehmend bezweifelt. Danach sollen in der Beschränkung des Wahlrechts auf im Inland beschäftigte Arbeitnehmer sowohl ein Verstoß gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot nach Art. 18 AEUV als auch eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV vorliegen (Ausführlich Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 3 MitbestG Rn. 43ff.). Im Gegensatz zur Frage des Nichtmitzählens von Auslandsbelegschaften bei den Schwellenwerten für die Anwendbarkeit der deutschen Mitbestimmungsgesetze ist die Nichtberücksichtigung von Arbeitnehmern ausländischer Betriebe beim Wahlrecht nach herrschender Literaturauffassung also europarechtswidrig. Die in den letzten Jahren hierzu ergangene Rechtsprechung ist uneinheitlich. Das Landgericht Landau/Pfalz (LG Landau, Beschl. v. 18.9.2013, HKO 27/13)  und das Landgericht München I (LG München I, Beschl. v. 27.8.2015, HKO 20285/14.) verneinten einen Europarechtsverstoß, da der deutsche Gesetzgeber keine Regelungen für Wahlen durch Arbeitnehmer im EU-Ausland erlassen könne. Ähnlich sah es das Landgericht Berlin (LG Berlin, Beschl. v. 1.8.2015, 102 O 65/14.), während das OLG Zweibrücken (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 22.2.2014, 3 W 150/13)  davon ausgeht, dass die bestehenden deutschen Mitbestimmungsgesetze europarechtskonform so ausgelegt werden können, dass Arbeitnehmer im EU-Ausland aktiv und passiv wahlberechtigt sind.

II.  Sachverhalt

Dem Beschluss des Kammergerichts Berlin liegt wie den anderen angeführten Entscheidungen ein sog. „Statusverfahren“ nach § 98 AktG zugrunde. Danach kann bei einem Streit, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden. Diesen Antrag kann u.a. jeder Aktionär stellen (vgl. § 98 Abs. 2 AktG). Antragsgegnerin im Verfahren vor dem Berliner Kammergericht ist die TUI AG. Diese beschäftigt in Deutschland ca. 10.103 Arbeitnehmer und in den Mitgliedstaaten der europäischen Union ca. 39.536 Arbeitnehmer. Der Aufsichtsrat der TUI AG hat 20 Mitglieder, von denen 10 durch die Arbeitnehmer zu bestimmen sind. Bei den Wahlen zum Aufsichtsrat waren die Arbeitnehmer ausländischer Betriebe entsprechend der gängigen Praxis bislang nicht einbezogen worden. Hervorzuheben ist, dass der Antragsteller nicht – wie teilweise in der Presse suggeriert wurde (Vgl. FAZ v. 26.10.2015 (Nr. 248), Seite 17)  – beantragt hat, dass Ausländer in den Aufsichtsrat gewählt werden dürfen. Vielmehr begehrt der Antragsteller die Mitbestimmungsfreiheit des Aufsichtsrats der TUI AG.

III.   Entscheidungsgründe

Das Kammergericht Berlin hat das Statusverfahren nach § 98 AktG zunächst ausgesetzt und den Europäischen Gerichtshof angerufen. Dieser soll in einem sog. „Vorlageverfahren“ nach Art. 267 AEUV die Frage der Europarechtswidrigkeit des fehlenden Wahlrechts von Mitarbeitern ausländischer Betriebe deutscher Konzerne klären. In seiner Begründung geht das Gericht zunächst aufgrund des deutschen Territorialitätsprinzips und unter Berufung auf die Gesetzesbegründung mit der herrschenden Meinung davon aus, dass als Arbeitnehmer im Sinne des Mitbestimmungsrechts nur Mitarbeiter deutscher Betriebe mitzuzählen sind. Daraus leitet es im Folgenden ab, dass auch nur diese Arbeitnehmer die Aufsichtsratsmitglieder wählen und selbst im Wahlverfahren Rechte haben können. Nach Ansicht des Kammergerichts ist dadurch ein Verstoß gegen Unionsrecht möglich. Zum einen könnten Arbeitnehmer durch die deutschen Mitbestimmungsregelungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert sein. Im Gegensatz zu den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern könnten die in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmer, die in der Regel keine Deutschen seien, das Aufsichtsorgan der Antragsgegnerin nicht wählen und in diesen nicht gewählt werden und seien mithin in ihrem Aufsichtsorgan nicht ausreichend repräsentiert. Dadurch sei es möglich, dass im Aufsichtsorgan einseitig die Interessen der im Inland beschäftigten Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Eine ausreichende Rechtfertigung hierfür sei nicht erkennbar. Für möglich hält das Gericht zudem eine Verletzung der Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach europäischem Recht. Die deutschen Regelungen seien geeignet, Arbeitnehmer wegen des drohenden Verlusts ihrer Mitgliedschaft in einem Aufsichtsorgan davon abzuhalten, sich um tatsächlich angebotene Stellen im europäischen Ausland zu bewerben und sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der konforme Auslegung des deutschen Mitbestimmungsrechts beseitigt werden. Für den Fall der Europarechtswidrigkeit des deutschen Mitbestimmungsrechts sei der Gesetzgeber zu einer Änderung berufen.

IV. Praktische Bedeutung

Die Vorlage durch das Berliner Kammergericht an den Europäischen Gerichtshof ist wegen der zu beobachtenden Unsicherheiten in der Rechtsprechung zu begrüßen und kann je nach Ausgang des Verfahrens enorme praktische Auswirkungen zeitigen. Wenig vorhersehbar ist, ob der Europäische Gerichtshof eine Diskriminierung ausländischer Arbeitnehmer bejaht. Zwar knüpfen die einschlägigen Vorschriften des DrittelbG und des MitbestG nicht unmittelbar an die Staatsangehörigkeit an, was auf den ersten Blick gegen eine Diskriminierung spricht. Allerdings hat der Europäische Gerichtshof in der Vergangenheit mit dem Argument des „Effet utile“ des Europäischen Rechts auch versteckte, mittelbare oder indirekte Diskriminierungen, bei denen eine Benachteiligung durch die überwiegende Betroffenheit von EU-Ausländern entsteht, ausreichen lassen (Vgl. die Nachweise bei Hellwig/Behme, AG 2009, 261, 265). Ähnlich weit interpretiert der Europäische Gerichtshof die Beeinträchtigung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Vgl. Hellwig/Behme, AG 2009, 268).

Falls der Europäische Gerichtshof die Europarechtswidrigkeit des mitbestimmungsrechtlichen Wahlverfahrens in Deutschland feststellt, ist die Rechtsfolge dieser Verletzung zu klären. Da das Berliner Kammergericht eine europarechtskonforme Auslegung der Mitbestimmungsgesetze im Vorlagebeschluss abgelehnt hat, muss der Anwendungsvorrang des Europarechts grundsätzlich zur Unanwendbarkeit der Mitbestimmungsgesetze führen. Dies würde in der Konsequenz (vorerst) bedeuten, dass deutsche Aufsichtsräte nur noch aus Vertretern der Anteilseigner zusammenzusetzen wären (vgl. § 96 Abs. 1 Variante 6 AktG) bis der deutsche Gesetzgeber eine neue (europarechtskonforme) Regelung getroffen hat. Wegen der Hoheitsrechte anderer Mitgliedstaaten ist jedoch der Erlass einer diskriminierungsfreien Regelung nicht so einfach möglich. Fraglich wäre z.B., wie ein in Deutschland normiertes Wahlverfahren im Ausland durchgesetzt werden kann.

Die Familienunternehmen insbesondere mit EU-Auslandsgesellschaften sollten die weitere Entwicklung genauestens im Auge behalten. Falls die Mitbestimmungsgesetze europarechtswidrig sind, wären bestehende und besetzte Aufsichtsräte erst nach einem wirksamen und rechtskräftigen Abschluss eines entsprechenden Statusverfahrens neu zu bilden und zu besetzen. So lange blieben die bisherigen Mitglieder ordnungsgemäß im Amt (vgl. § 96 Abs. 4 AktG) (Mense/Klie, DStR 2015, 1.508, 1.511.).

Strategisch kann sich dann vor Erlass einer eventuellen Neuregelung durch den deutschen Gesetzgeber die Umwandlung in eine Europäische Aktiengesellschaft (SE) anbieten, da die Mitbestimmungsfreiheit im Falle einer Europarechtswidrigkeit der deutschen Mitbestimmungsgesetze auf diesem Wege gegebenenfalls für die Zukunft gesichert werden kann. Solche Maßnahmen sollten jedoch erst nach einer umfassenden rechtlichen Beratung im Einzelfall erwogen werden.

KG Berlin, Beschluss vom 16.10.2015, 14 W 89 / 15

Tenor

I. Die Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 1. Juni 2015, 102 O 65/14, wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Artikel 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist es mit Artikel 18 AEUV (Diskriminierungsverbot) und Artikel 45 AEUV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) vereinbar, dass ein Mitgliedstaat das aktive und passive Wahlrecht für die Vertreter der Arbeitnehmer in das Aufsichtsorgan eines Unternehmens nur solchen Arbeitnehmern eingeräumt, die in Betrieben des Unternehmens oder in Konzernunternehmen im Inland beschäftigt sind?

Gründe

I.

1
1. Die Parteien streiten über die Frage, ob der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin richtig zusammengesetzt ist. Der Antragsteller begehrt insoweit die gerichtliche Feststellung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nur aus Mitgliedern zusammenzusetzen ist, die die Anteilseigner bestimmt haben.

2
Der Antragsteller ist Anteilseigner der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin ist ein …unternehmen mit Sitz in … und … . Sie bildet mit mehreren abhängigen Unternehmen (im Folgenden: Konzernunternehmen) einen Konzern. Die Antragsgegnerin und die Konzernunternehmen sind weltweit tätig. Sie beschäftigen in Deutschland ca. 10.103 Arbeitnehmer, in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (im Folgenden: Union) ca. 39.536 Arbeitnehmer.

3
2. Das deutsche Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG), vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153), gibt Arbeitnehmern der Antragsgegnerin ein Mitbestimmungsrecht. Unter Anwendung der Vorschriften des MitbestG muss sich der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zur Hälfte aus Aufsichtsratsmitgliedern ihrer Arbeitnehmer zusammensetzen.

4
Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin hat zwanzig Mitglieder. Von diesen Mitgliedern sind mithin zehn durch die Arbeitnehmer zu bestimmen (nach dem MitbestG gelten auch die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer der Antragsgegnerin). Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 MitbestG müssen sieben der zehn durch die Arbeitnehmer zu bestimmenden Mitglieder Arbeitnehmer der Antragsgegnerin sein (die weiteren drei sind Vertreter von Gewerkschaften).

5
Als „Arbeitnehmer” werden in Deutschland nach herrschender Meinung nur die Arbeitnehmer solcher Betriebe angesehen, die im Inland liegen (LG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juni 1979 – 25 AktE 1/78, DB 1979, 1451; Krause, ZIP 2015, 636; Gach, in: MüKoAktG, 4. Aufl. 2014, § 3 MitbestG Rn. 19; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 3. Aufl. 2013, § 5 MitbestG Rn. 55). Dies folge zwar nicht aus dem Wortlaut des MitbestG. Das Ergebnis sei aber dem “Territorialitätsprinzip” in Verbindung mit der Entstehungsgeschichte des MitbestG zu entnehmen. Nach dem “Territorialitätsprinzip” könne sich die deutsche Sozialordnung nicht auf das Hoheitsgebiet anderer Staaten erstrecken (Däubler, Mitbestimmung und Betriebsverfassung im Internationalen Privatrecht, RabelsZ 1975, 444, 446). Die Absicht des deutschen Gesetzgebers, die in einem Mitgliedstaat tätigen Arbeitnehmer nicht in die (Konzern-)Mitbestimmung einzubeziehen, wird hingegen aus einem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung des Bundestages vom 10. März 1976 (BT-Drucksache 7/4845, S. 4; dazu Winter/Marx/De Decker, NZA 2015, 1111, 1112/1113) hergeleitet. Dort heißt es unter anderem:

6
“Im Ausschuss bestand Einmütigkeit darüber, dass …. und dass die im Gesetzesentwurf festgelegten Beteiligungsrechte nur den Arbeitnehmern der in der Bundesrepublik gelegenen Betriebe dieser Unternehmen zustehen”.

7
Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden von “Delegierten” bestimmt. Wie die Delegierten bestimmt werden, regelt § 10 MitbestG in Verbindung mit §§ 7, 8 des deutschen Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. September 2001 (BGBl. I S. 2518). Diese Bestimmungen lauten wie folgt:

8
§ 10 MitbestG

9
(1) In jedem Betrieb des Unternehmens wählen die Arbeitnehmer in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl Delegierte.

10
(2) Wahlberechtigt für die Wahl von Delegierten sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. § 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend.

11
(3) Zu Delegierten wählbar sind die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 des Betriebsverfassungsgesetzes erfüllen.

12
(4) Wird für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag gemacht, so gelten die darin aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt. § 11 Abs. 2 ist anzuwenden.

13
§ 7 BetrVG

14
Wahlberechtigt sind alle Arbeitnehmer des Betriebs, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeitsleistung überlassen, so sind diese wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden.

15
§ 8 BetrVG

16
(1) Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt.

17
(2) Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei der Einleitung der Betriebsratswahl im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen.

18
Das BetrVG ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf die nicht im Inland gelegenen Betriebe deutscher Unternehmen nicht anzuwenden (vergleiche unter anderem BAG, Beschluss vom 22. März 2000 – 7 ABR 34/98, NZA 2000, 1119 [1121] unter II. 2 a) dd mit weiteren Nachweisen).

19
3. Die unter 2. dargestellten Sichtweisen zum MitbestG und zum BetrVG haben zur Folge, dass nur in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wählen können, als Delegierte wählbar sind und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin werden können (für die herrschende Meinung etwa Fischer, NZG 2014, 737, 738; Wansleben, NZG 2014, 213; Koberski, in: Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbR, 4. Aufl. 2011, § 3 MitbestG Rn. 28; Hellwig/Behme, AG 2009, 261, 266; anderer Ansicht LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. Februar 2015 – 3-16 O 1/14 [Deutsche Börse AG] und Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbR, 3. Aufl. 2013, § 3 MitbestG Rn. 43). Ferner muss ein Arbeitnehmer aus dem Aufsichtsrat ausscheiden, wenn er zwar bei der Antragsgegnerin oder einem Konzernunternehmen beschäftigt ist, aber in einem Mitgliedstaat eine Arbeit aufnimmt.

20
4. § 98 des deutschen Aktienrechts (AktG) sieht die Möglichkeit vor, bei einem Streit, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen (im Folgenden: Statusverfahren). Von dieser Möglichkeit macht der Antragsteller Gebrauch.

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5. Der Antragsteller meint, der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin sei falsch zusammengesetzt. Für seine Zusammensetzung hätte das MitbestG nicht angewendet werden dürfen. Die deutschen Bestimmungen über die Mitbestimmung verstießen gegen Unionsrecht. Dieser Verstoß könne unionsrechtlich nicht gerechtfertigt werden. Zum einen liege ein mittelbarer Verstoß gegen Artikel 18 AEUV vor. Die im europäischen Ausland beschäftigten Arbeitnehmer der Antragsgegnerin würden aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert. Im Gegensatz zu den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern könnten sie den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht wählen und in diesen nicht gewählt werden. Zum anderen sei nach den Maßgaben von EuGH, Urteil vom 27. Januar 2000 – Rs. C-190/98, Rn. 18 (Graf) und EuGH, Urteil vom 15. Dezember 1995 – Rs. C-415/93 (Bosman) der Artikel 45 AEUV verletzt. Wenn bislang in Deutschland tätige Arbeitnehmer in einen Betrieb der Antragsgegnerin oder einem ausländischen Konzernunternehmen in einem Mitgliedstaat wechselten, verlören sie die Möglichkeit, den Aufsichtsrat zu wählen oder in den Aufsichtsrat gewählt zu werden. Dieser Umstand mache für die in Deutschland tätigen Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen einen Wechsel in einen Mitgliedstaat “weniger attraktiv”.

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6. Die Antragsgegnerin meint hingegen im Wesentlichen, die deutschen Bestimmungen über die Mitbestimmung seien unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 18 AEUV komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht eröffnet sei. Jedenfalls liege keine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit vor. Auch ein Verstoß gegen die Freizügigkeit liege nicht vor. Das Wahlrecht und die Wählbarkeit zum Aufsichtsrat gehörten schon nicht zu den “Arbeitsbedingungen” im Sinne des Artikel 45 Abs. 2 AEUV. Jedenfalls werde die Freizügigkeit nicht aufgrund der Staatsangehörigkeit eingeschränkt. Im Übrigen sei nicht erkennbar, dass sich ein Arbeitnehmer bei seiner Entscheidung, seinen Arbeitsplatz in einen Mitgliedstaat zu verlegen, vom Verlust seines Wahlrechts oder seiner Wählbarkeit in den Aufsichtsrat beeinflussen lasse. Etwaige Verstöße gegen das Unionsrecht seien jedenfalls gerechtfertigt.

23
7. Das in erster Instanz mit dem Fall befasste Landgericht verneinte mit Beschluss vom 12. Mai 2015 – 102 O 65/14 AktG – einen Verstoß der deutschen Bestimmungen über die Mitbestimmung gegen Unionsrecht. Es liege keine Diskriminierung, sondern eine “Reflexwirkung” unterhalb der Eingriffsschwelle des Unionsrechts vor. Auch ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit sei nicht zu erkennen. Der mit einem Wechsel gegebenenfalls verbundene Verlust des Wahlrechts stelle kein ernsthaftes Hindernis für Arbeitnehmer und keinen beachtlichen Aspekt für die Entscheidung dar, eine Tätigkeit in einem Mitgliedstaat aufzunehmen.

24
8. Auch das Landgericht Landau in der Pfalz wies mit Beschluss vom 18. September 2013 – HKO 27/13, NZG 2014, 229, in einem Statusverfahren einen Antrag des hiesigen Antragstellers, festzustellen, dass der Aufsichtsrat nach Maßgabe der Artikel 18, 45 AEUV nicht rechtmäßig zusammengesetzt ist, zurück. Wie das Landgericht Berlin nahm es an, der Umstand, dass die im europäischen Ausland beschäftigten Arbeitnehmer der dortigen Antragsgegnerin, der … AG, weder aktiv noch passiv wahlberechtigt seien, verstoße nicht gegen Unionsrecht. Das OLG Zweibrücken wies mit Beschluss vom 20. Februar 2014 – 3 W 150/13, NZG 2014, 740, die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde zurück. Seiner Ansicht nach ist das Verfahren nach § 98 AktG bereits “ungeeignet”, die “aufgeworfenen Fragen” zu beantworten. Ein etwaiger Verstoß der deutschen mitbestimmungsrechtlichen Regelungen gegen Unionsrecht könne im Übrigen allenfalls zu einer europarechtskonformen Auslegung führen.

25
Ferner wies das LG München I mit Beschluss vom 27. August 2015 – 5 HKO 20285/14 – einen Antrag in einem Statusverfahren, festzustellen, dass ein Aufsichtsrat nach Maßgabe der Artikel 18, 45 AEUV nicht rechtmäßig zusammengesetzt ist, zurück. Die Vorschriften des MitbestG verstoßen auch seiner Ansicht nach nicht Unionsrecht.

26
Das LG Frankfurt a.M. entschied demgegenüber mit Beschluss vom 16. Februar 2015 – 3-16 O 1/14, NZG 2015, 683, im Ausland Beschäftigte seien nicht von der Mitbestimmung ausgeschlossen und daher an der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat zu beteiligen.

27
9. Die Ansicht des Antragstellers teilen im deutschen Schrifttum unter anderem Fischer, NZG 2014, 737, 738, Wansleben, NZG 2014, 213, 215, Hellwig/Behme, in: Festschrift Hommelhoff, 2012, S. 343, 355, Roth, ZGR 2012, 343, 375, Rible/Latzel, EuZA 2011, 144, 166, Latzel, Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010, Rn. 100 ff., Habersack, AG 2009, 1, 12, Müller-Graff, EWS 2009, 489, 497, Henssler, RdA 2005, 330, 331 und Fleischer, AcP 204 (2004), 502, 543.

28
10. Die Ansicht der Antragsgegnerin teilen im deutschen Schrifttum unter anderem Krause, AG, 2012, 485, 489 und in Teilen Teichmann, ZIP 2009, Beilage zu Heft 48, 10, 11/12.

29
11. Der Report der Reflection Group on the Future of European Company Law 2011 (http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/reflectiongroup_report_ en.pdf) erwähnt die deutsche Mitbestimmung im Zusammenhang mit europarechtswidriger Diskriminierung von Arbeitnehmern anderer EU- Mitgliedstaaten.

II.

30
12. Die Entscheidung des Senats über die Beschwerde hängt von der Beantwortung der an den Gerichtshof gestellten Frage ab. Folgte man der Auslegung des Antragstellers und dem wohl herrschenden Schrifttum, wäre das deutsche Mitbestimmungsrecht wegen Verstoßes gegen Unionsrecht nicht oder teilweise nicht anwendbar und der Antrag hätte ganz oder teilweise Erfolg. Folgte man hingegen der Auslegung der Antragsgegnerin, wäre der Antrag abzuweisen.

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13. Ein Verstoß gegen Unionsrecht ist nach Ansicht des Senats möglich. Er hält es für vorstellbar, dass Arbeitnehmer durch die deutschen Mitbestimmungsregelungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Im Gegensatz zu den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern können die in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmer, die in der Regel keine Deutschen sein werden, das Aufsichtsorgan der Antragsgegnerin nicht wählen und in dieses nicht gewählt werden und sind mithin in ihrem Aufsichtsorgan nicht ausreichend repräsentiert. Zurzeit ist es daher zum Beispiel möglich, dass bei unternehmerischen Entscheidungen, die sich auf das Inland und die Mitgliedstaaten auswirken und an denen das Aufsichtsorgan beteiligt ist, einseitig die Interessen der im Inland beschäftigen Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Dies spielt im Fall auch deshalb eine Rolle, weil ca. 4/5 der Arbeitnehmer der Antragsgegnerin in den Mitgliedstaaten beschäftigt sind. Eine ausreichende Rechtfertigung hierfür ist nicht erkennbar. Es sind ferner keine Gründe erkennbar, die es ausschlössen, den in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmern den im Inland beschäftigten Arbeitnehmern bei der diesen gewährten Mitbestimmung gleichzustellen und diese an der Mitbestimmung teilhaben zu lassen.

32
Der Senat sieht es ferner als jedenfalls vorstellbar an, dass die Freizügigkeit der Arbeitnehmer durch die deutschen Mitbestimmungsregelungen verletzt ist. Die derzeitigen deutschen Regelungen sind gegebenenfalls geeignet, Arbeitnehmer wegen des drohenden Verlusts ihrer Mitgliedschaft in einem Aufsichtsorgan davon abzuhalten, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben und sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen.

33
14. Der Senat sieht es nicht als möglich an, etwaige Verstöße durch eine unionsrechtskonforme Auslegung zu beseitigen. Es ist weder erkennbar noch wird es von den Beteiligten vorgetragen, wie die Verstöße bei einem anderen Verständnis der deutschen Mitbestimmungsregelungen vermieden werden könnten. Jedenfalls aber muss die Ausgestaltung, wie die Mitbestimmung für die in Mitgliedstaaten beschäftigte Arbeitnehmern gegebenenfalls zu regeln ist, dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.

 

16.10.2015, 14 W 89 / 15
Fundstelle

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