KG Berlin, Beschluss vom 16.10.2015, 14 W 89 / 15

Tenor

I. Die Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 1. Juni 2015, 102 O 65/14, wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Artikel 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist es mit Artikel 18 AEUV (Diskriminierungsverbot) und Artikel 45 AEUV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) vereinbar, dass ein Mitgliedstaat das aktive und passive Wahlrecht für die Vertreter der Arbeitnehmer in das Aufsichtsorgan eines Unternehmens nur solchen Arbeitnehmern eingeräumt, die in Betrieben des Unternehmens oder in Konzernunternehmen im Inland beschäftigt sind?

Gründe

I.

1
1. Die Parteien streiten über die Frage, ob der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin richtig zusammengesetzt ist. Der Antragsteller begehrt insoweit die gerichtliche Feststellung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nur aus Mitgliedern zusammenzusetzen ist, die die Anteilseigner bestimmt haben.

2
Der Antragsteller ist Anteilseigner der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin ist ein …unternehmen mit Sitz in … und … . Sie bildet mit mehreren abhängigen Unternehmen (im Folgenden: Konzernunternehmen) einen Konzern. Die Antragsgegnerin und die Konzernunternehmen sind weltweit tätig. Sie beschäftigen in Deutschland ca. 10.103 Arbeitnehmer, in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (im Folgenden: Union) ca. 39.536 Arbeitnehmer.

3
2. Das deutsche Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG), vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153), gibt Arbeitnehmern der Antragsgegnerin ein Mitbestimmungsrecht. Unter Anwendung der Vorschriften des MitbestG muss sich der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zur Hälfte aus Aufsichtsratsmitgliedern ihrer Arbeitnehmer zusammensetzen.

4
Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin hat zwanzig Mitglieder. Von diesen Mitgliedern sind mithin zehn durch die Arbeitnehmer zu bestimmen (nach dem MitbestG gelten auch die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer der Antragsgegnerin). Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 MitbestG müssen sieben der zehn durch die Arbeitnehmer zu bestimmenden Mitglieder Arbeitnehmer der Antragsgegnerin sein (die weiteren drei sind Vertreter von Gewerkschaften).

5
Als „Arbeitnehmer” werden in Deutschland nach herrschender Meinung nur die Arbeitnehmer solcher Betriebe angesehen, die im Inland liegen (LG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juni 1979 – 25 AktE 1/78, DB 1979, 1451; Krause, ZIP 2015, 636; Gach, in: MüKoAktG, 4. Aufl. 2014, § 3 MitbestG Rn. 19; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, 3. Aufl. 2013, § 5 MitbestG Rn. 55). Dies folge zwar nicht aus dem Wortlaut des MitbestG. Das Ergebnis sei aber dem “Territorialitätsprinzip” in Verbindung mit der Entstehungsgeschichte des MitbestG zu entnehmen. Nach dem “Territorialitätsprinzip” könne sich die deutsche Sozialordnung nicht auf das Hoheitsgebiet anderer Staaten erstrecken (Däubler, Mitbestimmung und Betriebsverfassung im Internationalen Privatrecht, RabelsZ 1975, 444, 446). Die Absicht des deutschen Gesetzgebers, die in einem Mitgliedstaat tätigen Arbeitnehmer nicht in die (Konzern-)Mitbestimmung einzubeziehen, wird hingegen aus einem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung des Bundestages vom 10. März 1976 (BT-Drucksache 7/4845, S. 4; dazu Winter/Marx/De Decker, NZA 2015, 1111, 1112/1113) hergeleitet. Dort heißt es unter anderem:

6
“Im Ausschuss bestand Einmütigkeit darüber, dass …. und dass die im Gesetzesentwurf festgelegten Beteiligungsrechte nur den Arbeitnehmern der in der Bundesrepublik gelegenen Betriebe dieser Unternehmen zustehen”.

7
Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden von “Delegierten” bestimmt. Wie die Delegierten bestimmt werden, regelt § 10 MitbestG in Verbindung mit §§ 7, 8 des deutschen Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. September 2001 (BGBl. I S. 2518). Diese Bestimmungen lauten wie folgt:

8
§ 10 MitbestG

9
(1) In jedem Betrieb des Unternehmens wählen die Arbeitnehmer in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl Delegierte.

10
(2) Wahlberechtigt für die Wahl von Delegierten sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. § 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend.

11
(3) Zu Delegierten wählbar sind die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 des Betriebsverfassungsgesetzes erfüllen.

12
(4) Wird für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag gemacht, so gelten die darin aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt. § 11 Abs. 2 ist anzuwenden.

13
§ 7 BetrVG

14
Wahlberechtigt sind alle Arbeitnehmer des Betriebs, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeitsleistung überlassen, so sind diese wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden.

15
§ 8 BetrVG

16
(1) Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt.

17
(2) Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei der Einleitung der Betriebsratswahl im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen.

18
Das BetrVG ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf die nicht im Inland gelegenen Betriebe deutscher Unternehmen nicht anzuwenden (vergleiche unter anderem BAG, Beschluss vom 22. März 2000 – 7 ABR 34/98, NZA 2000, 1119 [1121] unter II. 2 a) dd mit weiteren Nachweisen).

19
3. Die unter 2. dargestellten Sichtweisen zum MitbestG und zum BetrVG haben zur Folge, dass nur in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wählen können, als Delegierte wählbar sind und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin werden können (für die herrschende Meinung etwa Fischer, NZG 2014, 737, 738; Wansleben, NZG 2014, 213; Koberski, in: Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbR, 4. Aufl. 2011, § 3 MitbestG Rn. 28; Hellwig/Behme, AG 2009, 261, 266; anderer Ansicht LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 16. Februar 2015 – 3-16 O 1/14 [Deutsche Börse AG] und Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbR, 3. Aufl. 2013, § 3 MitbestG Rn. 43). Ferner muss ein Arbeitnehmer aus dem Aufsichtsrat ausscheiden, wenn er zwar bei der Antragsgegnerin oder einem Konzernunternehmen beschäftigt ist, aber in einem Mitgliedstaat eine Arbeit aufnimmt.

20
4. § 98 des deutschen Aktienrechts (AktG) sieht die Möglichkeit vor, bei einem Streit, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen (im Folgenden: Statusverfahren). Von dieser Möglichkeit macht der Antragsteller Gebrauch.

21
5. Der Antragsteller meint, der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin sei falsch zusammengesetzt. Für seine Zusammensetzung hätte das MitbestG nicht angewendet werden dürfen. Die deutschen Bestimmungen über die Mitbestimmung verstießen gegen Unionsrecht. Dieser Verstoß könne unionsrechtlich nicht gerechtfertigt werden. Zum einen liege ein mittelbarer Verstoß gegen Artikel 18 AEUV vor. Die im europäischen Ausland beschäftigten Arbeitnehmer der Antragsgegnerin würden aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert. Im Gegensatz zu den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern könnten sie den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nicht wählen und in diesen nicht gewählt werden. Zum anderen sei nach den Maßgaben von EuGH, Urteil vom 27. Januar 2000 – Rs. C-190/98, Rn. 18 (Graf) und EuGH, Urteil vom 15. Dezember 1995 – Rs. C-415/93 (Bosman) der Artikel 45 AEUV verletzt. Wenn bislang in Deutschland tätige Arbeitnehmer in einen Betrieb der Antragsgegnerin oder einem ausländischen Konzernunternehmen in einem Mitgliedstaat wechselten, verlören sie die Möglichkeit, den Aufsichtsrat zu wählen oder in den Aufsichtsrat gewählt zu werden. Dieser Umstand mache für die in Deutschland tätigen Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen einen Wechsel in einen Mitgliedstaat “weniger attraktiv”.

22
6. Die Antragsgegnerin meint hingegen im Wesentlichen, die deutschen Bestimmungen über die Mitbestimmung seien unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 18 AEUV komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht eröffnet sei. Jedenfalls liege keine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit vor. Auch ein Verstoß gegen die Freizügigkeit liege nicht vor. Das Wahlrecht und die Wählbarkeit zum Aufsichtsrat gehörten schon nicht zu den “Arbeitsbedingungen” im Sinne des Artikel 45 Abs. 2 AEUV. Jedenfalls werde die Freizügigkeit nicht aufgrund der Staatsangehörigkeit eingeschränkt. Im Übrigen sei nicht erkennbar, dass sich ein Arbeitnehmer bei seiner Entscheidung, seinen Arbeitsplatz in einen Mitgliedstaat zu verlegen, vom Verlust seines Wahlrechts oder seiner Wählbarkeit in den Aufsichtsrat beeinflussen lasse. Etwaige Verstöße gegen das Unionsrecht seien jedenfalls gerechtfertigt.

23
7. Das in erster Instanz mit dem Fall befasste Landgericht verneinte mit Beschluss vom 12. Mai 2015 – 102 O 65/14 AktG – einen Verstoß der deutschen Bestimmungen über die Mitbestimmung gegen Unionsrecht. Es liege keine Diskriminierung, sondern eine “Reflexwirkung” unterhalb der Eingriffsschwelle des Unionsrechts vor. Auch ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit sei nicht zu erkennen. Der mit einem Wechsel gegebenenfalls verbundene Verlust des Wahlrechts stelle kein ernsthaftes Hindernis für Arbeitnehmer und keinen beachtlichen Aspekt für die Entscheidung dar, eine Tätigkeit in einem Mitgliedstaat aufzunehmen.

24
8. Auch das Landgericht Landau in der Pfalz wies mit Beschluss vom 18. September 2013 – HKO 27/13, NZG 2014, 229, in einem Statusverfahren einen Antrag des hiesigen Antragstellers, festzustellen, dass der Aufsichtsrat nach Maßgabe der Artikel 18, 45 AEUV nicht rechtmäßig zusammengesetzt ist, zurück. Wie das Landgericht Berlin nahm es an, der Umstand, dass die im europäischen Ausland beschäftigten Arbeitnehmer der dortigen Antragsgegnerin, der … AG, weder aktiv noch passiv wahlberechtigt seien, verstoße nicht gegen Unionsrecht. Das OLG Zweibrücken wies mit Beschluss vom 20. Februar 2014 – 3 W 150/13, NZG 2014, 740, die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde zurück. Seiner Ansicht nach ist das Verfahren nach § 98 AktG bereits “ungeeignet”, die “aufgeworfenen Fragen” zu beantworten. Ein etwaiger Verstoß der deutschen mitbestimmungsrechtlichen Regelungen gegen Unionsrecht könne im Übrigen allenfalls zu einer europarechtskonformen Auslegung führen.

25
Ferner wies das LG München I mit Beschluss vom 27. August 2015 – 5 HKO 20285/14 – einen Antrag in einem Statusverfahren, festzustellen, dass ein Aufsichtsrat nach Maßgabe der Artikel 18, 45 AEUV nicht rechtmäßig zusammengesetzt ist, zurück. Die Vorschriften des MitbestG verstoßen auch seiner Ansicht nach nicht Unionsrecht.

26
Das LG Frankfurt a.M. entschied demgegenüber mit Beschluss vom 16. Februar 2015 – 3-16 O 1/14, NZG 2015, 683, im Ausland Beschäftigte seien nicht von der Mitbestimmung ausgeschlossen und daher an der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat zu beteiligen.

27
9. Die Ansicht des Antragstellers teilen im deutschen Schrifttum unter anderem Fischer, NZG 2014, 737, 738, Wansleben, NZG 2014, 213, 215, Hellwig/Behme, in: Festschrift Hommelhoff, 2012, S. 343, 355, Roth, ZGR 2012, 343, 375, Rible/Latzel, EuZA 2011, 144, 166, Latzel, Gleichheit in der Unternehmensmitbestimmung, 2010, Rn. 100 ff., Habersack, AG 2009, 1, 12, Müller-Graff, EWS 2009, 489, 497, Henssler, RdA 2005, 330, 331 und Fleischer, AcP 204 (2004), 502, 543.

28
10. Die Ansicht der Antragsgegnerin teilen im deutschen Schrifttum unter anderem Krause, AG, 2012, 485, 489 und in Teilen Teichmann, ZIP 2009, Beilage zu Heft 48, 10, 11/12.

29
11. Der Report der Reflection Group on the Future of European Company Law 2011 (http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/reflectiongroup_report_ en.pdf) erwähnt die deutsche Mitbestimmung im Zusammenhang mit europarechtswidriger Diskriminierung von Arbeitnehmern anderer EU- Mitgliedstaaten.

II.

30
12. Die Entscheidung des Senats über die Beschwerde hängt von der Beantwortung der an den Gerichtshof gestellten Frage ab. Folgte man der Auslegung des Antragstellers und dem wohl herrschenden Schrifttum, wäre das deutsche Mitbestimmungsrecht wegen Verstoßes gegen Unionsrecht nicht oder teilweise nicht anwendbar und der Antrag hätte ganz oder teilweise Erfolg. Folgte man hingegen der Auslegung der Antragsgegnerin, wäre der Antrag abzuweisen.

31
13. Ein Verstoß gegen Unionsrecht ist nach Ansicht des Senats möglich. Er hält es für vorstellbar, dass Arbeitnehmer durch die deutschen Mitbestimmungsregelungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Im Gegensatz zu den in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern können die in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmer, die in der Regel keine Deutschen sein werden, das Aufsichtsorgan der Antragsgegnerin nicht wählen und in dieses nicht gewählt werden und sind mithin in ihrem Aufsichtsorgan nicht ausreichend repräsentiert. Zurzeit ist es daher zum Beispiel möglich, dass bei unternehmerischen Entscheidungen, die sich auf das Inland und die Mitgliedstaaten auswirken und an denen das Aufsichtsorgan beteiligt ist, einseitig die Interessen der im Inland beschäftigen Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Dies spielt im Fall auch deshalb eine Rolle, weil ca. 4/5 der Arbeitnehmer der Antragsgegnerin in den Mitgliedstaaten beschäftigt sind. Eine ausreichende Rechtfertigung hierfür ist nicht erkennbar. Es sind ferner keine Gründe erkennbar, die es ausschlössen, den in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmern den im Inland beschäftigten Arbeitnehmern bei der diesen gewährten Mitbestimmung gleichzustellen und diese an der Mitbestimmung teilhaben zu lassen.

32
Der Senat sieht es ferner als jedenfalls vorstellbar an, dass die Freizügigkeit der Arbeitnehmer durch die deutschen Mitbestimmungsregelungen verletzt ist. Die derzeitigen deutschen Regelungen sind gegebenenfalls geeignet, Arbeitnehmer wegen des drohenden Verlusts ihrer Mitgliedschaft in einem Aufsichtsorgan davon abzuhalten, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben und sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen.

33
14. Der Senat sieht es nicht als möglich an, etwaige Verstöße durch eine unionsrechtskonforme Auslegung zu beseitigen. Es ist weder erkennbar noch wird es von den Beteiligten vorgetragen, wie die Verstöße bei einem anderen Verständnis der deutschen Mitbestimmungsregelungen vermieden werden könnten. Jedenfalls aber muss die Ausgestaltung, wie die Mitbestimmung für die in Mitgliedstaaten beschäftigte Arbeitnehmern gegebenenfalls zu regeln ist, dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.

 

16.10.2015, 14 W 89 / 15
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BVerfG, Beschluss vom 23.06.2015, 1 BvL 13 / 11

Tenor

1. § 8 Absatz 2 des Grunderwerbsteuergesetzes in der Fassung des Jahressteuergesetzes 1997 vom 20. Dezember 1996 (Bundesgesetzblatt I Seite 2049) sowie in allen seitherigen Fassungen ist mit Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar.

2. Das bisherige Recht ist bis zum 31. Dezember 2008 weiter anwendbar. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, spätestens bis zum 30. Juni 2016 rückwirkend zum 1. Januar 2009 eine Neuregelung zu treffen.

Gründe

A.

1
Gegenstand der Vorlagen ist die Vorschrift des Grunderwerbsteuergesetzes (GrEStG) zur Ersatzbemessungsgrundlage nach § 8 Abs. 2 GrEStG.

I.

2
1. Die Grunderwerbsteuer ist eine den Ländern zustehende Verkehrsteuer im Sinne des Art. 106 Abs. 2 Nr. 3 GG. In § 11 Abs. 1 GrEStG hat der Bundesgesetzgeber den Steuersatz der Grunderwerbsteuer auf 3,5 % festgelegt. Seit September 2006 ist die Befugnis zur Bestimmung des Steuersatzes auf die Länder übergegangen (Art. 105 Abs. 2a Satz 2 GG). Abgesehen von den Freistaaten Bayern und Sachsen haben alle Länder von dieser Befugnis Gebrauch gemacht. Die Steuersätze in diesen Ländern liegen zum 1. Januar 2015 zwischen 4,5 % und 6,5 %.

3
Nach § 8 Abs. 1 GrEStG bemisst sich die Grunderwerbsteuer grundsätzlich nach dem Wert der Gegenleistung (Regelbemessungsgrundlage). Die Gegenleistung wird in § 9 GrEStG definiert. Bei einem Kauf ist dies der Kaufpreis (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG). Auf die Ersatzbemessungsgrundlage nach § 8 Abs. 2 GrEStG ist zurückzugreifen bei Fehlen einer Gegenleistung (Satz 1 Nr. 1), bei Umwandlungen, Einbringungen und anderen Erwerben auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage (Satz 1 Nr. 2) sowie bei Übertragung von mindestens 95 % der Anteile an Personen- und Kapitalgesellschaften (Satz 1 Nr. 3). Kommt es danach auf die Ersatzbemessungsgrundlage an, bemisst sich die Grunderwerbsteuer nach den Werten im Sinne des § 138 Bewertungsgesetz (BewG), denen zufolge die Grundbesitzwerte für das land- und forstwirtschaftliche Vermögen und für das Grundvermögen nach den §§ 139 bis 150 BewG zu ermitteln sind.

4
§ 8 GrEStG lautet in der für die Ausgangsverfahren maßgeblichen Fassung des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I S. 402):

(1) Die Steuer bemißt sich nach dem Wert der Gegenleistung.

(2) Die Steuer wird nach den Werten im Sinne des § 138 Abs. 2 oder 3 des Bewertungsgesetzes bemessen:

1. wenn eine Gegenleistung nicht vorhanden oder nicht zu ermitteln ist;

2. bei Umwandlungen auf Grund eines Bundes- oder Landesgesetzes, bei Einbringungen sowie bei anderen Erwerbsvorgängen auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage;

3. in den Fällen des § 1 Abs. 2a und 3.

Erstreckt sich der Erwerbsvorgang auf ein noch zu errichtendes Gebäude oder beruht die Änderung des Gesellschafterbestandes im Sinne des § 1 Abs. 2a auf einem vorgefaßten Plan zur Bebauung eines Grundstücks, ist der Wert des Grundstücks abweichend von § 138 Abs. 1 Satz 2 Bewertungsgesetz nach den tatsächlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Fertigstellung des Gebäudes maßgebend.

5
Abgesehen von kleineren, insbesondere die in Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 genannten Erwerbsvorgänge betreffenden Änderungen stimmt diese Fassung mit allen seit dem Jahr 1997 bis heute anwendbaren Fassungen des § 8 GrEStG überein.

6
2. Ursprünglich war Regelbemessungsgrundlage der Grunderwerbsteuer nach § 11 GrEStG 1919 der gemeine Wert (Verkehrswert) des Grundbesitzes. Lag der Veräußerungspreis höher, war gemäß § 12 GrEStG 1919 dieser maßgeblich. Durch § 10 Abs. 1 GrEStG 1940 wurde angeordnet, dass die Steuer grundsätzlich vom Wert der Gegenleistung zu berechnen ist. Denn die Berechnung der Steuer nach dem gemeinen Wert hatte in der praktischen Durchführung laut der Gesetzesbegründung (vgl. RStBl 1940, S. 387 <404>) aufgrund von Meinungsverschiedenheiten mit den Steuerschuldnern zu erheblicher Mehrarbeit der Steuerbehörden und insbesondere zu zahlreichen Rechtsbehelfsverfahren geführt. Ersatzbemessungsgrundlage gemäß § 10 Abs. 2 GrEStG 1940 war der in § 12 GrEStG 1940 definierte Wert des Grundstücks.

7
Auch nach der Reform der Grunderwerbsteuer im Jahr 1983 bemisst sich die Steuer gemäß § 8 Abs. 1 GrEStG 1983 nach dem Wert der Gegenleistung. Diese Formulierung der Regelbemessungsgrundlage ist bis heute unverändert geblieben.

8
Die für die Ersatzbemessungsgrundlage der Grunderwerbsteuer bis zum Ende des Jahres 1996 maßgebliche Einheitsbewertung wurde durch das Jahressteuergesetz 1997 (JStG 1997) vom 20. Dezember 1996 (BGBl I S. 2049) durch die anlassbezogene Grundbesitzbewertung gemäß §§ 138 ff. BewG ersetzt. Diese Bewertungsvorschriften waren in Reaktion auf die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungswidrigkeit der Einheitsbewertung für Zwecke der Vermögensteuer und der Erbschaftsteuer vom 22. Juni 1995 (BVerfGE 93, 121 und 165) geschaffen worden.

9
In der Begründung des Regierungsentwurfs zum Jahressteuergesetz 1997 wurde die Auffassung vertreten, dass die Grundbesitzwerte im Sinne des § 138 Abs. 2 und 3 BewG unterhalb der tatsächlichen Werte lägen, denen sie aber weitgehend – anders als die bisherigen Einheitswerte – angenähert seien. Die Berücksichtigung der neuen bewertungsrechtlichen Grundbesitzwerte als Bemessungsgrundlage bei Grundstücksübergängen auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage erscheine als ausreichend und gerechtfertigt. Dies gelte umso mehr, als auch die bei Grundstücksgeschäften vereinbarten Kaufpreise, die regelmäßig der Grunderwerbsteuerberechnung zugrunde zu legen seien, häufig nicht den tatsächlichen Grundstückswerten entsprächen (vgl. BTDrucks 13/4839, S. 74).

10
Die §§ 138 ff. BewG sind für die Grunderwerbsteuer als Ersatzbemessungsgrundlage bis heute maßgeblich geblieben. Die infolge des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 zur Erbschaftsteuer (BVerfGE 117, 1) durch das Gesetz zur Reform des Erbschaftsteuer- und Bewertungsrechts (Erbschaftsteuerreformgesetz) vom 24. Dezember 2008 (BGBl I S. 3018) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009 neu geschaffenen Bewertungsvorschriften für land- und forstwirtschaftliches Vermögen und Grundvermögen (§§ 157 ff. BewG) gelten nur für die Erbschaftsteuer (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 39 ff.).

11
3. § 138 BewG, auf den § 8 Abs. 2 Satz 1 GrEStG verweist (früher auf die Absätze 2 und 3, jetzt auf die Absätze 2 bis 4), ist neben der Abrundungsvorschrift des § 139 BewG die allgemeine Vorschrift zur Feststellung von Grundbesitzwerten für die Grunderwerbsteuer.

12
Die §§ 140 bis 144 BewG sind spezielle Vorschriften für land- und forstwirtschaftliches Vermögen. Gemäß § 144 BewG bilden der Betriebswert (§ 142 BewG), der Wert der Betriebswohnungen und der Wert des Wohnteils (§ 143 BewG) zusammen den land- und forstwirtschaftlichen Grundbesitzwert.

13
§ 145 BewG regelt die Bewertung unbebauter Grundstücke. Gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 BewG beläuft sich der Steuerwert unbebauter Grundstücke auf 80 % des Bodenrichtwerts (vgl. § 196 Baugesetzbuch <BauGB>). Bis Ende 2006 blieben dabei die Wertverhältnisse zum 1. Januar 1996 maßgeblich (vgl. § 138 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4, § 145 Abs. 3 Satz 2 BewG a.F.).

14
Die allgemeine Vorschrift für die Bewertung bebauter Grundstücke ist § 146 BewG; die Bewertung besonderer Fälle ist in den §§ 147 ff. BewG geregelt. Der Grundbesitzwert bebauter Grundstücke wird mit Hilfe eines pauschalierten Ertragswertverfahrens ermittelt, nämlich mit dem 12,5fachen der tatsächlichen oder hilfsweise der üblichen Jahreskaltmiete (§ 146 Abs. 2, Abs. 3 BewG). In Abzug zu bringen ist dabei ein Betrag für die altersbedingte Wertminderung des Gebäudes (§ 146 Abs. 4 BewG). Für Ein- und Zweifamilienhäuser gilt ein Zuschlag von 20 % (§ 146 Abs. 5 BewG). Mindestens ist der Steuerwert gemäß § 145 Abs. 3 BewG für den jeweiligen Grund und Boden anzusetzen (Mindestwert gemäß § 146 Abs. 6 BewG).

15
Das Jahressteuergesetz 2007 (JStG 2007) vom 13. Dezember 2006 (BGBl I S. 2878) hat § 138 Abs. 1 BewG mit Wirkung ab 2007 dahingehend geändert, dass die Grundbesitzwerte nunmehr auch unter Berücksichtigung der Wertverhältnisse zum Besteuerungszeitpunkt (nicht mehr zum 1. Januar 1996) festgestellt werden. Für unbebaute Grundstücke ist die vormalige Maßgeblichkeit der Wertverhältnisse zum 1. Januar 1996 ebenfalls entfallen; seit 1. Januar 2007 ist gemäß § 145 Abs. 3 Satz 3 BewG nun der Bodenrichtwert anzusetzen, der vom Gutachterausschuss zuletzt zu ermitteln war.

II.

16
1. Klägerin des Ausgangsverfahrens zu 1 BvL 13/11 ist eine Körperschaft US-amerikanischen Rechts. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 26. April 2001 kaufte sie von einer A-GmbH 99,8 % und von einer D-AG die übrigen 0,2 % der Anteile an einer M-GmbH. Daneben kaufte sie von der A-GmbH 6 % der Anteile an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Folgenden: B-GbR), an welcher die M-GmbH bereits mit den übrigen 94 % beteiligt war.

17
Zu den Gesellschaftsvermögen der M-GmbH und der B-GbR gehörten zahlreiche unbebaute, bebaute sowie dem land- und forstwirtschaftlichen Vermögen zuzurechnende Grundstücke. Durch einen am 31. Mai 2001 geschlossenen Übertragungs- und Abtretungsvertrag traten die Verkäuferinnen (A-GmbH und D-AG) die von ihnen jeweils gehaltenen, im Kaufvertrag vom 26. April 2001 genannten Geschäftsanteile an der M-GmbH und der B-GbR sodann an eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Klägerin ab.

18
Das Finanzamt behandelte den Vertrag vom 26. April 2001 als grunderwerbsteuerbaren Vorgang und setzte gegen die Klägerin durch zusammengefassten Bescheid vom 10. Februar 2005 Grunderwerbsteuer in Höhe von 512.554 € fest. Die Bemessungsgrundlage von 14.644.422 € errechnete es aus der Summe der gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GrEStG in Verbindung mit § 138 Abs. 2 und 3 BewG für die Grundstücke der M-GmbH und der B-GbR auf den 31. Mai 2001 ermittelten Grundbesitzwerte. Der Einspruch der Klägerin und ihre Klage vor dem Finanzgericht blieben erfolglos.

19
Der Bundesfinanzhof geht von einer geringfügig niedrigeren Bemessungsgrundlage von 14.641.355 € aus. Im Übrigen stimmt er mit der Auffassung des Finanzgerichts überein und sieht insbesondere den Besteuerungstatbestand des § 1 Abs. 3 Nr. 3 GrEStG aufgrund des Vertrages vom 26. April 2001 bezogen auf den Steuerentstehungszeitpunkt 31. Mai 2001 als erfüllt an.

20
2. Klägerin des Ausgangsverfahrens zu 1 BvL 14/11 ist eine GmbH. Sie kaufte mit privatschriftlichem Vertrag vom 18. Dezember 2002 von ihrer Alleingesellschafterin, einer AG, den einzigen Geschäftsanteil an einer anderen GmbH, die Eigentümerin eines unbebauten und eines bebauten Grundstücks war. Die Anteilsabtretung wurde am 19. Dezember 2002 öffentlich beurkundet. Durch privatschriftlichen Vertrag vom 5. März 2003 hoben die Klägerin und die AG den Kaufvertrag vom 18. Dezember 2002 wieder auf. Die Rückübertragung des erworbenen GmbH-Anteils auf die AG wurde am 6. März 2003 öffentlich beurkundet. Den Kaufpreis hatte die Klägerin noch nicht entrichtet.

21
Das Finanzamt setzte für den Kauf des GmbH-Anteils durch Bescheid vom 8. Mai 2006 auf der Grundlage von Wertermittlungen gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GrEStG in Verbindung mit § 138 Abs. 3 BewG Grunderwerbsteuer in Höhe von 113.347 € fest. Für das bebaute Grundstück setzte es dabei gemäß § 147 BewG einen Wert von 3.154.500 € an, für das unbebaute Grundstück gemäß § 145 BewG einen Wert von 84.000 €. Der Einspruch der Klägerin und ihre Klage vor dem Finanzgericht blieben erfolglos.

22
Der Bundesfinanzhof stimmt mit dem Finanzgericht darin überein, dass der Kaufvertrag vom 18. Dezember 2002 nach § 1 Abs. 3 Nr. 3 GrEStG der Grunderwerbsteuer unterlegen habe und die Steuerfestsetzung nicht deshalb unterbleiben müsse, weil der Vertrag aufgehoben und der übertragene GmbH-Anteil zurückübertragen worden sei. Zwar seien die Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG für eine Aufhebung der Steuerfestsetzung erfüllt; das stehe gemäß § 16 Abs. 5 GrEStG jedoch der Steuerfestsetzung nicht entgegen, weil es an einer ordnungsgemäßen Anzeige des Rückerwerbsvorgangs gefehlt habe. Nach Aufforderung durch den Bundesfinanzhof (vgl. BFHE 225, 508) trat das Bundesministerium der Finanzen dem Verfahren bei und verteidigte insbesondere unter Berufung auf die Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss zur Erbschaftsteuer vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1) die Regelung zur Ersatzbemessungsgrundlage als verfassungsgemäß.

III.

23
Der Bundesfinanzhof hat die beiden Ausgangsverfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht mit im Wesentlichen übereinstimmender Begründung die Frage vorgelegt, ob § 11 GrEStG in der in den Jahren 2001 und 2002 geltenden Fassung mit Art. 3 Abs. 1 GG insofern unvereinbar ist, als er die Beteiligten an Erwerbsvorgängen im Sinne des § 8 Abs. 2 GrEStG, für die die (Ersatz-)Steuerbemessungsgrundlage nach § 138 Abs. 2 und 3 BewG in der in den Jahren 2001 und 2002 geltenden Fassung zu ermitteln ist, mit einheitlichen Steuersätzen belastet.

24
1. Ausgehend von der in § 1 GrEStG getroffenen Belastungsentscheidung, grundsätzlich alle Rechtsträgerwechsel an Grundstücken der Grunderwerbsteuer zu unterwerfen, verlange das Gebot der Gleichheit im steuerlichen Belastungserfolg für alle nach § 8 Abs. 2 GrEStG zu besteuernden Rechtsvorgänge ein gleichheitsgerechtes und folgerichtiges Bewertungssystem. Diesen Anforderungen genügten die gemäß § 8 Abs. 2 GrEStG anzuwendenden Bewertungsvorschriften der §§ 138 ff. BewG nicht. Der Senat sei von einem Verstoß des § 11 GrEStG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GrEStG und §§ 138 ff. BewG gegen den allgemeinen Gleichheitssatz überzeugt. Die Ersatzbemessungsgrundlage führe für sämtliche dieser Vorschrift unterfallenden Rechtsvorgänge zu Besteuerungsergebnissen, welche die vom Gesetzgeber getroffene Belastungsentscheidung nicht im Sinne der Belastungsgleichheit umsetzten. Eine Rechtfertigung für die auf den §§ 138 ff. BewG beruhenden ungleichen Besteuerungsergebnisse sei nicht zu erkennen. Die §§ 138 ff. BewG bewirkten nicht etwa nur Ungleichbehandlungen, die lediglich in einzelnen Regelungen angelegt seien. Vielmehr gehe der Senat auch für die Grunderwerbsteuer davon aus, dass entsprechend der Feststellung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss zur Erbschaftsteuer vom 7. November 2006 (Hinweis auf BVerfGE 117, 1 <58 f.>) die Bewertungsvorschriften für das Grundvermögen (§ 138 Abs. 3 in Verbindung mit §§ 139, 145 bis 150 BewG) in allen Teilbereichen nicht den Vorgaben des Gleichheitssatzes genügten und damit auf der Bewertungsebene verfassungswidrige Besteuerungsergebnisse erzeugten (Hinweis auf BVerfGE 117, 1 <45 ff.>). Dies gelte auch für die Bewertung land- und forstwirtschaftlichen Vermögens (Hinweis auf BVerfGE 117, 1 <64 ff.>). Für die Grunderwerbsteuer werde dieser Befund auch vom Schrifttum ganz überwiegend geteilt.

25
2. Eine Rechtfertigung für diese auf den Bewertungsregeln der §§ 138 ff. BewG beruhenden ungleichen Besteuerungsergebnisse sei nicht erkennbar. Die Bewertung nach den §§ 138 ff. BewG verstoße gegen das Gebot einer den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG genügenden grunderwerbsteuerrechtlichen Binnengerechtigkeit.

26
Die sich aus der Anwendung des § 11 GrEStG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GrEStG und §§ 138 ff. BewG ergebenden gravierenden Bewertungs- und Belastungsunterschiede seien nicht hinnehmbar und keine Folge einer verfassungsrechtlich zulässigen Typisierung oder Pauschalierung. Für die Grunderwerbsteuer könne insoweit nichts anderes gelten als für die Erbschaft- und Schenkungsteuer.

27
Entgegen der Auffassung des Bundesministeriums der Finanzen ließen sich die durch Anwendung des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GrEStG in Verbindung mit §§ 138 ff. BewG bewirkten Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 GG auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, diese Bewertungsergebnisse beruhten auf einer an sachlichen Gesichtspunkten orientierten, folgerichtigen Umsetzung der primären Belastungsentscheidung für die Fälle, in denen sich die Bemessungsgrundlage nicht aufgrund einer privatautonomen Festlegung des Werts der Gegenleistung ergebe. In Bezug auf die grunderwerbsteuerrechtliche Bemessungsgrundlage bestünden zwischen der gesetzlichen Anknüpfung an einen privatautonom gefundenen, im Regelfall dem Verkehrswert entsprechenden Wert einerseits und einer gesetzlich angeordneten Ersatzbemessungsgrundlage andererseits grundlegende Unterschiede.

28
Die Gegenleistung entspreche regelmäßig dem gemeinen Wert des Grundstücks am maßgeblichen Stichtag (Steuerentstehungszeitpunkt); dies gelte jedenfalls für die zahlenmäßig weitaus bedeutsamste Fallgruppe, bei der die Vertragschließenden gegenläufige Interessen verfolgten. Hieran ändere nichts, dass die Wertfindung durch die am Erwerbsvorgang Beteiligten in Ausübung der ihnen durch Art. 2 Abs. 1 GG garantierten Privatautonomie erfolge. Denn der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien lasse in der Regel auf einen durch den Vertrag hergestellten sachgerechten Interessenausgleich schließen und biete insoweit eine „Richtigkeitsgewähr“ der getroffenen Vereinbarung. Diejenigen Fälle, in denen die Gegenleistung den gemeinen Wert deutlich verfehle, unterlägen nach der Regelung in § 3 Nr. 2 GrEStG auch nur insoweit der Grunderwerbsteuer, als sie entgeltlicher Natur seien, im Übrigen, soweit Unentgeltlichkeit vorliege, der Schenkungsteuer.

IV.

29
In den abgegebenen Stellungnahmen haben sich für die Verfassungsmäßigkeit der vorgelegten Normen ausgesprochen für die Bundesregierung das Bundesministerium der Finanzen, die Bundessteuerberaterkammer, der Deutsche Bauernverband, der Deutsche Industrie- und Handelskammertag und die Bundesvereinigung Spitzenverbände der Immobilienwirtschaft. Die Ersatzbemessungsgrundlage halten dagegen für verfassungswidrig der Deutsche Anwaltverein, die Bundesrechtsanwaltskammer und die Klägerin des Ausgangsverfahrens in der Sache 1 BvL 14/11.

30
1. Das Bundesministerium der Finanzen hält die Vorlagen unter Hinweis auf die Weitergeltungsanordnung im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur Erbschaftsteuer vom 7. November 2006 (Hinweis auf BVerfGE 117, 1 <2>) für unzulässig. Für verfassungswidrig erklärte Normen behielten im Falle einer Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts für den Weitergeltungszeitraum vollumfänglich ihren Geltungs- und Anwendungsanspruch, das heißt auch in Verbindung mit Normen, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Verfahrens gewesen seien, aber weiterhin unverändert auf diese verwiesen oder sie in Bezug nähmen.

31
In der Sache sei der Beschluss zur Erbschaftsteuer vom 7. November 2006 nicht unmittelbar auf die Grunderwerbsteuer übertragbar. Deren Ersatzbemessungsgrundlage sei wegen des Charakters der Grunderwerbsteuer als besonderer Rechtsverkehrsteuer und der sich daraus ergebenden strukturellen Unterschiede zur Erbschaft- und Schenkungsteuer verfassungsgemäß. Die Grunderwerbsteuer habe einen anderen Besteuerungsgegenstand, was bei der Beurteilung der Bewertung zu berücksichtigen sei und vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG zu anderen Bewertungsmaßstäben führe. Maßstab für die Bemessungsgrundlage der Grunderwerbsteuer sei anders als bei der Erbschaftsteuer nicht schon von Verfassungs wegen der gemeine Wert, sondern der auf privatautonomen Entscheidungen beruhende „Wert der Gegenleistung“ im Sinne des § 8 Abs. 1 GrEStG. Gemessen daran sei die Regelung folgerichtig. Die Ersatzbemessungsgrundlage der Grunderwerbsteuer spiegele die Bandbreite beziehungsweise Streubreite der Regelbemessungsgrundlage wider.

32
Nur bei der Erbschaftsteuer müsse sich die Bemessungsgrundlage an dem Zuwachs an wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit ausrichten. Bei einer Rechtsverkehrsteuer, die an einen privatautonomen Rechtsakt anknüpfe, sei der Gesetzgeber nicht von Verfassungs wegen gezwungen, die Bemessung an einen unter objektiven Bedingungen erzielbaren gemeinen Wert anzuknüpfen, der den objektiven Einkommenszuwachs ausgleiche.

33
Die Gegenleistung für das Grundstück könne dessen gemeinen Wert über- oder unterschreiten. Der Streubreite bei Anwendung der Regelbemessungsgrundlage entsprächen die Bewertungsergebnisse bei der Ersatzbemessungsgrundlage. Sie seien daher nicht willkürlich oder zufällig, sondern beruhten auf einer an sachlichen Gesichtspunkten orientierten, folgerichtigen Umsetzung der primären Belastungsentscheidung des Gesetzgebers im Sinne einer Belastungsgleichheit.

34
Die Ersatzbemessungsgrundlage werde zudem nur bei einem sehr geringen Anteil aller Grunderwerbsteuerfälle angewendet. Soweit Daten der Länder beim Bund vorlägen, seien dies im Jahr 2010 lediglich ca. 0,8 % aller Grunderwerbsteuerfälle, allerdings mit Steuereinnahmen der Länder im dreistelligen Millionenbereich. Im Unterschied zur Erbschaft- und Schenkungsteuer sei die Bewertung nach den §§ 138 ff. BewG nicht der Normalfall. Dieser sei bei der Grunderwerbsteuer vielmehr die Bewertung mit dem Wert der Gegenleistung (§ 8 Abs. 1 GrEStG).

35
2. Die Bundessteuerberaterkammer, der Deutsche Bauernverband, der Deutsche Industrie- und Handelskammertag und die Bundesvereinigung Spitzenverbände der Immobilienwirtschaft halten die Normenkontrollanträge teilweise bereits für unzulässig und sehen im Ergebnis ebenfalls keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Zwar könne es wegen Bewertungsschwankungen zu Belastungsungleichheiten kommen; diese seien jedoch als Typisierungsmaßnahmen aus Vereinfachungsgründen gerechtfertigt. Im Übrigen dürften die Erkenntnisse aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 zur Erbschaftsteuer (BVerfGE 117, 1) nicht ohne Weiteres auf die Bewertung von Grundvermögen übertragen werden.

36
3. Nach Auffassung des Deutschen Anwaltvereins, der Bundesrechtsanwaltskammer und der Klägerin des Ausgangsverfahrens in der Sache 1 BvL 14/11 wird die Erhebung der Grunderwerbsteuer nach Maßgabe der Ersatzbemessungsgrundlage des § 8 Abs. 2 GrEStG den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG an Steuergerechtigkeit, Belastungsgleichheit und Folgerichtigkeit nicht gerecht. Die Bewertungsungleichheiten ergäben sich vor allem aus den im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur Erbschaftsteuer (BVerfGE 117, 1) getroffenen Feststellungen zu den §§ 138 ff. BewG, die auch für den Bereich der Grunderwerbsteuer Geltung beanspruchen könnten.

B.

I.

37
Die Vorlagen des Bundesfinanzhofs bedürfen der geringfügigen Präzisierung und Erweiterung.

38
Eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG ist einzuschränken, wenn das vorlegende Gericht sie zu weit gefasst hat (vgl. BVerfGE 76, 130 <138>; 126, 369 <387>; stRspr). Auf der anderen Seite ist es dem Bundesverfassungsgericht mit Rücksicht auf die Befriedungsfunktion der Normenkontrollentscheidung nicht verwehrt, den Antrag des vorlegenden Gerichts erweiternd auszulegen und auf Regelungen oder Normteile zu erstrecken, die in engem Zusammenhang mit dem vom vorlegenden Gericht beanstandeten Normkomplex stehen (vgl. BVerfGE 44, 322 <337 f.>; 132, 302 <316 Rn. 39>; 135, 1 <12 Rn. 33 f.>). Beides kommt hier zum Tragen.

39
1. Die Tarifnorm des § 11 GrEStG bedarf vorliegend keiner verfassungsgerichtlichen Überprüfung. Der Bundesfinanzhof hält in beiden Verfahren § 11 GrEStG mit Art. 3 Abs. 1 GG insofern für unvereinbar, als die Norm Beteiligte an Erwerbsvorgängen im Sinne des § 8 Abs. 2 GrEStG mit einheitlichen Steuersätzen belastet, die in diesen Fällen anhand der Bewertungsvorschriften der §§ 138 ff. BewG als Ersatzbemessungsgrundlage zu ermitteln sind. Den Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG sieht der Bundesfinanzhof in der in § 8 Abs. 2 GrEStG angeordneten Erfassung der Grundbesitzwerte nach Maßgabe der §§ 138 ff. BewG. Die auf die so ermittelten Bemessungsgrößen anzuwendende einheitliche Steuertarifvorschrift des § 11 GrEStG wird hingegen für sich genommen nicht als gleichheitswidrig beanstandet. Da die hier entscheidungserheblichen verfassungsrechtlichen Fragen sämtlich anhand der verfassungsgerichtlichen Überprüfung des § 8 Abs. 2 GrEStG und der §§ 138 ff. BewG beantwortet werden können, bedarf es daneben keines Rückgriffs auf § 11 GrEStG als „Klammernorm“ (vgl. dazu BVerfGE 117, 1 <28 f.> und BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2014 – 1 BvL 21/12 -, juris, Rn. 103).

40
2. Der Bundesfinanzhof hat in den Vorlagebeschlüssen § 8 Abs. 2 GrEStG jeweils uneingeschränkt mit sämtlichen seiner Tatbestandsvarianten des Satzes 1 vorgelegt. Das ist nicht zu beanstanden. Zwar betreffen die Ausgangsverfahren nur die Nummer 3 des § 8 Abs. 2 Satz 1 GrEStG. Die verfassungsrechtlichen Bedenken des Bundesfinanzhofs im Hinblick auf die Unvereinbarkeit der Ersatzbemessungsgrundlage mit Art. 3 Abs. 1 GG ergeben sich jedoch allein aus der Verweisung im einleitenden ersten Halbsatz des § 8 Abs. 2 Satz 1 GrEStG auf die Bewertungsregeln der §§ 138 ff. BewG und gelten damit in gleicher Weise für sämtliche Anwendungsfälle des § 8 Abs. 2 Satz 1 GrEStG. Wären die Nummern 1 und 2 des § 8 Abs. 2 Satz 1 GrEStG damit nicht schon vom Bundesfinanzhof selbst in seine Vorlagefragen mit einbezogen worden, hätte es jedenfalls mit Rücksicht auf die Befriedungsfunktion der Normenkontrolle (vgl. zuletzt BVerfGE 135, 1 <12 Rn. 33>) einer entsprechenden Erstreckung der verfassungsgerichtlichen Überprüfung bedurft.

41
3. Der Bundesfinanzhof hat die Vorlagen in zeitlicher Hinsicht jeweils auf die Gültigkeit der Normen in den für die Ausgangsverfahren entscheidungserheblichen Jahren 2001 und 2002 beschränkt. Mit Rücksicht auf die Befriedungsfunktion der Normenkontrolle (vgl. zuletzt BVerfGE 135, 1 <12 Rn. 33>) ist die verfassungsgerichtliche Überprüfung des § 8 Abs. 2 GrEStG in Verbindung mit den dort in Bezug genommenen Bestimmungen des Bewertungsgesetzes zurück auf den Zeitraum ab 1. Januar 1997 und nach vorne bis zum Ergehen dieser Entscheidung über die Vorlagebeschlüsse zu erstrecken. Denn auch für die Jahre vor 2001 und die Jahre nach 2002 besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Klärung der Verfassungsmäßigkeit der Ersatzbemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer. Die Rechtslage zu § 8 Abs. 2 GrEStG hat sich seit Anfang 1997 weder vor den für die Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeitpunkten noch danach substanziell verändert. Daher gibt es keinen Grund, die verfassungsgerichtliche Kontrolle auf die Jahre 2001 und 2002 zu beschränken und so die Rechtslage über einen Zeitraum von weit mehr als zehn Jahren ungeklärt zu lassen.

II.

42
Die Vorlagen sind zulässig.

43
Sie erfüllen die Anforderungen an eine ausreichende Darlegung der Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Normen (vgl. BVerfGE 105, 61 <67>; 133, 1 <10 f. Rn. 35>) und der Gründe für ihre Verfassungswidrigkeit (vgl. BVerfGE 133, 1 <12 Rn. 39>). Die Zulässigkeit der Vorlagen scheitert nicht daran, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 7. November 2006 zur Erbschaftsteuer (BVerfGE 117, 1) die auch hier entscheidungserheblichen Vorschriften des Bewertungsgesetzes für verfassungswidrig befunden (1) und deren Fortgeltung angeordnet hat (2).

44
1. Der Zulässigkeit der Vorlagen des Bundesfinanzhofs steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1) die Vorschriften des Bewertungsgesetzes bereits für verfassungswidrig befunden hat. Denn durch diesen Beschluss zur Erbschaftsteuer wurde weder mit Gesetzeskraft im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG noch mit einer die Vorlage durch den Bundesfinanzhof möglicherweise hindernden Bindungswirkung (§ 31 Abs. 1 BVerfGG) über die §§ 138, 140 ff. BewG entschieden.

45
Das Bundesverfassungsgericht hat zwar in dem Erbschaftsteuerbeschluss die Tarifvorschrift des § 19 Abs. 1 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG) insofern für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG erklärt, als sie die Erwerber von Vermögen, das nach den von § 12 ErbStG in Bezug genommenen Vorschriften des Bewertungsgesetzes in der damals geltenden Fassung bewertet wurde, unabhängig von der jeweiligen Vermögensart mit einheitlichen Steuersätzen belastete (vgl. BVerfGE 117, 1 f.); außerdem hat es in den Gründen des Beschlusses festgestellt, dass unter anderem die Bewertungsvorschriften für Grundvermögen (§§ 145 ff. BewG) und für land- und forstwirtschaftliches Vermögen (§§ 140 ff. BewG) gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen (vgl. BVerfGE 117, 1 <45 ff., 64 ff.>). Diese Bewertungsvorschriften hatten auch in den damaligen Ausgangsverfahren als Regelungen für die Bewertung ererbten oder geschenkten Grundvermögens sowie land- und forstwirtschaftlichen Vermögens Anwendung gefunden. Sie sind über die Verweisung in § 8 Abs. 2 GrEStG auf § 138 BewG auch für die Bestimmung der Ersatzbemessungsgrundlage im Grunderwerbsteuerrecht heranzuziehen.

46
Die in diesem Beschluss vom Bundesverfassungsgericht im Anwendungszusammenhang mit dem Erbschaftsteuerrecht gewonnene Erkenntnis über die Verfassungswidrigkeit dieser Bewertungsregeln entfaltet jedoch weder Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG) noch über das Erbschaftsteuerrecht hinaus formale Bindungswirkung im Sinne des § 31 Abs. 1 BVerfGG.

47
Das Bundesverfassungsgericht hat die §§ 138 ff. BewG im Entscheidungsausspruch des Beschlusses vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1) nicht ausdrücklich – und insofern dann auch nicht mit Gesetzeskraft – für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG erklärt. Die damaligen Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts zum Bewertungsrecht entfalten darüber hinaus auch keine förmliche Bindungswirkung für das Grunderwerbsteuerrecht. Obgleich es sich in den vorliegenden Verfahren um dieselben Bewertungsvorschriften handelt, die bereits Gegenstand des Beschlusses vom 7. November 2006 waren, erfolgte dort deren einfachrechtliche Einbindung in Bezug auf die Erbschaftsteuer als eine auf den Vermögenszuwachs durch Erbschaft oder Schenkung zugreifende Steuer, während die Bewertungsvorschriften hier mit der Grunderwerbsteuer als Verkehrsteuer in einem anderen Regelungszusammenhang stehen. Zudem stellte sich die Frage nach der Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG im damaligen Beschluss im Hinblick auf die Notwendigkeit einer gleichheitsgerechten Bewertung aller denkbaren Vermögensarten, die durch Erbschaft oder Schenkung erworben werden können. Bei der Grunderwerbsteuer geht es dagegen ausschließlich um die Bewertung von Grundbesitz. Beide Gesichtspunkte beeinflussen die verfassungsrechtliche Würdigung der aufgeworfenen Gleichbehandlungsfragen. Daher lassen sich vom Bundesverfassungsgericht im Erbschaftsteuerbeschluss zu den Bewertungsregeln gewonnene Erkenntnisse auf das vorliegende Verfahren nur bei genauerer Überprüfung im Kontext des Grunderwerbsteuerrechts übertragen. Jedenfalls schließen diese Unterschiede deren formale, unbesehene oder gar bindende Übernahme aus.

48
2. Die vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss über die Erbschaftsteuer getroffene Anordnung, dass die für gleichheitswidrig befundenen Normen bis zu einer Neuregelung weiter anwendbar bleiben, hindert ebenfalls nicht die Zulässigkeit der Vorlagen. Die Weitergeltungsanordnung erfasst zwar im Entscheidungszusammenhang mit der Erbschaftsteuer auch die §§ 138 ff. BewG, nicht jedoch die Geltung dieser Bewertungsvorschriften im Zusammenhang mit der Grunderwerbsteuer. Nur das für gleichheitswidrig befundene Recht sollte nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bis zu einer Neuregelung weiter anwendbar sein. Damit sind die Bewertungsvorschriften allein in Bezug auf das Erbschaftsteuerrecht erfasst; ob dasselbe für eben diese Bewertungsvorschriften auch in dem anderen Regelungszusammenhang der Grunderwerbsteuer gelten sollte, hat das Bundesverfassungsgericht nicht entschieden. Dies war nicht Gegenstand des damaligen Verfahrens. Für eine auf die Grunderwerbsteuer bezogene Weitergeltungsanordnung hätte es zudem einer eigenständigen Abwägung bedurft, in die insbesondere drohende finanzielle Probleme für öffentliche Haushalte, ferner das Maß der Zumutung für die von einer Fortgeltung als gleichheitswidrig erkannter Normen Betroffenen oder die Nachteile einer in der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung ansonsten unsicheren Rechtslage hätten einfließen müssen (vgl. BVerfGE 123, 1 <38>; 125, 175 <258>; BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2014 – 1 BvL 21/12 -, juris, Rn. 289 ff.). Eine solche auf den Anwendungszusammenhang des Grunderwerbsteuerrechts bezogene Bewertung war vom Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss zur Erbschaftsteuer nicht gefordert und ist auch nicht erfolgt.

III.

49
§ 8 Abs. 2 GrEStG in der Fassung des Jahressteuergesetzes 1997 sowie in allen seitherigen Fassungen ist mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar.

50
1. Die Regelung über die Bestimmung der Ersatzbemessungsgrundlage nach § 8 Abs. 2 GrEStG führt in den davon erfassten Fällen zu einer Ungleichbehandlung gegenüber der Grunderwerbsteuererhebung nach Maßgabe der Regelbemessungsgrundlage des § 8 Abs. 1 GrEStG (a). Diese Ungleichbehandlung ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt (b).

51
a) Wird die Grunderwerbsteuer nach der Ersatzbemessungsgrundlage des § 8 Abs. 2 GrEStG mit Hilfe der Bewertungsvorschriften (§§ 138 ff. BewG) bestimmt, hat dies eine erhebliche Ungleichbehandlung gegenüber jenen Steuerschuldnern zur Folge, deren Grunderwerbsteuer auf der Grundlage der Regelbemessungsgrundlage nach § 8 Abs. 1 GrEStG berechnet wird.

52
Die als die Regelbemessungsgrundlage maßgebliche Gegenleistung wird regelmäßig den gemeinen Wert des Grundstücks widerspiegeln (aa). Von diesem gemeinen Wert weichen die bei Anwendung der Ersatzbemessungsgrundlage ermittelten Werte sowohl im Durchschnitt als auch in vielen Einzelfällen gravierend ab (bb).

53
aa) Nach § 8 Abs. 1 GrEStG bemisst sich die Grunderwerbsteuer nach dem Wert der Gegenleistung. Das Gesetz gibt nicht vor, dass dies notwendig der Verkehrswert (gemeine Wert) ist, und fingiert ihn auch nicht als solchen. Die Gegenleistung für die steuerpflichtigen Erwerbsvorgänge an Grundstücken (§ 1 GrEStG) ist Ausfluss privatautonomer Vereinbarung. Auf das tatsächliche Wertverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sowie auf die für die Bemessung der Gegenleistung maßgebenden Motive und Erwartungen der Parteien kommt es grundsätzlich nicht an (vgl. die Vorlagebeschlüsse vom 2. März 2011 – II R 23/10 -, BFHE 232, 358 <361 Rn. 18 m.w.N.> in dem Verfahren 1 BvL 13/11 und – II R 64/08 -, juris, Rn. 22 in dem Verfahren 1 BvL 14/11). Gleichwohl wird die Gegenleistung regelmäßig dem gemeinen Wert des Grundstücks am maßgeblichen Stichtag (Steuerentstehungszeitpunkt) entsprechen, da die Vertragschließenden meist gegenläufige Interessen verfolgen (vgl. die Vorlagebeschlüsse, a.a.O., Rn. 18 und 76 in II R 23/10 und Rn. 21, 76 in II R 64/08, jeweils m.w.N.).

54
Die Annahme, dass die für ein Grundstück vereinbarte Gegenleistung typischerweise den gemeinen Wert widerspiegelt, findet eine Grundlage auch in der allgemeinen Regel des § 9 Abs. 2 BewG, der zufolge der gemeine Wert durch den Preis bestimmt wird, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsguts bei einer Veräußerung zu erzielen wäre. Entsprechend bestimmt § 194 BauGB für Grundstücke, dass der Verkehrswert (Marktwert) durch den Preis bestimmt wird, der in dem Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gegebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit und der Lage des Grundstücks oder des sonstigen Gegenstands der Wertermittlung ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre. Die Gegenleistung ist im Regelfall dieser im Geschäftsverkehr zu erzielende Preis.

55
Die Anknüpfung an die vereinbarte Gegenleistung in § 8 Abs. 1 GrEStG schließt zwar nicht aus, dass diese im Einzelfall unter oder über dem gemeinen Wert liegen kann. Bei deutlichen Verfehlungen des gemeinen Werts durch die Gegenleistung geht die Rechtspraxis jedoch davon aus, dass insoweit eine Schenkung vorliegt, die dementsprechend der Schenkungsteuer unterfällt (§ 3 Nr. 2 GrEStG; vgl. BFHE 232, 358 <373 Rn. 77>). Auch dies bestätigt die Annahme, dass mit der vereinbarten Gegenleistung im Sinne des § 8 Abs. 1 GrEStG regelmäßig an den gemeinen Wert des Grundstücks angeknüpft wird.

56
bb) Demgegenüber weichen die in den Fällen des § 8 Abs. 2 GrEStG nach den Bewertungsregeln der §§ 138 ff. BewG als Ersatzbemessungsgrundlage zu ermittelnden Werte erheblich von dem nach § 8 Abs. 1 GrEStG regelmäßig erfassten gemeinen Wert ab. Dies ergibt sich aus den zu eben diesen Bewertungsregeln im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1) getroffenen, auch im Recht der Grunderwerbsteuer verwertbaren Feststellungen (1), wonach die für das Grundvermögen und für das land- und forstwirtschaftliche Vermögen anzuwendenden Bewertungsvorschriften im Durchschnitt zu weit unter dem gemeinen Wert liegenden Ergebnissen führen und auch im Einzelfall stark divergieren (2).

57
(1) Die Feststellung, dass die nach den §§ 138 ff. BewG zu ermittelnden Bewertungsgrößen für Grundvermögen und land- und forstwirtschaftliches Vermögen erheblich und teilweise völlig uneinheitlich von dem gemeinen Wert abweichen, kann auf die Erkenntnisse gestützt werden, die das Bundesverfassungsgericht hierzu in seinem Beschluss vom 7. November 2006 gewonnen hat. Zwar entfaltet die damals zur Erbschaftsteuer ergangene Entscheidung weder Gesetzeskraft noch förmliche Bindungswirkung für die hier – wie dort – heranzuziehenden Bestimmungen des Bewertungsrechts (oben II 1). Die Erkenntnisse, die das Bundesverfassungsgericht in seinem damaligen Beschluss zu der Frage gewonnen hat, inwieweit die Bewertungsregeln der §§ 138 ff. BewG für Grundvermögen und land- und forstwirtschaftliches Vermögen zu Bewertungsergebnissen führen, die dem gemeinen Wert entsprechen oder diesem jedenfalls nahe kommen, können jedoch auch für diese hier in gleicher Weise entscheidungserhebliche Frage herangezogen und im Wesentlichen übernommen werden. Der zentrale Unterschied zwischen den Normenkontrollverfahren liegt, soweit hier von Interesse, darin, dass es dort um die Verwertbarkeit der Bewertungsergebnisse im Rahmen der Erbschaftsteuer ging, die bereits einfachrechtlich ausdrücklich die Besteuerung des Leistungszuwachses beim Erben oder Beschenkten am Maßstab des gemeinen Wertes verlangt und hierbei eine Vielzahl verschiedener Vermögensarten in den Blick nehmen muss (vgl. BVerfGE 117, 1 <33 ff.>), während im vorliegenden Fall über die Aussagekraft und Vergleichbarkeit der Ergebnisse von Bewertungsregeln lediglich für grundstücksbezogene Vermögenswerte in einer anderen Steuerart zu entscheiden ist. Dies steht zwar einer unbesehenen Übernahme der verfassungsrechtlichen Schlussfolgerungen aus jener Entscheidung für das vorliegende grunderwerbsteuerrechtliche Verfahren entgegen, nicht aber der Verwertung der damaligen Erkenntnisse des Gerichts zur tatsächlichen Aussagekraft und Validität der Bewertungsregeln für land- und forstwirtschaftliches Vermögen und für Grundvermögen im Hinblick auf den gemeinen Wert. Denn die Bewertungsregeln für diese Vermögensarten waren damals für die Erbschaftsteuer dieselben (vgl. BVerfGE 117, 1 <6 ff., 10 ff.>), welche nunmehr – jedenfalls für die entscheidungserheblichen Zeitpunkte der Ausgangsverfahren in den Jahren 2001 und 2002 – für die Erhebung der Grunderwerbsteuer im Rahmen der Ersatzbemessungsgrundlage heranzuziehen sind (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GrEStG i.V.m. § 138 Abs. 2, 3 und §§ 139 150 BewG in der Fassung des JStG 1997). Soweit für spätere Zeiträume, die in die Vorlageprüfung einbezogen werden (oben I 3), die Vorschriften des Bewertungsgesetzes in geänderter Fassung gelten, ist gesondert zu prüfen, inwieweit dies die Übernahme der Erkenntnisse beeinflusst (unten (2) (a) (bb) und insbesondere c).

58
Entscheidend ist, dass die Anwendung der Bewertungsregeln in beiden Steuerarten letztlich auf das gleiche Ziel der Feststellung des gemeinen Werts gerichtet ist. Während im Rahmen der Erbschaftsteuer unmittelbar die Feststellung des gemeinen Werts des Grundvermögens als alleiniger Bemessungsgrundlage angestrebt wird (vgl. BVerfGE 117, 1 <35 f.> unter Hinweis auf die Ausnahme bei der Bewertung des Betriebsteils land- und forstwirtschaftlicher Betriebe), geht es bei der Grunderwerbsteuer um die vergleichbare Frage, inwieweit diese Bewertungsvorschriften den gemeinen Wert des Grundvermögens widerspiegeln, weil dies für den Vergleich mit der Regelbemessung nach § 8 Abs. 1 GrEStG maßgeblich ist.

59
(2) Nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluss vom 7. November 2006 führen die Bewertungsvorschriften für Grundvermögen nach den §§ 145 ff. BewG und für land- und forstwirtschaftliches Vermögen nach den §§ 140 ff. BewG zu Bewertungsergebnissen, die im Durchschnitt weit unter dem gemeinen Wert dieser Vermögensgegenstände liegen und auch in den Einzelbewertungen gemessen an der Zielgröße des Verkehrswerts erheblich divergieren (vgl. BVerfGE 117, 1 <45 ff. und 64 ff.>).

60
(a) Für den hier maßgeblichen Nachweis der Ungleichbehandlung zwischen Regelbemessungsgrundlage gemäß § 8 Abs. 1 GrEStG und Ersatzbemessungsgrundlage gemäß § 8 Abs. 2 GrEStG beim Grundvermögen genügen entsprechende Feststellungen zu den Hauptfallgruppen der unbebauten und der bebauten Grundstücke. Auf die weiteren Bewertungsregeln für Grundvermögen wie Erbbaurechte (§ 148 BewG) oder Grundstücke im Zustand der Bebauung (§ 149 BewG) braucht daneben nicht eigens eingegangen zu werden.

61
(aa) Für bebaute Grundstücke führt das in § 146 Abs. 2 BewG angeordnete vereinfachte Ertragswertverfahren nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts dazu, dass Werte ermittelt werden, die im Durchschnitt 50 % unter dem Kaufpreis und damit dem gemeinen Wert für ein solches Grundstück liegen (so BVerfGE 117, 1 <46 ff.>). Außerdem ist die gewählte Bewertungsmethode mit einem starren Vervielfältiger zur Bestimmung des Durchschnittsertrags nach den Erkenntnissen des Bundesverfassungsgerichts „strukturell ungeeignet“, um eine gleichheitsgerechte Annäherung an den gemeinen Wert zu erzielen. Vielmehr differieren die Einzelergebnisse zwischen „weniger als 20 % und über 100 % des gemeinen Werts“ (vgl. BVerfGE 117, 1 <47>). Dass es zu einer solchen Streubreite kommt, ergibt sich danach bereits aus dem in § 146 Abs. 2 BewG ohne Rücksicht auf unterschiedliche Grundstücksarten und regionale Unterschiede verwendeten starren Einheitsvervielfältiger von 12,5. Hinzu kommt, dass die Bewertungsvorschriften in Gebieten mit hohen Grundstückspreisen – vor allem in Ballungsräumen – häufig dazu führen, dass die aufstehenden Gebäude keinerlei Auswirkung auf den Steuerwert haben. Denn allein der Wert von Grund und Boden übersteigt hier das 12,5fache der (erzielbaren) Jahresmiete, so dass die Mindestwertregelung des § 146 Abs. 6 BewG eingreift, wonach der Grundbesitzwert jedenfalls 80 % des Bodenrichtwerts (vgl. § 145 Abs. 3 BewG) beträgt (vgl. BVerfGE 117, 1 <50>).

62
Der früher für das Erbschaftsteuerrecht anwendbare § 146 BewG findet – bis heute im Wesentlichen unverändert – nach § 8 Abs. 2 Satz 1 GrEStG in Verbindung mit § 138 Abs. 3 BewG nach wie vor auf das Recht der Grunderwerbsteuer Anwendung, so dass die Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts auch insofern übertragbar sind.

63
(bb) Der Wert eines unbebauten Grundstücks bestimmt sich gemäß § 145 Abs. 3 BewG „regelmäßig nach … dem um 20 Prozent ermäßigten Bodenrichtwert“. Berücksichtigt man den vorsichtigen Ansatz der nach den Bestimmungen des Baugesetzbuchs zu ermittelnden Bodenrichtwerte, wird so durchschnittlich lediglich ein Bewertungsniveau von rund 70 % der Verkehrswerte erreicht (so BVerfGE 117, 1 <56 f.>).

64
Das Bundesverfassungsgericht hat darüber hinaus festgestellt, dass zum damaligen Entscheidungszeitpunkt die Wertverhältnisse innerhalb der Gruppe der unbebauten Grundstücke nicht mehr in ihrer Relation realitätsgerecht abgebildet würden, weil und soweit in § 138 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4, § 145 Abs. 3 Satz 2 BewG in der bis Ende 2006 geltenden Fassung die Festschreibung der Wertverhältnisse auf den 1. Januar 1996 angeordnet und damit auf einen fast elf Jahre zurückliegenden Zeitpunkt fixiert war. Denn die Bodenpreise hätten in den letzten Jahren vor 2006 eine nicht unbeträchtliche, regional unterschiedliche Veränderung erfahren (BVerfGE 117, 1 <57>). Diese Ungleichheit dürfte auch schon für die hier in den Ausgangsverfahren des Bundesfinanzhofs maßgeblichen Jahre 2001 und 2002 ein beträchtliches Ausmaß gegenüber dem Bezugsjahr 1996 erreicht haben. Diese Schwankungen hängen auch nicht von Besonderheiten des Erbschaftsteuerrechts ab, sondern von der jahrelangen Nichtberücksichtigung der regional unterschiedlichen Preisentwicklung auf dem Grundstücksmarkt. Dieser Mangel erfasst die Bewertungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer daher in gleicher Weise.

65
Für den hier ebenfalls der verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterliegenden Zeitraum ab 2007 (oben I 3) ist diese spezifische Quelle ungleicher Bewertungen allerdings entfallen. Nach der zum 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Neufassung des § 145 BewG richtet sich die Bewertung unbebauter Grundstücke zwar nach wie vor nach den von den Gutachterausschüssen festgestellten Bodenrichtwerten, die um 20 % ermäßigt werden. Weggefallen ist aber die Festschreibung auf die Wertverhältnisse zum 1. Januar 1996; stattdessen sind jeweils die Wertverhältnisse zum Besteuerungszeitpunkt maßgeblich (§ 138 Abs. 1 Satz 1 BewG), bei unbebauten Grundstücken nach Maßgabe der vom Gutachterausschuss zuletzt ermittelten Werte (§ 145 Abs. 3 Satz 3 BewG).

66
(cc) Nach § 144 BewG bilden der Betriebswert, der Wert der Betriebswohnungen und der Wert des Wohnteils zusammen den land- und forstwirtschaftlichen Grundbesitzwert. Da der Wert der Betriebswohnung und der Wert des Wohnteils nach den Vorschriften zu ermitteln ist, die beim Grundvermögen für die Bewertung von Wohngrundstücken gelten (§ 143 Abs. 1 BewG), führt dies zu denselben Ungleichheiten, die bereits für die Bewertung bebauter Grundstücke festgestellt wurde (oben (aa)). Außerdem erreicht der für den Betriebsteil nach § 142 BewG am Ertragswert ausgerichtete und sich im Übrigen aus Wohnteil und Betriebswohnungen zusammensetzende Grundbesitzwert des land- und forstwirtschaftlichen Betriebs nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Erbschaftsteuerbeschluss (BVerfGE 117, 1 <65>) im Durchschnitt lediglich rund 10 % des Verkehrswerts.

67
(b) Die im Erbschaftsteuerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts dargelegten Erkenntnisse über die Abweichungen vom Verkehrswert bei Anwendung der Bewertungsregeln der §§ 140 ff. BewG sind auf eine umfassende Auswertung der Fachliteratur und mehrere empirische Untersuchungen gestützt. Die sachliche Richtigkeit der festgestellten Divergenzen wurde weder vom Bundesfinanzhof bezweifelt noch in einer der in diesen Vorlageverfahren eingeholten Stellungnahmen in Frage gestellt. Auch in tatsächlicher Hinsicht besteht für den Senat daher kein Anlass, an der Verwertbarkeit der damaligen Feststellungen für die vorliegenden Verfahren zu zweifeln.

68
b) Die festgestellten Ungleichheiten zwischen der Besteuerung nach der Gegenleistung und der Ersatzbemessungsgrundlage sind verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.

69
aa) Die Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) verlangt hier keine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung.

70
(1) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (stRspr; vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2014 – 1 BvL 21/12 -, juris, Rn. 121 m.w.N.).

71
Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (stRspr; vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2014 – 1 BvL 21/12 -, juris, Rn. 122 m.w.N.).

72
(2) Gleichheitsrechtlicher Ausgangspunkt im Steuerrecht ist der Grundsatz der Lastengleichheit. Die Steuerpflichtigen müssen dem Grundsatz nach durch ein Steuergesetz rechtlich und tatsächlich gleichmäßig belastet werden (vgl. BVerfGE 117, 1 <30>; 121, 108 <120>; 126, 400 <417>). Der Gleichheitssatz belässt dem Gesetzgeber einen weit reichenden Entscheidungsspielraum sowohl bei der Auswahl des Steuergegenstandes als auch bei der Bestimmung des Steuersatzes (vgl. BVerfGE 123, 1 <19>; stRspr). Abweichungen von der mit der Wahl des Steuergegenstandes einmal getroffenen Belastungsentscheidung müssen sich indessen ihrerseits am Gleichheitssatz messen lassen (Gebot der folgerichtigen Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands, vgl. BVerfGE 117, 1 <30 f.>; 120, 1 <29>; 121, 108 <120>; 126, 400 <417>). Demgemäß bedürfen sie eines besonderen sachlichen Grundes (vgl. BVerfGE 117, 1 <31>; 120, 1 <29>; 126, 400 <417>; 132, 179 <189 Rn. 32>), der die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermag. Dabei steigen die Anforderungen an den Rechtfertigungsgrund mit Umfang und Ausmaß der Abweichung (vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2014 – 1 BvL 21/12 -, juris, Rn. 123).

73
Die gleichmäßige Belastung der Steuerpflichtigen hängt davon ab, dass für die einzelnen von einer Steuer erfassten Wirtschaftsgüter Bemessungsgrundlagen gefunden werden, die deren Werte in ihrer Relation realitätsgerecht abbilden (vgl. BVerfGE 23, 242 <257>; 25, 216 <226>; 30, 129 <143 f.>; 41, 269 <280, 282 f.>; 93, 165 <172 f.>; 117, 1 <33>). Zur Wahrung des im Gleichheitssatz enthaltenen Grundsatzes der lastengleichen Besteuerung ist der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht auf die Wahl nur eines (Haupt-)Maßstabs zur Bemessung der Steuer beschränkt (vgl. BVerfGE 123, 1 <20>). Sofern er es für sachgerecht oder gar geboten hält, kann er daneben einen Ersatzmaßstab zur Anwendung bringen. Insoweit verfügt der Gesetzgeber über eine weitgehende Gestaltungsfreiheit (vgl. BVerfGE 123, 1 <20>). Wählt er einen Ersatzmaßstab, muss dieser allerdings, um unzulässige Abweichungen von der mit der Wahl des Steuergegenstandes einmal getroffenen Belastungsentscheidung zu vermeiden, Ergebnisse erzielen, die denen der Regelbemessungsgrundlage weitgehend angenähert sind. Nur so kann der Ersatzmaßstab dem in aller Regel im (Haupt-)Maßstab zum Ausdruck kommenden Belastungsgrund der Steuer gerecht werden. Weicht der Ersatzmaßstab in seinen Ergebnissen vom Hauptmaßstab ab, bedarf dies eines hinreichend gewichtigen Sachgrundes. Der Rechtfertigungsbedarf für den gewählten Ersatzmaßstab wird dabei umso höher, je weiter sich der im Einzelfall gewählte Ersatzmaßstab von den Ergebnissen des Hauptmaßstabs und damit regelmäßig auch vom eigentlichen Belastungsgrund entfernt (vgl. BVerfGE 123, 1 <21>).

74
(3) Für den hier zu entscheidenden Bereich der Grunderwerbsteuer bedarf danach die Ungleichbehandlung durch die teils strukturell bedingten, teils zufälligen Abweichungen zwischen Regelbemessungsgrundlage (§ 8 Abs. 1 GrEStG) und Ersatzmaßstab (§ 8 Abs. 2 GrEStG) zur Rechtfertigung eines hinreichend gewichtigen Sachgrundes. Es liegen strukturelle, auf eine systematische Unterbewertung zielende Abweichungen der Ergebnisse des Ersatzmaßstabs vom gemeinen Wert vor, der mit dem Hauptmaßstab regelmäßig abgebildet wird. Damit geht typischerweise ein erheblicher Umfang der Divergenz einher, denn die mit einem einheitlichen Steuersatz belegten Bewertungen des Grundvermögens weichen bei den beiden Bemessungsgrundlagen erheblich voneinander ab. Bei Anwendung der Ersatzbemessungsgrundlage erreichen sie bei bebauten und unbebauten Grundstücken durchschnittlich nur 50 % beziehungsweise 70 % des Verkehrswerts, bei land- und forstwirtschaftlichem Vermögen sogar in der Regel lediglich 10 %; sie divergieren zudem noch innerhalb der jeweiligen Vermögensgegenstände gravierend (oben a bb (2)). Die Gegenleistung im Sinne des § 8 Abs. 1 GrEStG hingegen kommt typischerweise dem Verkehrswert nahe. Nicht nur die generelle Unterbewertung bei der Ersatzbemessungsgrundlage, sondern auch die großen Wertschwankungen, die sich innerhalb der jeweiligen Vermögensgruppen aus den Bewertungsregeln der §§ 138 ff. BewG ergeben (oben a bb (2)), führen zur Ungleichbehandlung gegenüber den Anwendungsfällen der Regelbemessungsgrundlage. Denn diese Schwankungen finden dort keine Entsprechung.

75
bb) Ein hinreichend gewichtiger Sachgrund zur Rechtfertigung der erheblichen Ungleichbehandlung der Fälle der nach der Gegenleistung bemessenen Grunderwerbsteuer (§ 8 Abs. 1 GrEStG) und der Fälle der nach Maßgabe der Ersatzbemessungsgrundlage zu bemessenden Grunderwerbsteuer (§ 8 Abs. 2 GrEStG) ist nicht ersichtlich; sie ist daher mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar.

76
(1) Die mit der Ersatzbemessungsgrundlage regelmäßig verbundenen Abweichungen vom gemeinen Wert können nicht mit etwaigen Lenkungszielen der Bewertungsregeln gerechtfertigt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings in seinem Beschluss vom 7. November 2006 erwogen, ob die hinter der generellen Unterbewertung von Grundvermögen und land- und forstwirtschaftlichem Vermögen im Erbschaftsteuerrecht stehenden Lenkungs- und Förderziele des Gesetzes die festgestellten Bewertungsdisparitäten zu rechtfertigen vermögen (vgl. BVerfGE 117, 1 <53 f., 67>). Es kann offen bleiben, ob die vom Bundesverfassungsgericht für diese gezielte Niedrigbewertung erkannten Lenkungs- und Förderabsichten des Gesetzgebers auch für das Grunderwerbsteuergesetz Geltung beanspruchen können und – wenn dies so wäre – ob sie auch für dieses Gesetz, wie von der Verfassung gefordert, von einer erkennbaren gesetzgeberischen Entscheidung getragen wären (vgl. BVerfGE 117, 1 <32>). Denn selbst wenn mit der bewussten Unterbewertung ein außerfiskalisches Lenkungs- oder Förderziel auch im Anwendungsbereich der Grunderwerbsteuer verfolgt sein sollte, könnte damit bei Heranziehung einer – wie hier – bloßen Ersatzbemessungsgrundlage jedenfalls nicht die erhebliche Besserstellung gegenüber der Besteuerung am Maßstab der Gegenleistung gerechtfertigt werden. Verfolgt das Gesetz in § 8 Abs. 1 GrEStG mit der Bestimmung der Gegenleistung als Regelbemessungsgrundlage offensichtlich ausschließlich das fiskalische Ziel, die steuerrelevanten Grunderwerbsvorgänge nach einem Maßstab zu besteuern, der regelmäßig dem Verkehrswert der Grundstücke entspricht oder ihm jedenfalls nahe kommt, darf es bei der Besteuerung nach der Ersatzbemessungsgrundlage keinem davon abweichenden Ziel nachgehen. Denn die Ersatzbemessungsgrundlage tritt dort, wo die Verwendung der Regelbemessungsgrundlage untauglich oder zumindest nicht praktikabel ist, lediglich an deren Stelle, ändert aber nichts an Steuergegenstand und Belastungsgrund, die in beiden Fällen gleichermaßen gelten. Ein von der Regelbemessungsgrundlage abweichendes, allein in der Ersatzbemessungsgrundlage angelegtes Lenkungs- oder Förderziel, kann daher eine Ungleichbehandlung gegenüber der Regelbemessungsgrundlage von vornherein nicht rechtfertigen, sondern begründet sie gerade. Dies widerspricht dem verfassungsrechtlichen Gebot, Ersatzbemessungsgrundlagen nach Möglichkeit so auszugestalten, dass sie Ergebnisse erzielen, die denen der Regelbemessungsgrundlage weitgehend angenähert sind (oben b aa (2)).

77
(2) Der Steuergesetzgeber darf aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung typisieren und dabei die Besonderheiten des einzelnen Falles vernachlässigen, wenn die daraus erwachsenden Vorteile im rechten Verhältnis zu der mit der Typisierung notwendig verbundenen Ungleichheit der steuerlichen Belastung stehen, er sich realitätsgerecht am typischen Fall orientiert und ein vernünftiger, einleuchtender Grund vorhanden ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 5. November 2014 – 1 BvF 3/11 -, juris, Rn. 66 m.w.N.). Die durch die Bewertung von Grundvermögen nach Maßgabe der §§ 138 ff. BewG verursachten Ungleichheiten gegenüber der Regelbemessungsgrundlage sind durch die Möglichkeiten legislatorischer Vereinfachung und Typisierung hier jedoch nicht gedeckt. Dies hat das Bundesverfassungsgericht bereits in seinem Beschluss vom 7. November 2006 für die Grundstücksbewertungen im Anwendungsbereich der Erbschaftsteuer festgestellt (vgl. etwa BVerfGE 117, 1 <46 ff., 52 f.> zu § 146 BewG für bebaute Grundstücke).

78
Für die Grunderwerbsteuer gilt nichts anderes. Der Spielraum, den die Typisierungsbefugnis dem Gesetzgeber in erster Linie aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung bietet, trägt die hier in Rede stehenden Bewertungsmängel nicht. Zwar darf der Gesetzgeber Bewertungsnormen so gestalten, dass sie möglichst einfach und praktikabel zu handhaben sind und dafür auch auf Detailgenauigkeit im Bewertungsergebnis verzichten. Die im Kontext der Erbschaftsteuer festgestellten, auch den Bereich der Grunderwerbsteuer erfassenden Bewertungsdisparitäten sind jedoch struktureller Natur und nicht von Typisierungs- oder Pauschalierungserwägungen des Gesetzgebers getragen. Entweder zielen die beanstandeten Bewertungsregeln bewusst auf eine – gemessen am Verkehrswert erhebliche – Unterbewertung des Grundvermögens wie insbesondere beim land- und forstwirtschaftlichen Vermögen (dazu BVerfGE 117, 1 <65>), knüpfen systematisch an untaugliche oder wertverfälschende Parameter an (so etwa der starre Vervielfältiger in § 146 BewG, dazu BVerfGE 117, 1 <46 ff.>) oder führen mehr oder minder ungewollt zu Zufallsergebnissen (so BVerfGE 117, 1 <54 f.> zum Steuerbilanzwertansatz gemäß § 147 BewG). Nirgendwo sind die Mängel jedoch Folge einer bewussten Typisierungsentscheidung des Gesetzgebers für die Grunderwerbsteuer. Selbst wenn sie es wären, könnten sie aufgrund ihrer Größenordnung nicht mehr als verfassungsrechtlich hinnehmbare Vernachlässigungen der Besonderheiten des Einzelfalls anerkannt werden.

79
Dies gilt auch für die Bewertung unbebauter Grundstücke nach § 145 BewG. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Erbschaftsteuerbeschluss das für unbebaute Grundstücke nach dieser Vorschrift durchschnittlich erreichte Bewertungsniveau von rund 70 % des Verkehrswerts vorsichtig als „verfassungsrechtlich hinnehmbar“ bezeichnet. Zur Begründung hierfür hat es auf einen bei Grundbesitz allenfalls erreichbaren Wertkorridor mit einer Streubreite von plus/minus 20 % und die Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers verwiesen (vgl. BVerfGE 117, 1 <45 f., 56 f.>). Die Hinnahme dieser durchschnittlich 30 %igen Unterbewertung im Rahmen der Erbschaftsteuer für diese eine Grundvermögensart ändert nichts daran, dass sich hier die Ersatzbemessungsgrundlage nach § 8 Abs. 2 GrEStG in der Summe ihrer Ergebnisse unverhältnismäßig weit von den Werten der Regelbemessungsgrundlage entfernt. Diese Ungleichheit ist nicht zu rechtfertigen. Selbst die isolierte verfassungsrechtliche Beurteilung der strukturellen Unterbewertung unbebauter Grundstücke als noch vereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG im Erbschaftsteuerbeschluss (nach BVerfGE 117, 1 <56>) kann im Übrigen schon deshalb nicht ohne Weiteres auf den Bereich der Grunderwerbsteuer übertragen werden, weil es hier um die Beurteilung einer Ersatzbemessungsgrundlage geht, die der Regelbemessungsgrundlage möglichst angenähert sein soll, wohingegen das Erbschaftsteuerrecht beim Grundbesitz die Zweigleisigkeit von Regel- und Ersatzbemessungsgrundlage von vornherein nicht kennt (vgl. § 12 Abs. 3 ErbStG, auch in seiner bis Ende 2008 anzuwendenden, noch auf die §§ 138 ff. BewG verweisenden Fassung).

80
(3) Die Unterschiede zwischen der Bewertung nach der Regelbemessungsgrundlage des § 8 Abs. 1 GrEStG und der Ersatzbemessungsgrundlage des § 8 Abs. 2 GrEStG sind nicht, wie das Bundesministerium der Finanzen geltend macht, deshalb mit dem Gleichheitssatz vereinbar, weil die Bandbreite der nach beiden Bemessungsgrundlagen auftretenden Schwankungen sich in etwa entspräche.Selbst wenn es zuträfe, dass sich die bei der privatautonomen Vereinbarung der Gegenleistung im Sinne des § 8 Abs. 1 GrEStG im Einzelfall ergebenden Abweichungen vom gemeinen Wert des Grundstücks innerhalb der Bandbreite der vom Bundesverfassungsgericht bei Anwendung der Bewertungsregeln insbesondere für bebaute (§ 146 BewG) und bis Ende 2006 für unbebaute Grundstücke (§ 145 BewG a.F.) festgestellten willkürlichen Schwankungen (vgl. BVerfGE 117, 1 <48 ff., 57 f.>) und auch der gezielten Unterbewertung für Grundvermögen und land- und forstwirtschaftliches Vermögen hielten, ließe dies die Ungleichbehandlung weder belanglos erscheinen, noch könnte es sie in der Sache rechtfertigen.

81
Zwischen der in einzelnen Fällen möglicherweise breiten Wertestreuung bei der Regelbemessungsgrundlage und der sich bei der Ersatzbemessungsgrundlage durch die Anwendung der §§ 138 ff. BewG ergebenden, ebenfalls erheblichen Wertestreuung besteht kein innerer Zusammenhang. Die Bewertungsschwankungen mögen sich in ihren Ausschlägen innerhalb eines ähnlichen Korridors bewegen. Übereinstimmungen im Einzelfall beruhen jedoch auf Zufall, da beide Bewertungsregeln unterschiedlichen Gesetzmäßigkeiten folgen. Eine normative, die Gleichbehandlung jedenfalls in der Regel gewährleistende Relation zwischen beiden Bemessungsgrundlagen besteht nicht. Vor allem aber gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass – auf privatautonomer Vereinbarung beruhende – Wertestreuungen bei der Regelbemessungsgrundlage generell zu einer um durchschnittlich etwa 50 % oder 30 % unter dem Verkehrswert liegenden Bewertung von Grundvermögen und zu einer sogar um 90 % unter dem Verkehrswert liegenden Bewertung von land- und forstwirtschaftlichem Vermögen führten. Im Vergleich zu den Fällen der Regelbemessungsgrundlage bewegen sich die Fälle der Ersatzbemessungsgrundlage infolge des Bewertungssystems der §§ 138 ff. BewG auf einem signifikant niedrigeren Niveau.

82
(4) Diese Ungleichbehandlung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil es – wie in einigen Stellungnahmen vertreten wird – keine Alternative zu der Ersatzbemessungsgrundlage und damit auch den Bewertungsregeln für Grundvermögen und land- und forstwirtschaftliches Vermögen in den §§ 140 ff. BewG gebe. Kann die für eine Steuer vorgesehene Regelbemessungsgrundlage nicht in allen Fällen herangezogen werden, muss die dann vom Gesetzgeber stattdessen vorgegebene Ersatzbemessungsgrundlage nach Möglichkeit annähernd gleiche Ergebnisse erzielen (vgl. BVerfGE 123, 1 <20 f.> sowie oben b aa (2)). Dies schließt die Verwendung eines Ersatzmaßstabs aus, der zu grob ungleichen Ergebnissen führt. Es bedarf hier keiner Entscheidung, wo in diesen Fällen die verfassungsrechtliche Grenze noch hinnehmbarer Abweichungen zwischen Regel- und Ersatzbemessungsgrundlage liegt. Denn der hier verwendete Ersatzmaßstab ist offensichtlich nicht alternativlos, wie das für erbschaftsteuerliche Zwecke im Anschluss an den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1) eingeführte Grundbesitzbewertungssystem der §§ 157 ff. BewG belegt. Dieses kommt dem Verkehrswert jedenfalls deutlich näher als die für die Grunderwerbsteuer geltenden Bewertungsregeln (zu der infolge des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 – BVerfGE 117, 1 – vom Gesetzgeber angestrebten Orientierung am gemeinen Wert vgl. BTDrucks 16/7918, S. 40 f., 44 f.; vgl. ferner §§ 162, 167, 177 BewG).

83
c)Der Gesetzgeber hat mit Wirkung vom 1. Januar 2007 Änderungen in den Bewertungsregeln der §§ 138 ff. BewG vorgenommen, die unter anderem für unbebaute Grundstücke (§ 145 BewG) die bis dahin bestehenden Unzulänglichkeiten im Bewertungssystem für diese Grundbesitzart insofern beseitigten, als sie ihre Ursache in dem nunmehr aufgegebenen Rückbezug auf die Wertverhältnisse zum 1. Januar 1996 hatten. An der verfassungsrechtlichen Gesamtbewertung der Ungleichbehandlung zwischen Regel- und Ersatzbemessungsgrundlage ändert dies im Ergebnis allerdings nichts. Auch in dem von dieser Mängelkorrektur erfassten Zeitraum ab 2007 bleibt der Gleichheitsverstoß durch die Ersatzbemessungsgrundlage bestehen. Wenn auch die willkürlichen Wertschwankungen, die bei unbebauten Grundstücken durch die bis dahin geltende Festschreibung der Wertverhältnisse auf den 1. Januar 1996 hervorgerufen wurden (vgl. BVerfGE 117, 1 <57 f.>), durch die Neuregelung beseitigt sein mögen, bleibt es dessen ungeachtet im Übrigen bei den festgestellten zentralen Divergenzen zwischen der Regel- und der Ersatzbemessungsgrundlage insbesondere im Hinblick auf die generelle Unterbewertung von Grundvermögen und land- und forstwirtschaftlichem Vermögen.

84
2. Die strukturelle Unterbewertung von Grundbesitz nach den §§ 138 ff. BewG führt auch – wie vom Bundesfinanzhof in den Vordergrund seiner Vorlagen gestellt – im Vergleich der Bewertung der einzelnen Grundvermögensarten untereinander zu mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbaren Ungleichbehandlungen, da sie gemessen am Verkehrswert als Vergleichsgröße ohne hinreichenden Rechtfertigungsgrund erheblich voneinander abweichen. Entsprechendes gilt für den Binnenvergleich innerhalb der einzelnen Vermögensarten, sofern die Bewertung nach den §§ 138 ff. BewG zu willkürlichen Schwankungen führt (oben 1 a bb (2) (a)). Dies braucht hier indessen nicht mehr näher ausgeführt zu werden, da die Verfassungswidrigkeit der Ersatzbemessungsgrundlage des § 8 Abs. 2 GrEStG bereits wegen der gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Ungleichbehandlung mit den Anwendungsfällen der Regelbemessungsgrundlage nach § 8 Abs. 1 GrEStG feststeht (oben 1).

IV.

85
1. Der festgestellte Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG erfasst § 8 Abs. 2 GrEStG in all seinen Fassungen, seit die grunderwerbsteuerliche Ersatzbemessungsgrundlage auf die Bewertungsvorschriften der §§ 138 ff. BewG verweist. Das war ab dem 1. Januar 1997 der Fall und gilt auch für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2007 bis heute (oben III 1 c).

86
Die Unvereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG ist auf die Regelung über die Ersatzbemessungsgrundlage beschränkt. Die Tarifnorm des § 11 Abs. 1 GrEStG wird davon nicht erfasst. Die Unanwendbarkeit der Ersatzbemessungsgrundlage steht der Steuererhebung nach einer einheitlichen Tarifnorm (vgl. § 11 Abs. 1 GrEStG und die länderspezifischen Grunderwerbsteuersätze) in den Fällen der Regelbemessungsgrundlage des § 8 Abs. 1 GrEStG nicht entgegen. Die nach der Ersatzbemessungsgrundlage zu bewertenden Fälle sind den Angaben des Bundesministeriums der Finanzen in diesem Verfahren zufolge weder nach ihrer Zahl noch nach ihrem finanziellen Gewicht so bedeutend, dass bei einem vorübergehenden Verzicht hierauf die Erhebung der Grunderwerbsteuer nach Maßgabe der Regelbemessungsgrundlage daneben als gleichheitswidrig ausschiede (zu diesem – hier für § 11 GrEStG verneinten – Schluss auf die Gesamtverfassungswidrigkeit der Steuertarifnorm des § 19 ErbStG vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2014 – 1 BvL 21/12 -, juris, Rn. 283 f.), zumal der Gesetzgeber in erheblichem Umfang zur rückwirkenden Korrektur der gleichheitswidrigen Ersatzbemessungsgrundlage verpflichtet ist (unten 2).

87
2. Die Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG durch § 8 Abs. 2 GrEStG führt nicht zur Nichtigkeit dieser Norm, sondern zur Feststellung ihrer Unvereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz. Die Fortgeltung von § 8 Abs. 2 GrEStG wird lediglich bis zum 31. Dezember 2008 angeordnet. Für die Zeit danach bleibt es bei dessen Unanwendbarkeit; der Gesetzgeber hat indes bis zum 30. Juni 2016 eine Neuregelung rückwirkend zum 1. Januar 2009 zu beschließen.

88
a) Die bloße Unvereinbarkeitserklärung einer verfassungswidrigen Norm ist regelmäßig geboten, wenn der Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten hat, den Verfassungsverstoß zu beseitigen. Das ist grundsätzlich bei Verletzungen des Gleichheitssatzes der Fall. Stellt das Bundesverfassungsgericht die Unvereinbarkeit einer Norm mit Art. 3 Abs. 1 GG fest, folgt daraus in der Regel die Verpflichtung des Gesetzgebers, rückwirkend, bezogen auf den in der gerichtlichen Feststellung genannten Zeitpunkt, die Rechtslage verfassungsgemäß umzugestalten. Hierzu kann das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber eine Frist setzen. Gerichte und Verwaltungsbehörden dürfen die Norm im Umfang der festgestellten Unvereinbarkeit nicht mehr anwenden, laufende Verfahren sind auszusetzen (vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2014 – 1 BvL 21/12 -, juris, Rn. 286 m.w.N.).

89
Aus besonderem Grund, namentlich im Interesse einer verlässlichen Finanz- und Haushaltsplanung und eines gleichmäßigen Verwaltungsvollzugs für Zeiträume einer weitgehend schon abgeschlossenen Veranlagung, hat das Bundesverfassungsgericht allerdings wiederholt die weitere Anwendbarkeit verfassungswidriger Normen für gerechtfertigt erklärt und dem Gesetzgeber eine Frist eingeräumt, um binnen angemessener Zeit verfassungsgemäße Regelungen zu erlassen (vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2014 – 1 BvL 21/12 -, juris, Rn. 287 m.w.N.).

90
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen führt der Gleichheitsverstoß durch § 8 Abs. 2 GrEStG auch hier lediglich zur Feststellung der Unvereinbarkeit dieser Norm mit Art. 3 Abs. 1 GG.

91
Allerdings ist die Fortgeltung des § 8 Abs. 2 GrEStG vom Beginn der Unvereinbarkeitsfeststellung zum 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2008 geboten, ohne dass der Gesetzgeber verpflichtet wäre, auch für diesen Zeitraum rückwirkend eine verfassungsgemäße Ersatzbemessungsgrundlage zu schaffen. Eine auch diesen Zeitraum erfassende Unvereinbarkeitswirkung dürfte weitgehend bedeutungslos bleiben, da die meisten Grunderwerbsteuerfestsetzungen aus diesem Zeitraum bestands- oder rechtskräftig abgeschlossen sein werden. Selbst die Steuerpflichtigen noch offener Fälle werden durch die Anordnung der Weitergeltung der beanstandeten Ersatzbemessungsgrundlage im Ergebnis aller Voraussicht nach nicht belastet. Denn die Geltung der Unvereinbarkeitserklärung auch für diesen Zeitraum verbunden mit einer Verpflichtung des Gesetzgebers zur rückwirkenden Neuregelung würde angesichts der festgestellten Mängel höchstwahrscheinlich zu einer Höherbewertung des Grundbesitzes führen, vor deren nachteiligen Folgen die Steuerpflichtigen durch den Vertrauensschutz gewährenden § 176 AO geschützt wären. Zudem könnte eine hinter den 1. Januar 2009 zurückgreifende Unvereinbarkeit des § 8 Abs. 2 GrEStG als Wertungswiderspruch zum Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1) verstanden werden. Nach dieser Entscheidung durften Gesetzgeber, Verwaltung und Steuerschuldner davon ausgehen, dass die §§ 138 ff. BewG noch – wie vom Bundesverfassungsgericht darin ausdrücklich angeordnet – bis zum 31. Dezember 2008 fortgelten. Diese Weitergeltungsanordnung betraf zwar die Bewertungsregeln nur im Anwendungszusammenhang mit der Erbschaft- und Schenkungsteuer. Es handelte sich dabei aber um eben jene §§ 138 ff. BewG, die hier Grundlage der Grunderwerbsteuerbemessung in den Fällen der Ersatzbemessungsgrundlage sind. Dabei treten die nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts aus diesen Vorschriften für das Erbschaftsteuerrecht folgenden Bewertungsungleichheiten auch für den Bereich der Grunderwerbsteuer auf und lassen sich auch hier verfassungsrechtlich nicht rechtfertigen. Erst ab dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 standen die darin beanstandeten Bewertungsmängel der §§ 138 ff. BewG eindeutig fest. Vor diesem Hintergrund und mit Rücksicht auf die geringe praktische Bedeutung einer Korrektur des § 8 Abs. 2 GrEStG für den fraglichen Zeitraum verbunden mit andernfalls damit einhergehenden Rückabwicklungsschwierigkeiten besteht keine Notwendigkeit, hier von dem Zeitpunkt der Weitergeltungsanordnung im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1 <2, 70>) abzuweichen.

92
Ab dem 1. Januar 2009 bleibt es hingegen bei der Unanwendbarkeit des § 8 Abs. 2 GrEStG als Regelfolge des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Für eine Weitergeltungsanordnung während dieses Zeitraums bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber besteht keine Rechtfertigung. Gesetzgeber, Verwaltung und Steuerpflichtigen musste nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 klar sein, dass die Bewertungsregeln der §§ 138 ff. BewG zu erheblichen Ungleichheiten führen, die mit großer Wahrscheinlichkeit auch die Grunderwerbsteuerbemessung betreffen würden. Bereits dies steht einer Fortgeltungsanordnung über den 31. Dezember 2008 hinaus entgegen. Insbesondere liegen aber auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Nichterhebbarkeit der Grunderwerbsteuer bis zu einer Neuregelung in dem eher geringen Anteil der nach der Ersatzbemessungsgrundlage festzusetzenden Fälle zu einer nennenswerten Gefahr für eine verlässliche Finanz- und Haushaltsplanung der Länder werden könnte. Die Steuerschuldner können sich darauf einstellen, dass sie nach der Neuregelung für die seit dem 1. Januar 2009 getätigten grunderwerbsteuerpflichtigen Erwerbsvorgänge aller Voraussicht nach – soweit nach geltendem Recht zulässig (vgl. insbesondere § 176 AO) – herangezogen bleiben. Für die Steuerverwaltung entstehen keine unverhältnismäßigen Erschwernisse dadurch, dass sie die während dieses Zeitraums angefallenen und nach Ergehen dieses Beschlusses noch anfallenden Steuervorgänge nach der neu zu schaffenden Ersatzbemessungsgrundlage nachträglich abzuwickeln haben wird.

 

23.06.2015, 1 BvL 13 / 11
Fundstelle
FuS Ausgabe 5 / 2015, S. 198

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BVerfG, Beschluss vom 10.06.2015, 2 BvR 1967 / 12

Gründe

I.

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob bei Vorliegen einer Vorsorgevollmacht bei der Anordnung und Durchführung ärztlicher Sicherungs- und Zwangsmaßnahmen zusätzlich die Genehmigung durch das Betreuungsgericht nach § 1906 Abs. 5 BGB erforderlich ist oder ob durch Erteilen der Vorsorgevollmacht wirksam auf das Erfordernis dieser Genehmigung verzichtet werden kann.

1. Die in einem Seniorenpflegeheim untergebrachte Beschwerdeführerin zu 1. erteilte im Jahr 2000 eine notarielle General- und Vorsorgevollmacht, mit der sie ihren Sohn, den Beschwerdeführer zu 2., bevollmächtigte, sie

„soweit gesetzlich zulässig, in allen persönlichen Angelegenheiten, auch soweit sie meine Gesundheit betreffen, sowie in allen Vermögens-, Steuer- und sonstigen Rechtsangelegenheiten in jeder denkbaren Hinsicht zu vertreten und Entscheidungen für mich und an meiner Stelle ohne Einwilligung des Vormundschaftsgerichts zu treffen und diese auszuführen bzw. zu vollziehen.“

Unter „§ 3 Bereich der gesundheitlichen Fürsorge und des Selbstbestimmungsrechts“ heißt es zur Unterbringung:

„Die Vollmacht berechtigt dazu, meinen Aufenthalt zu bestimmen. Die Generalvollmacht umfasst auch die Befugnis zu Unterbringungsmaßnahmen im Sinne des § 1906 BGB, insbesondere zu einer Unterbringung, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, zur sonstigen Unterbringung in einer Anstalt, einem Heim oder einer sonstigen Einrichtung sowie zur Vornahme von sonstigen Freiheitsentziehungsmaßnahmen durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente o.a. auch über einen längeren Zeitraum.“

Die Beschwerdeführerin zu 1. erreichte im Sommer 2012 die Pflegestufe III. Nachdem sie mehrfach aus einem Stuhl oder ihrem Bett auf den Boden gefallen war und sich dabei Verletzungen zugezogen hatte, willigte der Beschwerdeführer zu 2. in Ausübung der Vollmacht ein, Gitter am Bett der Beschwerdeführerin zu 1. zu befestigen und diese tagsüber mit einem Beckengurt im Rollstuhl zu fixieren.

2. Mit angegriffenem Beschluss vom 23. September 2011 genehmigte das Amtsgericht Heilbronn die Einwilligung des Beschwerdeführers zu 2. in die freiheitsbeschränkenden Maßnahmen. § 1906 Abs. 5 BGB sei anwendbar; das Amtsgericht könne die Norm nicht wirksam für verfassungswidrig erklären oder ignorieren. Ein Vorlageverfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG sei nicht angezeigt, da das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung vom 7. Januar 2009 – 1 BvL 2/05 (BVerfGK 15, 1) – keine Zweifel an der Verfassungsgemäßheit des § 1906 BGB geäußert habe.

In ihrer gegen diesen Beschluss eingelegten Beschwerde führten die Beschwerdeführerin zu 1. und der Beschwerdeführer zu 2. aus, dass die Beschwerdeführerin zu 1. keine Kontrolle durch staatliche Einrichtungen gewollt und dies in ihrer Vollmacht durch die Formulierung, Entscheidungen sollten „ohne Einschaltung des Vormundschaftsgerichts“ getroffen werden, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe. Das Amtsgericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob § 1906 Abs. 5 BGB dispositiv sei und von der Betroffenen in Anwendung ihres verfassungsrechtlich abgesicherten Selbstbestimmungsrechts ausgeschlossen werden könne. § 1906 Abs. 5 BGB müsse im Lichte des Grundgesetzes gesehen werden und deshalb zwingend von dem betroffenen Personenkreis abbedungen werden können; andernfalls sei die Norm verfassungswidrig. Nach dem Recht auf Selbstbestimmung könne jede Person zu ihrem eigenen Schutz auf gesetzliche Kontrollrechte verzichten. Diese Rechtsauffassung sei auch vom Willen des Gesetzgebers getragen, was sich an der 2009 neu geschaffenen Regelung zur verbindlichen Patientenverfügung zeige. Überdies wohne die Beschwerdeführerin zu 1. in einem Pflegeheim und werde durch wechselndes Personal betreut, mindestens einmal im Monat komme ein Hausarzt zur Kontrolle. Bei Missbrauch der Vollmacht gebe es das Instrument der Kontrollbetreuung nach § 1896 Abs. 3 BGB, weswegen eine weitere gerichtliche Kontrolle nach § 1906 Abs. 5 BGB nicht erforderlich, sondern lediglich formale Gesetzespflicht sei.

Nachdem das Amtsgericht der Beschwerde mit Beschluss vom 2. Dezember 2011 nicht abhalf, wies das Landgericht Heilbronn sie mit angegriffenem Beschluss vom 15. Dezember 2011 als unbegründet zurück. Mit der General- und Vorsorgevollmacht habe die Betroffene nicht auf das betreuungsgerichtliche Verfahren zur Genehmigung freiheitsentziehender Maßnahmen verzichtet. Der durch § 1906 Abs. 4 BGB in Bezug genommene § 1906 Abs. 2 BGB konkretisiere die Verfahrensgarantie des Art. 104 Abs. 2 GG. Dieser im Grundgesetz verankerte formale Schutz, dem zufolge über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung ein Richter zu entscheiden habe, könne nicht durch rechtsgeschäftliche Erklärungen eines Betroffenen aufgegeben werden. Die einseitige Berufung auf das durch Art. 1 und 2 GG geschützte Selbstbestimmungsrecht führe nicht weiter. Zu beachten sei auch die mit Art. 104 Abs. 2 GG untrennbar im Zusammenhang stehende materielle Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 2 GG. Außerdem übersehe die Beschwerde, dass bei Aufgabe des betreuungsgerichtlichen Schutzes dem Missbrauch der Vollmacht auch durch die Anordnung einer Kontrollbetreuung nicht mehr begegnet werden könne.

3. Mit ihrer gegen den Beschluss des Landgerichts eingelegten Rechtsbeschwerde rügten die Beschwerdeführerin zu 1. und der Beschwerdeführer zu 2. eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts der Beschwerdeführerin zu 1. aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht habe zwar in BVerfGK 15, 1 ausgesprochen, dass der Genehmigungsvorbehalt des § 1906 Abs. 5 BGB dem Schutz der Betroffenen diene. Der Beschluss habe aber auch die Frage aufgeworfen, ob die Kontrolle zur Sicherung des Selbstbestimmungsrechts der Betroffenen zugleich einen Eingriff in deren Selbstbestimmungsrecht darstellen könne. Diese Frage sei zu bejahen. Die Betreuung tangiere stets die Freiheit der Selbstbestimmung und habe einen Doppelcharakter als soziale Leistung und Eingriff in die Freiheit des Betroffenen. Nichts anderes könne für die in § 1906 Abs. 5 BGB vorgesehene gerichtliche Kontrolle gelten, die nur dann als Eingriff in die Selbstbestimmung der Betroffenen hinzunehmen sei, wenn sie deren Wohl diene. Andernfalls mache § 1906 Abs. 5 BGB die gerichtliche Zuständigkeit im Bereich der Vorsorgevollmacht zum Normalfall und diese damit wertlos; unter der Überschrift der Stärkung des Selbstbestimmungsrechts kehre die Norm die Verhältnisse zu einer staatlichen Bevormundung in diesem Bereich als Regelfall um. Das Ziel, die Privatautonomie des Vollmachtgebers zu stärken und staatliche Einmischung zu vermeiden, werde damit verfehlt.

Die zeitliche Befristung der Genehmigung mache zudem die wiederholte gerichtliche Entscheidung erforderlich, was für Betroffene und Bevollmächtigte mit erheblichen Kosten verbunden sei. Der darin liegende Eingriff sei auch deshalb unverhältnismäßig, weil bei Verdacht des Missbrauchs der Vollmacht jederzeit etwa auf Antrag der Pflegeeinrichtung eine Kontrollbetreuung nach § 1896 Abs. 3 BGB angeordnet werden könne. Die Behauptung des Landgerichts, die Kontrollbetreuung könne den Schutz nicht gewährleisten, sei nicht nachvollziehbar. Sonstige Gründe für die Missachtung des durch Art. 2 Abs. 1 GG garantierten Selbstbestimmungsrechts der Beschwerdeführerin zu 1. seien ebenfalls nicht ersichtlich. Der in Art. 104 Abs. 2 GG normierte Richtervorbehalt gelte nur für den Fall einer auf Grund eines Gesetzes angeordneten Freiheitsbeschränkung durch die öffentliche Gewalt. Beruhe die Freiheitsbeschränkung auf Selbstbestimmung, sei der Richtervorbehalt von vornherein nicht tangiert.

Der Gesetzgeber habe auch die Patientenverfügung ausdrücklich anerkannt und in § 1904 Abs. 5 BGB eine betreuungsgerichtliche Genehmigung nur vorgesehen, wenn zwischen Bevollmächtigtem und Arzt unterschiedliche Auffassungen oder Zweifel über den Behandlungswillen der Betroffenen bestünden. Die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts sei vom Gesetzgeber selbst für diesen besonders einschneidenden Bereich lebensverlängernder Maßnahmen unterstrichen worden und müsse erst recht bei der Einwilligung in weit weniger einschneidende Maßnahmen zum Tragen kommen. Die Anwendung des § 1906 Abs. 5 BGB unter Missachtung des eindeutig zum Ausdruck gebrachten gegenteiligen Willens der Betroffenen sei daher mit Art. 2 Abs. 1 GG unvereinbar. Wäre die Norm gleichwohl unabdingbar, so wäre sie verfassungswidrig. Deshalb müsse die Norm verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass die gerichtliche Genehmigung trotz wirksamer Vollmacht nur in den Fällen eingeholt werden müsse, in denen auch die Voraussetzungen für die Bestellung einer Kontrollbetreuung vorlägen.

Mit angegriffenem Beschluss vom 27. Juni 2012 wies der Bundesgerichtshof die Rechtsbeschwerde als unbegründet zurück. Auf die durch § 1906 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 in Verbindung mit Abs. 4, Abs. 2 BGB angeordnete gerichtliche Überprüfung der durch den Bevollmächtigten erteilten Einwilligung könnten die Betroffenen nicht vorgreifend verzichten. Dies folge aus der Natur des Überprüfungsgegenstandes. Der Genehmigungsvorbehalt des § 1906 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 2 BGB diene dem Schutz der Betroffenen (mit Hinweis auf BTDrucks 13/7158 S. 34). Unter die Kontrolle des Betreuungsgerichts sei nicht die in Ausübung des Selbstbestimmungsrechts erfolgte Entscheidung der Betroffenen gestellt, sondern die gesetzesgemäße Handhabung der Vorsorgevollmacht durch den Bevollmächtigten. Damit solle sichergestellt werden, dass die Vorsorgevollmacht im Sinne der Betroffenen ausgeübt werde. Diese Kontrolle diene der Sicherung des – in Ausübung des Selbstbestimmungsrechts – artikulierten Willens der Betroffenen. Die zugleich hierin liegende Beschränkung des Selbstbestimmungsrechts sei verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Art. 2 Abs. 1 GG gewährleiste das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nicht schrankenlos, sondern nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung. Diese sehe ein Genehmigungsverfahren nach § 1906 Abs. 2 BGB zwingend vor, dessen Verhältnismäßigkeit angesichts der möglichen Tragweite freiheitsentziehender Maßnahmen außer Zweifel stehe.

II.

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wenden sich die Beschwerdeführerin zu 1. und der Beschwerdeführer zu 2. unmittelbar gegen die fachgerichtlichen Entscheidungen und mittelbar gegen § 1906 Abs. 5 BGB. Sie rügen eine Verletzung des durch Art. 2 Abs. 1 GG garantierten Selbstbestimmungsrechts der Beschwerdeführerin zu 1. Zur Begründung wiederholen sie ihren Vortrag aus dem fachgerichtlichen Verfahren.

III.

Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin zu 1. und des Beschwerdeführers zu 2. wird nicht zur Entscheidung angenommen, da die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg, weil sie unbegründet ist. Durch die fachgerichtlichen Entscheidungen, die die Genehmigung der Einwilligung in die zusätzlichen freiheitsbeschränkenden Maßnahmen aufgrund von § 1906 Abs. 5 BGB aussprechen, werden die Beschwerdeführerin zu 1. und der Beschwerdeführer zu 2. nicht in ihren Grundrechten verletzt.

1. Die in § 1906 Abs. 5 BGB festgeschriebene Verpflichtung, vor zusätzlichen Freiheitsbeschränkungen trotz Einwilligung der durch Vorsorgevollmacht Bevollmächtigten eine gerichtliche Genehmigung der Einwilligung einholen zu müssen, greift zwar in das Selbstbestimmungsrecht der Beschwerdeführerin zu 1. aus Art. 2 Abs. 1 GG ein. Das Recht auf Selbstbestimmung wird jedoch nicht uneingeschränkt, sondern nur im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet. Bestandteil dieser verfassungsmäßigen Ordnung ist jede Rechtsnorm, die formell und materiell der Verfassung gemäß ist (BVerfGE 59, 275 ; stRspr.). Diese Voraussetzung erfüllt die angegriffene Vorschrift des § 1906 Abs. 5 BGB, aufgrund derer die Fachgerichte die Einwilligung des Beschwerdeführers zu 2. in die freiheitsbeschränkenden Maßnahmen bezüglich der Beschwerdeführerin zu 1. genehmigt haben.

a) Der in der Pflicht zur Einholung einer gerichtlichen Genehmigung der Einwilligung des Bevollmächtigten in die zusätzlichen freiheitsbeschränkenden Maßnahmen liegende Eingriff ist allerdings nicht ohne Weiteres bereits vor dem Hintergrund des in Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG festgeschriebenen Richtervorbehalts gerechtfertigt. Auch soweit dessen unmittelbare Geltung bei einer durch den staatlich bestellten Betreuer veranlassten zusätzlichen Freiheitsbeschränkung des Betroffenen feststeht (vgl. für das Rechtsinstitut der Vormundschaft BVerfGE 10, 302 <302; 326 f.>), ist die entsprechende Anwendung des Richtervorbehalts auf einen nach privatautonomen Grundsätzen bestellten Bevollmächtigten, der die öffentlich-rechtliche Bestellung eines Betreuers entbehrlich macht, zweifelhaft. Das die Notwendigkeit der Einrichtung einer Betreuung ersetzende Institut der Vorsorgevollmacht beruht auf einer privatautonomen Entscheidung, die darauf gerichtet ist, bei Verlust eigener Entscheidungsfähigkeit nicht unter staatliche Fürsorge gestellt, sondern durch (vertraute) Privatpersonen verantwortungsvoll versorgt zu werden. Dies weckt Zweifel an dem den Richtervorbehalt erfordernden öffentlich-rechtlichen Charakter der Freiheitsentziehung (vgl. für ein ausdrückliches Offenlassen entsprechender Anwendung des Art. 104 Abs. 2 GG auf eine von Eltern veranlasste Unterbringung der Kinder BVerfGE 10, 302 ), kann hier aber dahinstehen.

b) Der Staat ist durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG verpflichtet, sich dort schützend und fördernd vor das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit und die sexuelle Selbstbestimmung des Einzelnen zu stellen und sie vor Eingriffen von Seiten Dritter zu bewahren (vgl. BVerfGE 39, 1 ; 46, 160 ; 121, 317 ; BVerfGK 17, 1 ), wo die Grundrechtsberechtigten selbst nicht (mehr) dazu in der Lage sind (vgl. jüngst Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 23. März 2015 – 2 BvR 1304/12 – juris, Rn. 13). Dabei ist einhellig anerkannt, dass es im Rahmen des straf- und zivilrechtlichen Freiheitsschutzes (§ 239 StGB, § 823 BGB) bei der Bestimmung, ob eine Verletzung der Freiheit des Betroffenen vorliegt, lediglich auf dessen tatsächlichen, natürlichen Willen, nicht auf den Willen seines gesetzlichen Vertreters ankommt (BVerfGE 10, 302 ) und fehlende Einsichts- und Geschäftsfähigkeit den Schutz des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG nicht von vornherein entfallen lässt (vgl. BVerfGE 10, 302 ; 58, 208 ; 128, 282 ). Vielmehr kann sich für Betroffene, die zur Bildung eines vernünftigen Willens nicht mehr in der Lage sind und denen die Notwendigkeit der zusätzlichen Freiheitsbeschränkung nicht mehr näher gebracht werden kann, die durch Dritte vorgenommene Beschränkung der Freiheit als besonders bedrohlich darstellen (vgl. für eine vergleichbare Wertung bei medizinischer Zwangsbehandlung eines krankheitsbedingt nicht mehr Einsichtsfähigen BVerfGE 128, 282 ).

Insbesondere dieses subjektive Bedrohlichkeitsempfinden wird in der konkreten Situation der Freiheitsbeschränkung nicht dadurch gemindert, dass die Betroffenen im zeitlichen Vorfeld zu einem Zeitpunkt umfassender Vernunft und Geschäftsfähigkeit vorgreiflich in derartige Beschränkungen eingewilligt oder erklärt haben, die Entscheidung über solche Beschränkungen in die alleinige Verantwortung bestimmter Vertrauenspersonen legen zu wollen. Im Hinblick darauf, dass für die grundrechtliche Beurteilung der Schwere des Eingriffs auch das subjektive Empfinden von Bedeutung ist (vgl. BVerfGE 89, 315 ; 128, 282 ), macht es in diesem konkreten Fall für die Grundrechtsträgerin keinen Unterschied, ob ihr aufgrund Veranlassung durch einen staatlich bestellten Betreuer oder den zur Vorsorge Bevollmächtigten Fixierungen zur Beschränkung ihrer Bewegungsfreiheit angelegt werden sollen. Die Maßnahme stellt sich im konkreten Moment unabhängig von vorangegangenen Einverständniserklärungen gleich bedrohlich als Beschränkung der persönlichen Freiheit dar und ist auch in diesen Fällen nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ohne (zusätzliche) Beschränkung der Fortbewegungsfreiheit andere Rechtsgüter der Betroffenen wie deren körperliche Unversehrtheit oder gar deren Leben verletzt zu werden drohten. Es entspricht daher der Wahrnehmung staatlicher Schutzpflichten, wenn der Gesetzgeber in § 1906 Abs. 5 BGB die Zulässigkeit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Einwilligung des Bevollmächtigten in derartige Freiheitsbeschränkungen unter ein gerichtliches Genehmigungserfordernis stellt.

c) Der zugleich hierin liegende Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen aus Art. 2 Abs. 1 GG ist im Hinblick auf diesen Schutz verhältnismäßig. Das vom Beschwerdeführer zu 2. angeführte Argument, die Neufassung des § 1904 Abs. 4 BGB gebiete, erst recht bei dem weniger schweren Eingriff zusätzlicher Freiheitsbeschränkungen auf das gerichtliche Genehmigungserfordernis zu verzichten, verkennt, dass der Anwendungsbereich des § 1906 BGB ein anderer ist als derjenige des § 1904 BGB. Die im Rahmen von § 1906 BGB zu ergreifenden Maßnahmen setzen begrifflich voraus, dass die Betroffenen einen sich gegen die Beschränkung richtenden natürlichen Willen noch bilden und diesen auch zum Ausdruck bringen können. Andernfalls wäre der Anwendungsbereich der Norm bereits nicht eröffnet, und es läge keine (zusätzliche) Freiheitsbeschränkung vor. Bei Maßnahmen im Rahmen von § 1906 BGB besteht also immer eine Diskrepanz zwischen dem natürlichen Willen der Betroffenen, der freiheitsbeschränkenden Maßnahme und (möglicherweise) dem vormals „vernünftig“ geäußerten Willen.

Dagegen geht es im Rahmen von § 1904 BGB darum, festzustellen, ob die Einwilligung in die anstehende Maßnahme tatsächlich dem ermittelten, individuell-mutmaßlichen Patientenwillen entspricht (vgl. die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 1904 Abs. 4, BTDrucks 16/8442, S. 19), wobei gerade nach Maßgabe des § 1901a BGB immer auch der akute natürliche Wille in die Bestimmung des Gewollten mit einzubeziehen ist. Nach der Gesetzesbegründung umfasst die Prüfung alle Gesichtspunkte, die sich aus der aktuellen Lebens- und Behandlungssituation der Betroffenen ergeben, insbesondere auch die Prüfung, ob das aktuelle Verhalten der nicht mehr entscheidungsfähigen Patienten konkrete Anhaltspunkte dafür zeigt, dass sie unter den gegebenen Umständen den zuvor schriftlich geäußerten Willen nicht mehr gelten lassen wollen (BTDrucks 16/8442, S. 14 f.). Derartige Anhaltspunkte können sich nach der Gesetzesbegründung insbesondere aus dem situativ-spontanen Verhalten der Patienten gegenüber vorzunehmenden oder zu unterlassenden ärztlichen Maßnahmen ergeben (vgl. BTDrucks 16/8442, S. 15). Die nach § 1904 BGB vorzunehmenden Maßnahmen sollen also dem Willen der Patienten (der auch unter Einbeziehung des – nur noch – natürlichen Willens zu ermitteln ist) entsprechen ; erst soweit über dessen Inhalt keine Einigkeit erzielt werden kann, ist das Gericht einzuschalten. Demgegenüber soll im Rahmen von § 1906 BGB der jedenfalls noch vorhandene natürliche Wille der Betroffenen überwunden werden. Vor diesem Hintergrund ist die unterschiedliche Handhabung der Erforderlichkeit des gerichtlichen Genehmigungserfordernisses gerechtfertigt.

2. Soweit die Verfassungsbeschwerde darauf abstellt, dass die Möglichkeit der Einrichtung einer Kontrollbetreuung ausreichenden Schutz gewährleiste, weswegen das unabdingbare gerichtliche Genehmigungserfordernis das Selbstbestimmungsrecht zu sehr beschränke, verkennt sie, dass die Bestellung eines Kontrollbetreuers nur einen nachträglichen Schutz gewähren würde. Die gegen den natürlichen Willen der Betroffenen vorzunehmende Freiheitsbeschränkung wäre keiner vorgreiflichen Kontrolle unterworfen, und bei einem im Nachhinein festgestellten Vollmachtsmissbrauch könnten die durchgeführten Maßnahmen nicht mehr rückgängig gemacht werden (vgl. für diesen Aspekt Müller, DNotZ 1999, S. 107 ; vgl. für das nur nachträgliche Prüfungsrecht im Rahmen der damals gültigen Vorschriften des BGB, die hinter einer präventiven richterlichen Genehmigung zurückblieben, BVerfGE 10, 302 ).

Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

 

 

10.06.2015, 2 BvR 1967 / 12
Fundstelle
FuS Ausgabe 4 / 2015, S. 155

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BVerfG, Urteil vom 17.12.2014, 1 BvL 21 / 12

A.

Die Vorlage betrifft die Frage, ob die Bestimmungen über die Befreiung von der Erbschaft- und Schenkungsteuer für Betriebsvermögen, Betriebe der Land- und Forstwirtschaft und Anteile an Kapitalgesellschaften in §§ 13a und 13b des Erbschaft- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG) in Verbindung mit der Tarifvorschrift des § 19 Abs. 1 ErbStG in ihrer im Jahre 2009 maßgeblichen Fassung gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.

I.

1. a) Die Erbschaft- und Schenkungsteuer belastet gemäß §§ 1 , 3 , 7 und 8 ErbStG Erwerbe von Todes wegen, Schenkungen unter Lebenden, Zweckzuwendungen und Familienstiftungen. Als steuerpflichtiger Erwerb gilt gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 ErbStG die Bereicherung des Erwerbenden, soweit sie nicht steuerfrei ist. Auf die nach den Grundsätzen des § 10 ErbStG ermittelte Bemessungsgrundlage gelangt der in § 19 Abs. 1 ErbStG geregelte Steuertarif zur Anwendung. § 19 Abs. 1 ErbStG sieht unabhängig davon, aus welchen Vermögensarten sich Nachlass oder Schenkung zusammensetzen, für alle steuerpflichtigen Erwerbe einheitliche Steuersätze zwischen 7 % und 50 % vor, wobei sich die Höhe des jeweils anzuwendenden Steuersatzes zum einen nach der Höhe des Werts des steuerpflichtigen Erwerbs im Sinne von § 10 ErbStG und zum anderen nach der anzuwendenden Steuerklasse ( § 15 ErbStG ) richtet, die ihrerseits vom persönlichen Verhältnis des Erwerbenden zum Zuwendenden, insbesondere als Ehegatte oder Lebenspartner oder nach dem Grad der Verwandtschaft, abhängt.

b) Im Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz sind aus verschiedenen Gründen vollständige oder begrenzte Befreiungen von der Erbschaft- und Schenkungsteuer geregelt. Persönliche Freibeträge stehen jedem Erwerbenden zu, der deren Voraussetzungen in eigener Person erfüllt (vgl. §§ 16 , 17 ErbStG ); sachliche Befreiungen werden nach Maßgabe der jeweiligen Voraussetzungen der Befreiungsnorm gewährt (so insbesondere §§ 13 , 13a und 13b ErbStG ).

c) Die Vorlage betrifft die im Jahr 2009 geltende Fassung des § 19 Abs. 1 ErbStG sowie der §§ 13a und 13b ErbStG , die sie zunächst durch das am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Gesetz zur Reform des Erbschaftsteuer- und Bewertungsrechts (Erbschaftsteuerreformgesetz – ErbStRG) vom 24. Dezember 2008 (BGBl I S. 3018) erhalten haben. Durch den am 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Artikel 6 des Gesetzes zur Beschleunigung des Wirtschaftswachstums (Wachstumsbeschleunigungsgesetz) vom 22. Dezember 2009 (BGBl I S. 3950) wurde § 13a ErbStG rückwirkend für Erwerbe geändert, für die die Steuer nach dem 31. Dezember 2008 entstanden ist.

d) Aus dem durch das Erbschaftsteuerreformgesetz neugefassten § 13a ErbStG und dem neu in das Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz eingefügten § 13b ergibt sich eine Verschonung des betrieblichen Vermögens. Die für das hier maßgebliche Jahr 2009 geltende, später durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz in einzelnen Punkten großzügiger gestaltete Gesetzesfassung sieht vor, dass nach § 13b ErbStG als begünstigungsfähig anerkanntes Vermögen zu 85 % (Regelverschonung) oder zu 100 % (Optionsverschonung) von der Erbschaft- oder Schenkungsteuer befreit sein kann, wenn bestimmte Voraussetzungen hinsichtlich der Zusammensetzung des übergegangenen Vermögens, seines Fortbestands in der Hand des Erwerbers und des Erhalts der mit ihm verbundenen Arbeitsplätze erfüllt werden.

aa) Bei der Regelverschonung bleibt der Wert des begünstigten Vermögens in Höhe eines Verschonungsabschlags von 85 % außer Ansatz (§ 13a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 13b Abs. 4 ErbStG ). Steuerlich belastet werden somit nur 15 % des übergegangenen Vermögenswerts.

Der Gesetzgeber sieht in dem Verschonungsabschlag in Höhe von 85 % eine pauschalierte Festlegung des begünstigten Betriebsvermögens. Er will damit Schwierigkeiten bei der Einordnung von ererbten oder geschenkten Vermögensgegenständen als begünstigungswürdig vermeiden, die sich aus der durch das Einkommensteuerrecht eröffneten Möglichkeit ergeben, Vermögensgegenstände zu gewillkürtem Betriebsvermögen zu erklären (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 36).

Für den Anteil des nach § 13b Abs. 1 ErbStG begünstigten Vermögens, der nicht vom Verschonungsabschlag erfasst wird, ist gemäß § 13a Abs. 2 ErbStG eine zusätzliche Verschonung durch einen degressiv ausgestalteten Abzugsbetrag von maximal 150.000 Euro vorgesehen. Nach der Gesetzesbegründung soll durch ihn eine Wertermittlung und Überwachung bei Klein- und Kleinstfällen entbehrlich werden (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33 f.). Nach § 13a Abs. 2 Satz 3 ErbStG kann er innerhalb von zehn Jahren für von derselben Person anfallende Erwerbe nur einmal berücksichtigt werden.

bb) Zu dem nach §§ 13a und 13b ErbStG begünstigten Vermögen gehören land- und forstwirtschaftliches Vermögen, Betriebsvermögen sowie Anteile an Kapitalgesellschaften, an deren Nennkapital Erblasser oder Schenker zu mehr als 25 % unmittelbar beteiligt waren.

Das nach § 13b Abs. 1 ErbStG begünstigte Vermögen bleibt jedoch von der steuerlichen Verschonung ausgenommen, wenn das land- und forstwirtschaftliche Vermögen oder das Betriebsvermögen der Betriebe oder der Gesellschaften zu mehr als 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht ( § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG ).

In diesem Fall ist der Erwerb des gesamten Vermögens steuerpflichtig. Liegt der Anteil des Verwaltungsvermögens dagegen bei höchstens 50 %, wird der gesamte Erwerb einschließlich des Verwaltungsvermögens begünstigt. Auch wenn die Verwaltungsvermögensgrenze eingehalten wird, ist nach § 13b Abs. 2 Satz 3 ErbStG gleichwohl solches Verwaltungsvermögen von der Begünstigung ausgeschlossen, welches im Besteuerungszeitpunkt dem Betrieb weniger als zwei Jahre zuzurechnen war (junges Verwaltungsvermögen).

Nach der Begründung des Regierungsentwurfs (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 35 f.) sollten durch die Verwaltungsvermögensregelung überwiegend vermögensverwaltende Betriebe von den Verschonungen ausgenommen bleiben. Wegen der nach dem Einkommensteuerrecht bestehenden Möglichkeit, Vermögensgegenstände zu gewillkürtem Betriebsvermögen zu erklären, könnten praktisch alle Gegenstände, die üblicherweise der privaten Vermögensverwaltung zuzurechnen seien (vermietete und verpachtete Grundstücke und Gebäude, Minderbeteiligungen an Kapitalgesellschaften, Wertpapiere), auch in Form eines Gewerbebetriebs gehalten werden. Vermögen, das in erster Linie der weitgehend risikolosen Renditeerzielung diene und in der Regel weder Arbeitsplätze schaffe noch zusätzliche volkswirtschaftliche Leistungen hervorbringe, solle daher nicht begünstigt werden.

Die Wirtschaftsgüter, die zum Verwaltungsvermögen gehören, sind in § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG abschließend aufgeführt. Im Grundsatz zählen hierzu nach der im Vorlageverfahren maßgeblichen Gesetzesfassung des Jahres 2009 Dritten zur Nutzung überlassene Grundstücke ( § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ErbStG ), Anteile an Kapitalgesellschaften, wenn die unmittelbare Beteiligung am Nennkapital dieser Gesellschaften 25 % oder weniger beträgt ( § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ErbStG ), Beteiligungen an Personengesellschaften und Kapitalgesellschaftsanteile von mehr als 25 %, wenn bei diesen Gesellschaften das Verwaltungsvermögen mehr als 50 % beträgt ( § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG ), Wertpapiere und vergleichbare Forderungen ( § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG ) sowie Kunstgegenstände, Kunstsammlungen, wissenschaftliche Sammlungen, Bibliotheken und Archive, Münzen, Edelmetalle und Edelsteine ( § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ErbStG ).

cc) Voraussetzung für die steuerliche Begünstigung nach §§ 13a und 13b ErbStG ist – wie es auch in den vorangegangenen Fassungen des § 13a ErbStG der Fall war (s. unten I. 3. b) -, dass der Erwerbende den Betrieb während eines bestimmten Mindestzeitraums fortführt. Der Verschonungsabschlag ( § 13a Abs. 1 ErbStG ) und der Abzugsbetrag ( § 13a Abs. 2 ErbStG ) fallen gemäß § 13a Abs. 5 Satz 1 ErbStG mit Wirkung für die Vergangenheit weg, soweit der Erwerber innerhalb der Behaltensfrist von fünf Jahren in der in den § 13a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 5 ErbStG beschriebenen (schädlichen) Weise über das begünstigte Vermögen verfügt (etwa durch Veräußerung oder Aufgabe des Gewerbebetriebs oder von Teilen hiervon). Die Gründe für die Verfügung sind unbeachtlich.

Der Wegfall der steuerlichen Verschonung löst eine begrenzte Nachversteuerung des bisher begünstigten Vermögens aus: Betrifft die schädliche Verfügung nur einen Teil des begünstigten Vermögens, fällt auch nur der auf diesen Vermögensanteil bezogene Verschonungsabschlag und Abzugsbetrag weg. Verwirklicht der Erwerber bestimmte Nachsteuertatbestände während des Laufes der Fünfjahresfrist, entfällt nach § 13a Abs. 5 Satz 2 ErbStG der Abzugsbetrag ( § 13a Abs. 2 ErbStG ) insgesamt, während der Verschonungsabschlag für die Jahre erhalten bleibt, in denen keine schädliche Verfügung vorlag (vgl. Meincke, ErbStG, 16. Aufl. 2012, § 13a Rn. 25).

dd) Als weitere Bedingung für die steuerliche Begünstigung nach §§ 13a und 13b ErbStG wurde durch das Erbschaftsteuerreformgesetz eine Lohnsummenregelung in § 13a ErbStG eingefügt, deren Vorgaben der Gesetzgeber als Reaktion auf die weltweite Finanz- und Wirtschaftskrise (vgl. BTDrucks 17/15, S. 20 f.) mit Artikel 6 Nr. 1 des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes weiter zugunsten der Steuerpflichtigen mit Wirkung für Steuerentstehungszeitpunkte nach dem 31. Dezember 2008 geändert hat.

Unter Berücksichtigung dieser insoweit auf den 1. Januar 2009 rückwirkenden und damit für die hier zu beurteilende Rechtslage maßgeblichen Regelung gilt danach im Hinblick auf die Lohnsumme Folgendes: Bei Betrieben mit mehr als 20 – anstelle von zuvor mehr als zehn – Beschäftigten entfällt der Verschonungsabschlag wieder, wenn im Falle der Regelverschonung nicht innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb (Lohnsummenfrist) insgesamt 400 % der Ausgangslohnsumme erreicht werden (vgl. § 13a Abs. 1 Sätze 2 und 3 sowie Abs. 4 ErbStG ). Es kommt danach also nicht auf die Anzahl der Beschäftigten, sondern auf die Entwicklung der Lohnsumme an. Unterschreitet die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen innerhalb der Lohnsummenfrist die Mindestlohnsumme (400 % der Ausgangslohnsumme, § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG ), vermindert sich gemäß § 13a Abs. 1 Satz 5 ErbStG der nach § 13a Abs. 1 Satz 1 ErbStG zu gewährende Verschonungsabschlag mit Wirkung für die Vergangenheit in demselben prozentualen Umfang, wie die Mindestlohnsumme unterschritten wird.

Der Gesetzgeber sah die Lohnsumme, also die Summe der im Unternehmen gezahlten Löhne und Gehälter in Form eines Durchschnittsbetrags über die dem Unternehmensübergang vorangegangenen fünf Jahre, als geeigneten Indikator für die Unternehmensfortführung und die Erhaltung von Arbeitsplätzen an (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33). Mit der Lohnsummenregelung bleibe den Unternehmen ein hohes Maß an Flexibilität erhalten, da ein Abbau niedrig entlohnter Tätigkeit ohne Auswirkung auf die Begünstigungsregelung möglich bleibe, wenn zugleich produktivere, besser bezahlte Arbeitsplätze geschaffen würden (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33; 16/11107, S. 9).

Durch Art. 6 Nr. 1 und Nr. 4 des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes wurde die Beschäftigtenzahl, bis zu der die Lohnsummenregelung keine Anwendung findet, von den ursprünglich in Anlehnung an § 23 Abs. 1 Satz 3 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) als Freistellungsgrenze festgelegten zehn Beschäftigten (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33) rückwirkend zum 1. Januar 2009 auf 20 erhöht. Nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG in der für das Vorlageverfahren maßgeblichen Fassung sind deshalb Betriebe mit nicht mehr als 20 Beschäftigten von der Lohnsummenregelung ausgenommen. Das gleiche gilt für Betriebe mit einer Ausgangslohnsumme von 0 Euro. Sie erlangen den Verschonungsabschlag bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen unabhängig von der Erhaltung von Arbeitsplätzen. Der Gesetzgeber führte für die Erhöhung der Beschäftigtenzahl durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz keinen besonderen Grund an, sondern verwies allgemein auf das Erfordernis, die Bedingungen für die Unternehmensnachfolge angesichts der weltweiten Wirtschaftskrise krisenfest und mittelstandsfreundlicher auszugestalten (vgl. BTDrucks 17/15, S. 20).

ee) Der Erwerber begünstigten Vermögens hat nach § 13a Abs. 8 ErbStG die Option, anstelle der Regelverschonung in Höhe von 85 % einen Verschonungsab-schlag von 100 % und damit die völlige Steuerfreiheit des Erwerbs zu erreichen (Optionsverschonung; vgl. § 13a Abs. 8 Nr. 4 ErbStG ). Er muss hierzu unwiderruflich erklären, dass die Steuerbefreiung nach § 13a Abs. 1 bis 7 ErbStG in Verbindung mit § 13b ErbStG nach folgender Maßgabe gewährt wird: Die Lohnsummenfrist wird auf sieben Jahre erweitert und die Lohnsumme auf 700 % erhöht. Die Behaltensfrist wird auf sieben Jahre verlängert. Das begünstigte Vermögen darf zu nicht mehr als 10 % aus Verwaltungsvermögen im Sinne des § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG bestehen.

e) §§ 13a , 13b und § 19 ErbStG lauten in der für das Vorlageverfahren im Jahre 2009 maßgeblichen Fassung auszugsweise wie folgt:

§ 13a

Steuerbefreiung für Betriebsvermögen, Betriebe der Land- und Forstwirtschaft und Anteile an Kapitalgesellschaften

(1) Der Wert von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem Vermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften im Sinne des § 13b Abs. 4 bleibt insgesamt außer Ansatz (Verschonungsabschlag). Voraussetzung ist, dass die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen (Absatz 4) des Betriebs, bei Beteiligungen an einer Personengesellschaft oder Anteilen an einer Kapitalgesellschaft des Betriebs der jeweiligen Gesellschaft, innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb (Lohnsummenfrist) insgesamt 400 Prozent der Ausgangslohnsumme nicht unterschreitet (Mindestlohnsumme). Ausgangslohnsumme ist die durchschnittliche Lohnsumme der letzten fünf vor dem Zeitpunkt der Entstehung der Steuer endenden Wirtschaftsjahre. Satz 2 ist nicht anzuwenden, wenn die Ausgangslohnsumme 0 Euro beträgt oder der Betrieb nicht mehr als 20 Beschäftigte hat. Unterschreitet die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen die Mindestlohnsumme, vermindert sich der nach Satz 1 zu gewährende Verschonungsabschlag mit Wirkung für die Vergangenheit in demselben prozentualen Umfang, wie die Mindestlohnsumme unterschritten wird.

(2) Der nicht unter § 13b Abs. 4 fallende Teil des Vermögens im Sinne des § 13b Abs. 1 bleibt vorbehaltlich des Satzes 3 außer Ansatz, soweit der Wert dieses Vermögens insgesamt 150 000 Euro nicht übersteigt (Abzugsbetrag). Der Abzugsbetrag von 150 000 Euro verringert sich, wenn der Wert dieses Vermögens insgesamt die Wertgrenze von 150 000 Euro übersteigt, um 50 Prozent des diese Wertgrenze übersteigenden Betrags. Der Abzugsbetrag kann innerhalb von zehn Jahren für von derselben Person anfallende Erwerbe nur einmal berücksichtigt werden.

(3) …

(4) Die Lohnsumme umfasst alle Vergütungen (Löhne und Gehälter und andere Bezüge und Vorteile), die im maßgebenden Wirtschaftsjahr an die auf den Lohn- und Gehaltslisten erfassten Beschäftigten gezahlt werden; außer Ansatz bleiben Vergütungen an solche Arbeitnehmer, die nicht ausschließlich oder überwiegend in dem Betrieb tätig sind. Zu den Vergütungen zählen alle Geld- oder Sachleistungen für die von den Beschäftigten erbrachte Arbeit, unabhängig davon, wie diese Leistungen bezeichnet werden und ob es sich um regelmäßige oder unregelmäßige Zahlungen handelt. Zu den Löhnen und Gehältern gehören auch alle von den Beschäftigten zu entrichtenden Sozialbeiträge, Einkommensteuern und Zuschlagsteuern auch dann, wenn sie vom Arbeitgeber einbehalten und von ihm im Namen des Beschäftigten direkt an den Sozialversicherungsträger und die Steuerbehörde abgeführt werden. Zu den Löhnen und Gehältern zählen alle vom Beschäftigten empfangenen Sondervergütungen, Prämien, Gratifikationen, Abfindungen, Zuschüsse zu Lebenshaltungskosten, Familienzulagen, Provisionen, Teilnehmergebühren und vergleichbare Vergütungen. Gehören zum Betriebsvermögen des Betriebs, bei Beteiligungen an einer Personengesellschaft und Anteilen an einer Kapitalgesellschaft des Betriebs der jeweiligen Gesellschaft, unmittelbar oder mittelbar Beteiligungen an Personengesellschaften, die ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung im Inland, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums haben, oder Anteile an Kapitalgesellschaften, die ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung im Inland, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums haben, wenn die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung mehr als 25 Prozent beträgt, sind die Lohnsummen dieser Gesellschaften einzubeziehen zu dem Anteil, zu dem die unmittelbare und mittelbare Beteiligung besteht.

(5) Der Verschonungsabschlag (Absatz 1) und der Abzugsbetrag (Absatz 2) fallen nach Maßgabe des Satzes 2 mit Wirkung für die Vergangenheit weg, soweit der Erwerber innerhalb von fünf Jahren (Behaltensfrist)

1. einen Gewerbebetrieb oder einen Teilbetrieb, einen Anteil an einer Gesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes , einen Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft auf Aktien oder einen Anteil daran veräußert; als Veräußerung gilt auch die Aufgabe des Gewerbebetriebs. Gleiches gilt, wenn wesentliche Betriebsgrundlagen eines Gewerbebetriebs veräußert oder in das Privatvermögen überführt oder anderen betriebsfremden Zwecken zugeführt werden oder wenn Anteile an einer Kapitalgesellschaft veräußert werden, die der Veräußerer durch eine Sacheinlage ( § 20 Abs. 1 des Umwandlungssteuergesetzes vom 7. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2782, 2791), geändert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 14. August 2007 (BGBl. I S. 1912), in der jeweils geltenden Fassung) aus dem Betriebsvermögen im Sinne des § 13b erworben hat oder ein Anteil an einer Gesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes oder ein Anteil daran veräußert wird, den der Veräußerer durch eine Einbringung des Betriebsvermögens im Sinne des § 13b in eine Personengesellschaft ( § 24 Abs. 1 des Umwandlungssteuergesetzes ) erworben hat;

2. das land- und forstwirtschaftliche Vermögen im Sinne des § 168 Abs. 1 Nr. 1 des Bewertungsgesetzes und selbst bewirtschaftete Grundstücke im Sinne des § 159 des Bewertungsgesetzes veräußert. Gleiches gilt, wenn das land- und forstwirtschaftliche Vermögen dem Betrieb der Land- und Forstwirtschaft nicht mehr dauernd zu dienen bestimmt ist oder wenn der bisherige Betrieb innerhalb der Behaltensfrist als Stückländerei zu qualifizieren wäre oder Grundstücke im Sinne des § 159 des Bewertungsgesetzes nicht mehr selbst bewirtschaftet werden;

3. als Inhaber eines Gewerbebetriebs, Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes oder persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien bis zum Ende des letzten in die Fünfjahresfrist fallenden Wirtschaftsjahres Entnahmen tätigt, die die Summe seiner Einlagen und der ihm zuzurechnenden Gewinne oder Gewinnanteile seit dem Erwerb um mehr als 150 000 Euro übersteigen; Verluste bleiben unberücksichtigt. Gleiches gilt für Inhaber eines begünstigten Betriebs der Land- und Forstwirtschaft oder eines Teilbetriebs oder eines Anteils an einem Betrieb der Land- und Forstwirtschaft. Bei Ausschüttungen an Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft ist sinngemäß zu verfahren;

4. Anteile an Kapitalgesellschaften im Sinne des § 13b ganz oder teilweise veräußert; eine verdeckte Einlage der Anteile in eine Kapitalgesellschaft steht der Veräußerung der Anteile gleich. Gleiches gilt, wenn die Kapitalgesellschaft innerhalb der Frist aufgelöst oder ihr Nennkapital herabgesetzt wird, wenn diese wesentliche Betriebsgrundlagen veräußert und das Vermögen an die Gesellschafter verteilt wird; Satz 1 Nr. 1 Satz 2 gilt entsprechend;

5. im Fall des § 13b Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 die Verfügungsbeschränkung oder die Stimmrechtsbündelung aufgehoben wird.

Der Wegfall des Verschonungsabschlags beschränkt sich in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1, 2, 4 und 5 auf den Teil, der dem Verhältnis der im Zeitpunkt der schädlichen Verfügung verbleibenden Behaltensfrist einschließlich des Jahres, in dem die Verfügung erfolgt, zur gesamten Behaltensfrist ergibt. In den Fällen des Satzes 1 Nr. 1, 2 und 4 ist von einer Nachversteuerung abzusehen, wenn der Veräußerungserlös innerhalb der nach § 13b Abs. 1 begünstigten Vermögensart verbleibt. Hiervon ist auszugehen, wenn der Veräußerungserlös innerhalb von sechs Monaten in entsprechendes Vermögen investiert wird, das nicht zum Verwaltungsvermögen im Sinne des § 13b Abs. 2 gehört.

(6) – (7) …

(8) Der Erwerber kann unwiderruflich erklären, dass die Steuerbefreiung nach den Absätzen 1 bis 7 in Verbindung mit § 13b nach folgender Maßgabe gewährt wird:

1. In Absatz 1 Satz 2 tritt an die Stelle der Lohnsummenfrist von fünf Jahren eine Lohnsummenfrist von sieben Jahren und an die Stelle der maßgebenden Lohnsumme von 400 Prozent eine maßgebende Lohnsumme von 700 Prozent;

2. in Absatz 5 tritt an die Stelle der Behaltensfrist von fünf Jahren eine Behaltensfrist von sieben Jahren;

3. in § 13b Abs. 2 Satz 1 tritt an die Stelle des Prozentsatzes für das Verwaltungsvermögen von 50 Prozent ein Prozentsatz von 10 Prozent;

4. in § 13b Abs. 4 tritt an die Stelle des Prozentsatzes für die Begünstigung von 85 Prozent ein Prozentsatz von 100 Prozent.

(9) …

§ 13b Begünstigtes Vermögen (1) Zum begünstigten Vermögen gehören vorbehaltlich Absatz 2

1. der inländische Wirtschaftsteil des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens ( § 168 Abs. 1 Nr. 1 des Bewertungsgesetzes ) mit Ausnahme der Stückländereien ( § 168 Abs. 2 des Bewertungsgesetzes ) und selbst bewirtschaftete Grundstücke im Sinne des § 159 des Bewertungsgesetzes sowie entsprechendes land- und forstwirtschaftliches Vermögen, das einer Betriebsstätte in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums dient;

2. inländisches Betriebsvermögen ( §§ 95 bis 97 des Bewertungsgesetzes ) beim Erwerb eines ganzen Gewerbebetriebs, eines Teilbetriebs, eines Anteils an einer Gesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes , eines Anteils eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft auf Aktien oder eines Anteils daran und entsprechendes Betriebsvermögen, das einer Betriebsstätte in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums dient;

3. Anteile an Kapitalgesellschaften, wenn die Kapitalgesellschaft zur Zeit der Entstehung der Steuer Sitz oder Geschäftsleitung im Inland oder in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums hat und der Erblasser oder Schenker am Nennkapital dieser Gesellschaft zu mehr als 25 Prozent unmittelbar beteiligt war (Mindestbeteiligung). Ob der Erblasser oder Schenker die Mindestbeteiligung erfüllt, ist nach der Summe der dem Erblasser oder Schenker unmittelbar zuzurechnenden Anteile und der Anteile weiterer Gesellschafter zu bestimmen, wenn der Erblasser oder Schenker und die weiteren Gesellschafter untereinander verpflichtet sind, über die Anteile nur einheitlich zu verfügen oder ausschließlich auf andere derselben Verpflichtung unterliegende Anteilseigner zu übertragen und das Stimmrecht gegenüber nichtgebundenen Gesellschaftern einheitlich auszuüben.

(2) Ausgenommen bleibt Vermögen im Sinne des Absatzes 1, wenn das land- und forstwirtschaftliche Vermögen oder das Betriebsvermögen der Betriebe oder der Gesellschaften zu mehr als 50 Prozent aus Verwaltungsvermögen besteht. Zum Verwaltungsvermögen gehören

1. Dritten zur Nutzung überlassene Grundstücke, Grundstücksteile, grundstücksgleiche Rechte und Bauten. Eine Nutzungsüberlassung an Dritte ist nicht anzunehmen, wenn

a) der Erblasser oder Schenker sowohl im überlassenden Betrieb als auch im nutzenden Betrieb allein oder zusammen mit anderen Gesellschaftern einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen durchsetzen konnte oder als Gesellschafter einer Gesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes den Vermögensgegenstand der Gesellschaft zur Nutzung überlassen hatte, und diese Rechtsstellung auf den Erwerber übergegangen ist, soweit keine Nutzungsüberlassung an einen weiteren Dritten erfolgt;

b) die Nutzungsüberlassung im Rahmen der Verpachtung eines ganzen Betriebs erfolgt, welche beim Verpächter zu Einkünften nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 bis 3 des Einkommensteuergesetzes führt und

aa) der Verpächter des Betriebs im Zusammenhang mit einer unbefristeten Verpachtung den Pächter durch eine letztwillige Verfügung oder eine rechtsgeschäftliche Verfügung als Erben eingesetzt hat oder

bb) die Verpachtung an einen Dritten erfolgt, weil der Beschenkte im Zeitpunkt der Steuerentstehung den Betrieb noch nicht führen kann, und die Verpachtung auf höchstens zehn Jahre befristet ist; hat der Beschenkte das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet, beginnt die Frist mit der Vollendung des 18. Lebensjahres.

Dies gilt nicht für verpachtete Betriebe, die vor ihrer Verpachtung die Voraussetzungen als begünstigtes Vermögen nach Absatz 1 und Satz 1 nicht erfüllt haben und für verpachtete Betriebe, deren Hauptzweck in der Überlassung von Grundstücken, Grundstücksteilen, grundstücksgleichen Rechten und Bauten an Dritte zur Nutzung besteht, die nicht unter Buchstabe d fallen;

c) sowohl der überlassende Betrieb als auch der nutzende Betrieb zu einem Konzern im Sinne des § 4h des Einkommensteuergesetzes gehören, soweit keine Nutzungsüberlassung an einen weiteren Dritten erfolgt;

d) die überlassenen Grundstücke, Grundstücksteile, grundstücksgleiche Rechte und Bauten zum Betriebsvermögen, zum gesamthänderisch gebundenen Betriebsvermögen einer Personengesellschaft oder zum Vermögen einer Kapitalgesellschaft gehören und der Hauptzweck des Betriebs in der Vermietung von Wohnungen im Sinne des § 181 Abs. 9 des Bewertungsgesetzes besteht, dessen Erfüllung einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ( § 14 der Abgabenordnung ) erfordert;

e) Grundstücke, Grundstücksteile, grundstücksgleiche Rechte und Bauten an Dritte zur land- und forstwirtschaftlichen Nutzung überlassen werden;

2. Anteile an Kapitalgesellschaften, wenn die unmittelbare Beteiligung am Nennkapital dieser Gesellschaften 25 Prozent oder weniger beträgt und sie nicht dem Hauptzweck des Gewerbebetriebs eines Kreditinstitutes oder eines Finanzdienstleistungsinstitutes im Sinne des § 1 Abs. 1 und 1a des Kreditwesengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776), das zuletzt durch Artikel 24 des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) geändert worden ist, oder eines Versicherungsunternehmens, das der Aufsicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Dezember 1992 (BGBl. 1993 I S. 2), das zuletzt durch Artikel 6 Abs. 2 des Gesetzes vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) geändert worden ist, unterliegt, zuzurechnen sind. Ob diese Grenze unterschritten wird, ist nach der Summe der dem Betrieb unmittelbar zuzurechnenden Anteile und der Anteile weiterer Gesellschafter zu bestimmen, wenn die Gesellschafter untereinander verpflichtet sind, über die Anteile nur einheitlich zu verfügen oder sie ausschließlich auf andere derselben Verpflichtung unterliegende Anteilseigner zu übertragen und das Stimmrecht gegenüber nichtgebundenen Gesellschaftern nur einheitlich ausüben;

3. Beteiligungen an Gesellschaften im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes und an entsprechenden Gesellschaften im Ausland sowie Anteile an Kapitalgesellschaften, die nicht unter Nummer 2 fallen, wenn bei diesen Gesellschaften das Verwaltungsvermögen mehr als 50 Prozent beträgt;

4. Wertpapiere sowie vergleichbare Forderungen, wenn sie nicht dem Hauptzweck des Gewerbebetriebs eines Kreditinstitutes oder eines Finanzdienstleistungsinstitutes im Sinne des § 1 Abs. 1 und 1a des Kreditwesengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776), das zuletzt durch Artikel 24 des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) geändert worden ist, oder eines Versicherungsunternehmens, das der Aufsicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Dezember 1992 (BGBl. 1993 I S. 2), das zuletzt durch Artikel 6 Abs. 2 des Gesetzes vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 1982) geändert worden ist, unterliegt, zuzurechnen sind;

5. Kunstgegenstände, Kunstsammlungen, wissenschaftliche Sammlungen, Bibliotheken und Archive, Münzen, Edelmetalle und Edelsteine, wenn der Handel mit diesen Gegenständen oder deren Verarbeitung nicht der Hauptzweck des Gewerbebetriebs ist.

Kommt Satz 1 nicht zur Anwendung, gehört solches Verwaltungsvermögen im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 bis 5 nicht zum begünstigten Vermögen im Sinne des Absatzes 1, welches dem Betrieb im Besteuerungszeitpunkt weniger als zwei Jahre zuzurechnen war. Der Anteil des Verwaltungsvermögens am gemeinen Wert des Betriebs bestimmt sich nach dem Verhältnis der Summe der gemeinen Werte der Einzelwirtschaftsgüter des Verwaltungsvermögens zum gemeinen Wert des Betriebs; für Grundstücksteile des Verwaltungsvermögens ist der ihnen entsprechende Anteil am gemeinen Wert des Grundstücks anzusetzen. Bei Betrieben der Land- und Forstwirtschaft ist als Vergleichsmaßstab der Wert des Wirtschaftsteils ( § 168 Abs. 1 Nr. 1 des Bewertungsgesetzes ) anzuwenden.

(3) …

(4) Begünstigt sind 85 Prozent des in Absatz 1 genannten Vermögens.

§ 19

Steuersätze

(1) Die Erbschaftsteuer wird nach folgenden Prozentsätzen erhoben:

Wert des steuerpflichtigen Erwerbs (§ 10) bis einschließlich … Euro Prozentsatz in der Steuerklasse

I II III

75 000

7

30

30

300 000

11

30

30

600 000

15

30

30

6 000 000

19

30

30

13 000 000

23

50

50

26 000 000

27

50

50

über 26 000 000

30

50

50

 

(2) – (3) …

2. Neben §§ 13a und 13b ErbStG ist in § 19a ErbStG als weitere Privilegie-rung für das betriebliche Vermögen eine Tarifbegrenzung für Erwerber der Steuerklassen II und III geregelt, die darauf abzielt, beim Erwerb von Betriebsvermögen, von Betrieben der Land- und Forstwirtschaft und von Anteilen an Kapitalgesellschaften die Steuersätze der Steuerklasse I anzuwenden. Folglich wird der Teil des begünstigten Vermögens, der nach Verschonungsabschlag und Abzugsbetrag verbleibt, nach Maßgabe des § 19a ErbStG nach der günstigeren Steuerklasse I besteuert, auch wenn der Erwerb ansonsten nach Steuerklasse II oder III zu versteuern wäre (vgl. Meincke, ErbStG, 16. Aufl. 2012, § 19a Rn. 2).

Gehört zum Erwerb Betriebsvermögen oder land- und forstwirtschaftliches Vermögen, ist dem Erwerber nach § 28 ErbStG die darauf entfallende Erbschaftsteuer auf Antrag bis zu zehn Jahren (bei Erwerben von Todes wegen zinslos) zu stunden. Voraussetzung für eine Stundung ist, dass sie zur Erhaltung des Betriebs notwendig ist. Der Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften ist nach § 28 ErbStG nicht begünstigt.

3. a) Das Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht kennt Vergünstigungen beim Erwerb betrieblichen Vermögens im Wesentlichen seit Anfang der 1990er Jahre.

Mit dem Gesetz zur Entlastung der Familien und zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für Investitionen und Arbeitsplätze (Steueränderungsgesetz 1992 -StÄndG 1992) vom 25. Februar 1992 (BGBl I S. 297) ordnete der Gesetzgeber die weitgehende Übernahme der Steuerbilanzwerte zur Bewertung des Betriebsvermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer an (vgl. BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ). Der Gesetzesentwurf geht davon aus, dass der Steuerbilanzwertansatz gegenüber den bis dahin geltenden Bewertungsgrundsätzen zu vielfach niedrigeren Besteuerungswerten führen würde. Die dadurch bewirkte Entlastung bei der Erbschafts- und Schenkungsbesteuerung sei insbesondere für mittelständische Personenunternehmen wichtig. Zur Sicherung der Unternehmen solle vermieden werden, dass diesen zur Begleichung der Steuerschuld über Gebühr Mittel entzogen werden müssten (vgl. BTDrucks 12/1108, S. 37).

Ebenfalls durch das Steueränderungsgesetz 1992 wurde die Stundungsregelung in § 28 ErbStG auf Betriebsvermögen erstreckt, nach der zuvor nur bei land- und forstwirtschaftlichem Vermögen ein Anspruch auf Stundung (auf bis zu sieben Jahre) der Steuerschuld bestand, wenn dies zur Erhaltung des Betriebs notwendig war. Zusätzlich wurde für Erwerbe von Todes wegen angeordnet, dass die Stundung zinslos zu erfolgen habe (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 ErbStG ). Mit dem Jahressteuergesetz 1996 vom 11. Oktober 1995 (BGBl I S. 1250) wurde der maximale Stundungszeitraum auf zehn Jahre ausgedehnt.

b) Durch das Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz – StandOG) vom 13. September 1993 (BGBl I S. 1569) führte der Gesetzgeber mit dem neu eingefügten § 13 Abs. 2a ErbStG erstmals einen sachbezogenen Freibetrag für durch Erbanfall oder im Weg der vorweggenommenen Erbfolge (seit 23. Dezember 2001 allgemein durch Schenkung unter Lebenden; vgl. Art. 16 des Steueränderungsgesetzes 2001 vom 20. Dezember 2001, BGBl I S. 3794) erworbenes Betriebsvermögen in Höhe von 500.000 DM ein (ab 1. Januar 2002: 256.000 Euro; ab 1. Januar 2004: 225.000 Euro). Dieser war an eine Behaltensfrist von fünf Jahren gekoppelt. Wurde innerhalb dieses Zeitraums die Fortführung des Betriebs beendet oder das begünstigte Vermögen weitergegeben, kam es zur Nachversteuerung (vgl. BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ).

Die Bundesregierung begründete den Freibetrag für Betriebsvermögen damit, dass insbesondere die Erben kleiner und mittlerer Betriebe (Einzelunternehmen und Personengesellschaften) von der Erbschaftsteuer entlastet werden sollten, um ihnen die Fortführung ihrer Betriebe zu erleichtern. Die Erben müssten dem Betriebsvermögen nur noch in entsprechend gemindertem Umfang liquide Mittel für die Zahlung der Erbschaftsteuer entnehmen. Auf diese Weise würden auch Wettbewerbsverzerrungen zugunsten von Publikumsgesellschaften im Streubesitz verringert. Im Übrigen seien steuerliche Vergünstigungen für das Betriebsvermögen auch wegen seiner verhältnismäßig geringen Fungibilität, der erhöhten Sozialverpflichtung (Erhaltung von Arbeitsplätzen) und des höheren Risikos notwendig und gerechtfertigt (vgl. BTDrucks 12/4487, S. 24 und 47).

c) Mit dem Jahressteuergesetz (JStG) 1997 vom 20. Dezember 1996 (BGBl I S. 2049) erweiterte der Gesetzgeber nochmals den Vergünstigungsumfang für betriebliches Vermögen durch den neu in das Gesetz eingefügten § 13a ErbStG .

Die Regelung sah nunmehr einen Bewertungsabschlag von 40 % (ab 1. Januar 2004: 35 %) auf den nach Abzug des Freibetrags verbleibenden Wert des Vermögens vor, der wie der Freibetrag innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb unter einem Nachversteuerungsvorbehalt stand (vgl. auch BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ). Dadurch sollte eine weitere Verringerung der steuerlichen Belastung für die Unternehmensnachfolge, vor allem von mittelständischen Unternehmen, erreicht (vgl. BTDrucks 13/901, S. 157) und dem Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Juni 1995 (BVerfGE 93, 165 [BVerfG 22.06.1995 – 2 BvR 552/91] ) Rechnung getragen werden (vgl. BTDrucks 13/4839, S. 67 f.).

Außerdem wurden neben Betriebsvermögen nunmehr auch land- und forstwirtschaftliches Vermögen und Anteile an inländischen Kapitalgesellschaften, an deren Nennkapital der Erblasser oder Schenker zu mehr als einem Viertel unmittelbar beteiligt war, in die steuerliche Begünstigung einbezogen (vgl. dazu BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] <10, 12>). Der Gesetzgeber zielte hiermit auf die Erleichterung des Generationenwechsels in den Betrieben der Land- und Forstwirtschaft, indem bäuerliche Familienbetriebe regelmäßig ohne Belastung mit Erbschaft- und Schenkungsteuer übergehen sollten (vgl. BTDrucks 13/4839, S. 67 f.). Daneben wollte er „familienbezogene“ (vgl. BTDrucks 13/901, S. 157; 13/4839, S. 67) Kapitalgesellschaften fördern. Die Einführung einer Mindestbeteiligungsgrenze sei zur Verhinderung von missbräuchlichen Gestaltungen geboten; sie sei Indiz dafür, dass der Anteilseigner unternehmerisch in die Gesellschaft eingebunden sei und nicht nur als Kapitalanleger auftrete. Insgesamt werde mit dieser zusätzlichen Regelung dem für diese Gesellschaften typischen „unternehmerischen Risiko“ im weiteren Sinne auf der Seite der Anteilseigner Rechnung getragen (vgl. BTDrucks 13/901, S. 158).

Außerdem wurde mit dem Jahressteuergesetz 1997 die Tarifbegrenzung des § 19a in das ErbStG eingefügt, nach der auch bei eigentlich den ungünstigeren Steuerklassen II und III des § 15 Abs. 1 , Abs. 1a ErbStG angehörenden Erwerbern von Betriebsvermögen die Erbschaftsteuer nach der Steuerklasse I berechnet wird (vgl. BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ).

d) aa) Nachdem das Bundesverfassungsgericht auf die Vorlage des Bundesfinanzhofs vom 22. Mai 2002 (BFHE 198, 342 [BFH 22.05.2002 – II R 61/99] ) die Tarifnorm des § 19 Abs. 1 ErbStG wegen Gleichheitswidrigkeit der maßgeblichen Bewertungsbestimmungen durch Beschluss vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ) für verfassungswidrig erklärt hatte, änderte der Bundesgesetzgeber mit dem Erbschaftsteuerreformgesetz nicht nur die Bewertungsgrundsätze für erbschaft- und schenkungsteuer-rechtliche Zwecke, sondern gestaltete auch die Verschonung betrieblichen Vermögens durch §§ 13a und 13b ErbStG inhaltlich neu und erweiterte sie.

Die §§ 13a und 13b ErbStG in der Fassung des Erbschaftsteuerreformgesetzes sahen gegenüber der für das Vorlageverfahren maßgeblichen Gesetzesfassung durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz (vgl. hierzu oben I. 1. c) erhöhte Voraussetzungen für die Steuerbefreiungen vor. Die Inanspruchnahme des Verschonungsabschlags war nach § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG noch davon abhängig, dass die Summe der jährlichen Lohnsummen des Betriebs während einer siebenjährigen Lohnsummenfrist 650 % der Ausgangslohnsumme erreicht. Eine Befreiung von der Lohnsummenregelung war nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG lediglich bis zu einer Grenze von zehn Beschäftigten vorgesehen, und die Behaltensfrist nach § 13a Abs. 5 ErbStG betrug noch sieben Jahre. Dementsprechend waren auch die Anforderungen nach § 13a Abs. 8 ErbStG für die Erlangung einer vollständigen Verschonung strenger, da hierfür eine Lohnsummenfrist von zehn Jahren eingehalten werden musste, von einer maßgebenden Lohnsumme von 1.000 % ausgegangen wurde und eine Behaltensfrist von zehn Jahren vorgesehen war.

Bei der Neuregelung der erbschaft- und schenkungsteuerrechtlichen Begünstigung betrieblichen Vermögens durch das Erbschaftsteuerreformgesetz ließ sich der Gesetzgeber davon leiten, dass Betriebsvermögen gegenüber anderen Vermögensarten Besonderheiten aufweise, die eine differenzierte Behandlung im Rahmen der Erbschaftsteuer erforderten. Diese Vermögensart bilde eine Basis für Wertschöpfung und Beschäftigung und für den Erhalt von Arbeitsplätzen (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33).

In vielen Betrieben sei beträchtliches Kapital für Produktionszwecke gebunden. Die im Erbfall trotz Begünstigung anfallende Erbschaftsteuer sei oft nicht aus liquidem Vermögen oder aus laufenden Erträgen zu begleichen. Um die Erhaltung von Arbeitsplätzen nicht zu gefährden, müssten Betriebe vor kurzfristigen hohen Belastungen geschützt werden. Liquiditätsreserven und Investitionsfähigkeit sollten durch staatliche Ansprüche nicht erschöpft werden. Gerade Zeiten des Betriebsübergangs brauchten stabile Rahmenbedingungen, weil sie oft Umstrukturierungen und Neuinvestitionen erforderlich machten. Deshalb werde allen Betrieben eine Verschonung angeboten, die ihre Liquidität schütze, Investitionen nicht verhindere und so Arbeitsplätze sichere (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33). Voraussetzung der Verschonung sei, dass die Unternehmensnachfolge nachhaltig sei und die Arbeitsplätze erhalten würden (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 23).

Die klein- und mittelständisch geprägte Unternehmenslandschaft sei für die deutsche Wirtschaft im internationalen Wettbewerb von Vorteil. Regional vernetzte Familienbetriebe seien notwendige Voraussetzung für wirtschaftliches Wachstum und damit für die Schaffung wettbewerbsfähiger Arbeits- und Ausbildungsplätze in Deutschland. Klein- und mittelständische Betriebe stünden für offene Märkte und hohe Wettbewerbsintensität (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33). Gemeinwohlgründe sprächen nicht nur für eine steuerliche Privilegierung der Unternehmen, sondern auch für Verschonungsregelungen für land- und forstwirtschaftliches Vermögen, dessen Bedeutung vor dem Hintergrund des gewachsenen ökologischen Bewusstseins deutlich werde (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 23).

bb) Durch Artikel 1 Nr. 17 des Erbschaftsteuerreformgesetzes kam es auch zu einer Änderung der Tarifstruktur in § 19 Abs. 1 ErbStG . Für Erwerber der Steuerklassen II und III galten dieselben Steuersätze mit nur noch zwei unterschiedlichen Prozentsätzen (30 und 50 %).

e) Artikel 6 Nr. 1 und Nr. 4 des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes änderte § 13a ErbStG zugunsten der Steuerpflichtigen rückwirkend. Daneben wurde durch Artikel 6 Nr. 2 und Nr. 4 des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes die Änderung des § 19 Abs. 1 ErbStG durch das Erbschaftsteuerreformgesetz (vgl. oben 3. d bb) mit Wirkung für Steuerentstehungszeitpunkte nach dem 31. Dezember 2009 wieder zurückgenommen (BGBl I S. 3950 ). Danach sah § 19 Abs. 1 ErbStG für Erwerber der Steuerklasse II wieder Steuersätze von 15 bis 43 % vor, die von einer einzelnen Ausnahme abgesehen zwischen den Steuersätzen für Erwerber der Steuerklasse I und III liegen.

4. §§ 13a und 13b ErbStG haben durch das Jahressteuergesetz 2010 (JStG 2010) vom 8. Dezember 2010 (BGBl I S. 1768) und das Steuervereinfachungsgesetz 2011 vom 1. November 2011 (BGBl I S. 2131) Änderungen erfahren, die jedoch die Vorlagefrage nicht berühren. Erneut geändert wurden die §§ 13a und 13b ErbStG mit Wirkung für Steuerentstehungszeitpunkte nach dem 6. Juni 2013 durch Artikel 30 des Gesetzes zur Umsetzung der Amtshilferichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften (Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz – AmtshilfeRLUmsG) vom 26. Juni 2013 (BGBl I S. 1809 ). Mit diesen Änderungen reagierte der Gesetzgeber auf die vom Bundesfinanzhof aufgezeigten Gestaltungsmöglichkeiten bei der Anwendung der §§ 13a und 13b ErbStG (vgl. BRDrucks 302/12 [Beschluss], S. 112 ff.; BTDrucks 17/10604, S. 38 f.; BRDrucks 157/13 [Beschluss], S. 2) und entzog einigen von ihnen insbesondere durch die Einfügung einer neuen Nr. 4a in § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG die Grundlage. Danach gehört nunmehr zum nicht begünstigten Verwaltungsvermögen auch der nach Abzug der Schulden verbleibende Bestand an Finanzmitteln wie Geldforderungen oder Geschäftsguthaben, soweit er 20 % des anzusetzenden Werts des Betriebsvermögens des Betriebs oder der Gesellschaft übersteigt. Soweit der Liquiditätsbestand die 20 %-Grenze nicht überschreitet, ist er nach §§ 13a und 13b ErbStG weiterhin begünstigt.

5. Das Aufkommen aus der Erbschaft- und Schenkungsteuer steht nach Art. 106 Abs. 2 Nr. 2 GG den Ländern zu. Im Jahr 2009, in dem das Erbschaftsteuerreformgesetz vom 24. Dezember 2008 in Kraft getreten ist, lagen die Einnahmen aus der Erbschaft- und Schenkungsteuer bei rund 4,5 Milliarden Euro, im Jahr 2012 bei rund 4,3 Milliarden Euro und im Jahr 2013 bei knapp über 4,6 Milliarden Euro. Schon seit 2004 waren jährliche Erbschaft- und Schenkungsteueraufkommen in dieser Größenordnung erzielt worden (vgl. zur Entwicklung seit 1990 BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ).

Nach den vom Bundesministerium der Finanzen dem Bundesverfassungsgericht vorgelegten statistischen Auswertungen hat sich der Steuerwert des durch Erwerbe von Todes wegen und Schenkungen übertragenen Vermögens in den Jahren von 2007 bis 2012 mehr als verdoppelt (2007: 33,7 Milliarden Euro; 2008:

35,3 Milliarden Euro; 2009: 37,5 Milliarden Euro; 2010: 40,7 Milliarden Euro; 2011: 54 Milliarden Euro; 2012: 74,2 Milliarden Euro). Durch die §§ 13a und 13b ErbStG wurden von diesen Steuerwerten nach den Angaben des Bundesministeriums der Finanzen im Jahr 2009 3,4 Milliarden Euro, im Jahr 2010 7,2 Milliarden Euro, im Jahr 2011 20 Milliarden Euro und im Jahr 2012 40,2 Milliarden Euro steuerfrei gestellt. Diese statistischen Angaben, auch die zu den Gesamtjahreswerten unentgeltlich übertragenen Vermögens, beziehen sich allerdings nur auf die von den Finanzbehörden erfassten Fälle. Das Bundesministerium der Finanzen hat zur tatsächlichen Belastung erbschaftsteuerbarer Sachverhalte mit Erbschaftsteuer mitgeteilt, es habe im Jahr 2010 insgesamt 858.768 Sterbefälle gegeben, von denen 807.278 (94 %) von der Finanzverwaltung hinsichtlich der Erbschaftsteuer nicht aufgegriffen worden seien, weil von vornherein erkennbar gewesen sei, dass insbesondere aufgrund der Höhe und Zusammensetzung des Vermögens und des Umfangs der persönlichen Freibeträge eine Steuerbelastung nicht entstehe. Lediglich in den verbleibenden 51.490 Sterbefällen sei eine Erbschaftsteuerveranlagung durchgeführt worden. Ein Verschonungsabschlag nach § 13a ErbStG , der den steuerpflichtigen Erwerb reduziert oder ganz auf null abgesenkt habe, sei dabei in 2.440 Sterbefällen gewährt worden.

II.

1. Im Ausgangsverfahren geht es um die steuertarifliche Gleichstellung von Erwerbern der Steuerklassen II und III im Jahr 2009.

Der Kläger ist zu 1/4 Miterbe des 2009 verstorbenen Bruders seines Vaters. Der Nachlass setzte sich aus Guthaben bei Kreditinstituten und einem Steuererstattungsanspruch zusammen. Der Wert des auf den Kläger entfallenden Anteils belief sich auf 51.266 Euro. Nach Berücksichtigung des für Personen der Steuerklasse II im maßgeblichen Zeitraum vorgesehenen Freibetrags von 20.000 Euro und nach Abrundung verblieb ein steuerpflichtiger Erwerb von 31.200 Euro. Für ihn setzte das Finanzamt die Erbschaftsteuer unter Anwendung des für die Steuerklasse II bei Erwerben mit einem solchen Wert im Jahr 2009 geltenden Steuersatzes von 30 % auf 9.360 Euro fest.

Einspruch und Klage, mit denen der Kläger eine Herabsetzung der Steuer auf 4.680 Euro erreichen wollte, blieben erfolglos. Der Kläger machte geltend, die auf der Änderung des § 19 Abs. 1 ErbStG durch das Erbschafsteuerreformgesetz beruhende und auf das Jahr 2009 beschränkte Gleichstellung von Personen der Steuerklasse II und III sei nicht mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbaren.

2. Im Revisionsverfahren hat der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom 27. September 2012 (BFHE 238, 241 [BFH 27.09.2012 – II R 9/11] ) das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt,ob § 19 Abs. 1 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes in der im Jahr 2009 geltenden Fassung (ErbStG) in Verbindung mit §§ 13a und 13b ErbStG wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ( Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes ) verfassungswidrig ist.

a) Die im Jahr 2009 in § 19 Abs. 1 ErbStG normierte Gleichstellung von Personen der Steuerklassen II und III sei allerdings verfassungsrechtlich hinzunehmen. Denn zum einen sei der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, Erwerber der Steuerklasse II besser zu stellen als Erwerber der Steuerklasse III. Zum anderen sei es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Erwerber der Steuerklasse II nur für das Jahr 2009 den Erwerbern der Steuerklasse III gleichgestellt worden seien, während sie in den Jahren zuvor und danach besser als diese behandelt würden.

b) § 19 Abs. 1 ErbStG in Verbindung mit §§ 13a und 13b ErbStG sei jedoch gleichheitswidrig, weil die in §§ 13a und 13b ErbStG vorgesehenen Steuervergünstigungen in wesentlichen Teilbereichen von großer finanzieller Tragweite über das verfassungsrechtlich gerechtfertigte Maß hinausgingen und dadurch die Steuerpflichtigen, die die Vergünstigungen nicht beanspruchen könnten, in ihrem Recht auf eine gleichmäßige, der Leistungsfähigkeit entsprechende und folgerichtige Besteuerung verletzt würden.

aa) Die weitgehende oder vollständige steuerliche Verschonung des Erwerbs von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem Vermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften stelle eine nicht durch ausreichende Gemeinwohlgründe gerechtfertigte und damit verfassungswidrige Überprivilegierung dar, jedenfalls insoweit, als die Gewährung der Steuervergünstigungen nicht von der Lohnsummenregelung und somit von der Erhaltung von Arbeitsplätzen abhänge.

(1) Es gehe weit über das verfassungsrechtlich Gebotene und Zulässige hinaus, betriebliches Vermögen ohne Rücksicht auf den Wert des Erwerbs und die Leistungsfähigkeit des Erwerbers freizustellen, und zwar auch dann, wenn die für eine Erbschaftsteuerzahlung erforderlichen liquiden Mittel vorhanden seien oder – gegebenenfalls im Rahmen einer Stundung der Steuer – ohne weiteres beschafft werden könnten. Da auch Erwerber großer und größter Unternehmen von den Steuervergünstigungen profitierten, begünstigten die Steuervorteile die Konzentration von Unternehmensvermögen bei vergleichsweise wenigen Personen.

Dass die erbschaft- und schenkungsteuerliche Belastung typischerweise die Betriebsfortführung gefährde, könne auch im Hinblick auf die Ausführungen des Wissenschaftlichen Beirats beim Bundesministerium der Finanzen in seinem zur Begünstigung des Unternehmensvermögens in der Erbschaftsteuer erstatteten Gutachten 01/2012 nicht unterstellt werden.

Beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften fehle es für die pauschale Entlastung der Erwerber von der Steuer an einem ausreichenden sachlichen Grund. Ein solcher sei nicht in der Gleichstellung der Anteile an Kapitalgesellschaften mit Betriebsvermögen oder den Anteilen an Personengesellschaften zu sehen. Die Belastung mit Erbschaftsteuer treffe beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften in der Regel lediglich die private Vermögenssphäre des Erwerbers.

(2) Die Regelungen über die Lohnsummen, die in den Jahren nach dem Erwerb erreicht werden müssten, um den vollen Verschonungsabschlag zu erhalten, spielten im Regelfall für die Verschonung keine entscheidende Rolle, weil weit mehr als 90 % aller Betriebe nicht mehr als 20 Beschäftigte aufwiesen.

Zusätzlich erweise sich der Begünstigungsgrund „Arbeitsplatzerhalt“ auch deshalb als nicht tragfähig, weil das Gesetz Gestaltungen zulasse, die es in vielen Fällen auf einfache Art und Weise ermöglichten, dass es für die Gewährung des Verschonungsabschlags auch bei Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten nicht auf die Entwicklung der Lohnsummen und somit auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen in dem Zeitraum nach dem Erwerb ankomme. Das könne durch Betriebsaufspaltungen erreicht werden, indem ein Betrieb mit mehr als 20 Beschäftigten vor der Verwirklichung des Steuertatbestandes bei gleichen Beteiligungsverhältnissen in eine Besitzgesellschaft, die nicht mehr als 20 Beschäftigte habe und bei der das Betriebsvermögen konzentriert werde, und in eine Betriebsgesellschaft, deren Betriebsvermögen nach Berücksichtigung der Verbindlichkeiten keinen oder nur einen geringen Steuerwert habe und die eine beliebige Zahl von Beschäftigten haben könne, aufgespalten werde.

Dass Betriebe mit nicht mehr als 20 Beschäftigten den Verschonungsabschlag ohne Rücksicht auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen beanspruchen könnten, sei nicht mit einer Verringerung des Bürokratieaufwands für Unternehmen und Verwaltung zu begründen.

(3) Die weitgehende oder vollständige Freistellung von der Steuer nach §§ 13a und 13b ErbStG setze die Beachtung der Behaltensregeln des § 13a Abs. 5 ErbStG lediglich für einen Zeitraum von fünf beziehungsweise sieben Jahren voraus. Dieser Zeitraum sei im Hinblick auf die Höhe der Steuervergünstigungen unverhältnismäßig kurz, zumal ein Verstoß gegen die Behaltensregeln den Verschonungsabschlag meist nur teilweise entfallen lasse. Den Steuerpflichtigen wären längere Bindungsfristen zumutbar, ohne die vom Gesetzgeber mit den Steuervergünstigungen angestrebte Betriebsfortführung zu gefährden.

bb) §§ 13a und 13b ErbStG wiesen ferner einen verfassungswidrigen Begünstigungsüberhang auf, da sie es Steuerpflichtigen ermöglichten, durch rechtliche Gestaltungen nicht betriebsnotwendiges Vermögen, das den Begünstigungszweck nicht erfülle, in unbegrenzter Höhe ohne oder mit nur geringer Steuerbelastung zu erwerben. Insbesondere seien die Ausgestaltung und Wirkungen der Verwaltungsvermögensregelung nicht geeignet, risikobehaftetes und deshalb zu begünstigendes Betriebsvermögen von weitgehend risikolosem und daher nicht begünstigungswürdigem Betriebsvermögen abzugrenzen.

(1) Ein gleichheitswidriger Begünstigungsüberhang der Betriebsvermögensverschonung nach §§ 13a und 13b ErbStG liege bereits darin, dass nach § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG bei der Regelverschonung das Betriebsvermögen bis zu 50 % aus nicht betriebsnotwendigem Vermögen (unschädlichem Verwaltungsvermögen) bestehen könne. Das Gesetz nehme somit von vornherein in Kauf, dass Wirtschaftsgüter der privaten Vermögensverwaltung bis zum Wert des „echten“ Betriebsvermögens von der Verschonungsregelung erfasst würden.

Die Festlegung des unschädlichen Verwaltungsvermögens mit bis zu 50 % des gesamten Betriebsvermögens überschreite die Grenze zulässiger Typisierung. Es sei nicht zu erkennen, dass Betriebe aus Gründen der Liquidität, zur Absicherung von Krediten oder auch zur Stärkung der Eigenkapitalbasis typischerweise bis zu 50 % über nicht unmittelbar dem Betrieb dienende Wirtschaftsgüter verfügten oder verfügen müssten.

(2) Zu einem verfassungswidrigen Begünstigungsüberhang führe auch, dass sich durch eine mehrstufige Konzernstruktur, die nicht als missbräuchlich im Sinne des § 42 der Abgabenordnung (AO) angesehen werden könne, der unter die Verschonungsregelung fallende Anteil des Verwaltungsvermögens am Betriebsvermögen mit jeder weiteren Beteiligungsstufe gemessen am Konzernvermögen deutlich erhöhen könne, ohne dass dies der Gewährung der Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG entgegenstehe.

Aus § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG ergebe sich nämlich, dass Beteiligungen an Gesellschaften im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) oder an entsprechenden Gesellschaften im Ausland sowie Anteile an Kapitalgesellschaften, die nicht unter § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ErbStG fielen, nicht zum Verwaltungsvermögen gehörten, wenn das Verwaltungsvermögen bei diesen nicht mehr als 50 % betrage. Derartige Anteile zählten deshalb bei der Prüfung, ob das Verwaltungsvermögen bei dem übergeordneten Unternehmen nicht mehr als 50 % ausmache, in vollem Umfang zum begünstigten Betriebsvermögen, obwohl 50 % ihres Vermögens aus Verwaltungsvermögen bestehen könne.

(3) Ein weiterer, dem Gleichheitssatz widersprechender Überhang der Verschonungsregelungen für das Betriebsvermögen ergebe sich daraus, dass Geldforderungen wie etwa Sichteinlagen, Sparanlagen und Festgeldkonten bei Kreditinstituten sowie Forderungen aus Lieferungen und Leistungen sowie Forderungen an verbundene Unternehmen nicht zum Verwaltungsvermögen im Sinne des § 13b Abs. 2 ErbStG gehörten.

Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder an einer gewerblich geprägten Personengesellschaft, deren Vermögen ausschließlich aus solchen Forderungen bestünden, könnten deshalb durch freigebige Zuwendung oder von Todes wegen steuerbegünstigt nach §§ 13a und 13b ErbStG erworben werden, ohne dass darin eine missbräuchliche Gestaltung im Sinne des § 42 AO gesehen werden könne. Dieses Besteuerungsergebnis könne auch nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 13b Abs. 2 ErbStG dahingehend vermieden werden, dass Bankguthaben und Festgelder schädliches Verwaltungsvermögen seien. Eine solche Norminterpretation sei weder mit dem Wortlaut der Vorschrift noch mit deren Sinn und Zweck, dem systematischen Zusammenhang und der Entstehungsgeschichte vereinbar.

Gewichtige Gründe, wie etwa Typisierungserwägungen, die die völlige Freistellung des Erwerbs eines Anteils an einer Gesellschaft, deren Vermögen ausschließlich aus Guthaben bei Kreditinstituten oder sonstigen Geldforderungen bestehe, die nicht zum Verwaltungsvermögen im Sinne des § 13b Abs. 2 ErbStG gehörten, aus verfassungsrechtlicher Sicht rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich.

(4) Außerdem ergebe sich ein Begünstigungsüberhang bei der Betriebsvermögensverschonung aus der Möglichkeit, durch Gestaltungen aus begünstigungsschädlichem Verwaltungsvermögen begünstigtes Betriebsvermögen zu machen. Da Geldforderungen nicht zum Verwaltungsvermögen im Sinne des § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG gehörten, könne auch für Gesellschaften, deren Vermögen ausschließlich oder zu einem hohen Anteil aus Verwaltungsvermögen bestehe, durch die Bildung sogenannter Forderungsgesellschaften erreicht werden, dass der Verschonungsabschlag von 100 % zu gewähren sei.

cc) §§ 13a und 13b ErbStG ließen es zu, dass es weitgehend der Dispositionsfreiheit des Erblassers oder Schenkers unterliege, Vermögensgegenstände, die ihrer Natur nach im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung gehalten würden, zu steuerbegünstigtem Betriebsvermögen zu machen. Die Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG knüpften an den Begriff des ertragsteuerrechtlichen Betriebsvermögens an und ermöglichten es so, durch Schaffung gewillkürten Betriebsvermögens und weitere Gestaltungen selbst beim Erwerb größter Vermögen von Todes wegen oder durch freigebige Zuwendung die Höhe der Steuerbelastung zu vermindern oder das Entstehen von Steuer zu vermeiden, ohne dass dies verfassungsrechtlich gerechtfertigt sei.

dd) Mit den Anforderungen an eine gleichmäßige Besteuerung sei es schließlich auch nicht zu vereinbaren, dass die Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG zusammen mit zahlreichen anderen Verschonungen (etwa die Tarifbegrenzung nach § 19a ErbStG oder die in § 13 Abs. 1 Nr. 4a und 4b ErbStG vorgesehenen Steuerbefreiungen im Zusammenhang mit Familienheimen) und den Freibeträgen des § 16 ErbStG dazu führten, dass nur ein geringer Teil der im Grundsatz nach §§ 1 , 2 , 3 und 7 ErbStG steuerbaren Sachverhalte tatsächlich mit Steuer belastet werde.

ee) Für die Entscheidung des Streitfalles komme es auf die Gültigkeit des § 19 Abs. 1 ErbStG an. Wenn diese Vorschrift verfassungsgemäß sei, wäre die Revision des Klägers als unbegründet zurückzuweisen. Wenn sie nicht verfassungsgemäß sei, wäre die Vorentscheidung auf die Revision des Klägers aufzuheben und der Klage stattzugeben, weil das Fehlen einer den Steuersatz festlegenden Regelung die Festsetzung von Erbschaftsteuer nicht zulassen würde, oder das Verfahren müsste gemäß § 74 der Finanzgerichtsordnung (FGO) bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber ausgesetzt werden.

Sollte das Bundesverfassungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die weitgehende oder vollständige Verschonung des Erwerbs von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem Vermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften oder von Anteilen daran von der Erbschaft- und Schenkungsteuer mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht vereinbar sei, wäre der Gesetzgeber weder aus Rechtsgründen noch aus offenkundigen tatsächlichen Gründen gehindert, auch für den Erwerb von Privatvermögen unter noch zu bestimmenden Voraussetzungen den §§ 13a und 13b ErbStG vergleichbare Steuervergünstigungen einzuführen.

Der Entscheidungserheblichkeit der Frage, ob § 19 Abs. 1 ErbStG verfassungsgemäß sei, stehe nicht entgegen, dass die in die verfassungsrechtliche Prüfung einbezogenen §§ 13a und 13b ErbStG keinen unmittelbaren Anknüpfungspunkt im Ausgangssachverhalt hätten. Es bestehe von Verfassungs wegen keine Notwendigkeit, die Zulässigkeit einer Richtervorlage auf den Vergleich mit einer bestimmten, im Ausgangsfall betroffenen Vermögensart beziehungsweise einer bestimmten Verschonungsregelung zu beschränken. § 19 Abs. 1 ErbStG sei nämlich eine „Klammernorm“, über die Verstöße gegen den Gleichheitssatz, die in den Bewertungs- und Verschonungsvorschriften angelegt seien, erst ihre Wirkung entfalteten. Dabei gehe es nicht um verfassungswidrige Ungleichbehandlungen, die in einzelnen Vorschriften enthalten seien. Vielmehr wirkten sich die gerügten Verfassungsverstöße teils für sich allein, teils aber auch in ihrer Kumulation auf alle Teile des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes aus und führten zu einer durchgehenden, das gesamte Gesetz erfassenden verfassungswidrigen Fehlbesteuerung.

III.

1. Von Seiten des Bundes und der Länder haben das Bundesministerium der Finanzen für die Bundesregierung, das Finanzministerium des Landes Nordrhein-

Westfalen für die Landesregierung Nordrhein-Westfalen und die Niedersächsische Landesregierung Stellung genommen.

a) Das Bundesministerium der Finanzen hält die Vorlage weder für zulässig noch in der Sache für berechtigt. Es fehle schon an der Entscheidungserheblichkeit der §§ 13a und 13b ErbStG für den Ausgangsstreit. Diese lasse sich auch nicht unter Bezugnahme auf den § 19 Abs. 1 ErbStG als Klammernorm begründen. Die §§ 13a und 13b ErbStG seien hinsichtlich ihres Zwecks, die Unternehmensfortführung zu sichern und Arbeitsplätze zu erhalten, folgerichtig ausgestaltet. Im Übrigen seien Verschonungsregelungen für Unternehmensvermögen international üblich. Auch könne der Gesetzgeber Gestaltungen zur Steuerumgehung nie gänzlich vermeiden.

b) Das Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen erachtet die Vorlage als unzulässig, da das Verständnis des Bundesfinanzhofs von § 19 Abs. 1 ErbStG als Klammernorm nicht überzeuge; ansonsten könnten auf diesem Weg sämtliche Befreiungs- und Begünstigungstatbestände zur verfassungsrechtlichen Prüfung gestellt werden. Auch seien von der Besteuerung nach §§ 13a und 13b ErbStG nach der Zahl der betroffenen Steuerpflichtigen sowie gemessen an der wirtschaftlichen Bedeutung gerade nicht wesentliche Teilbereiche des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes betroffen. Die Vorlage nehme außerdem zu Unrecht die Verfassungswidrigkeit der beanstandeten Vorschriften an. Sie zeige zwar auf, dass Einzelregelungen des Erbschaft- und Schenkungsteuergesetzes, für das die Gesetzgebungskompetenz beim Bund liege, steuerpolitisch verfehlt seien, diese Mängel führten aber nicht zu einer Verfassungswidrigkeit der Erbschaftsbesteuerung.

c) Die Niedersächsische Landesregierung hält die Vorlage für zulässig und die vorgelegten Normen für verfassungswidrig. Der Gesetzgeber habe verkannt, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 22. Juni 1995 (BVerfGE 93, 165 [BVerfG 22.06.1995 – 2 BvR 552/91] ) nicht gefordert habe, betriebliches Vermögen so weitgehend durch Verschonungstatbestände wie §§ 13a und 13b ErbStG zu begünstigen, dass hierdurch eine realitätsgerechte Bewertung konterkariert werde. Ferner lasse sich aus dem vom Wissenschaftlichen Beirat beim Bundesministerium der Finanzen in seinem zur Begünstigung des Unternehmensvermögens in der Erbschaftsteuer erstatteten Gutachten 01/2012 der Schluss ziehen, eine Bedrohung von Unternehmen durch die Erbschaftsteuer sei nicht sehr wahrscheinlich. Falls eine erbschaft-steuerbedingte Existenzgefährdung ausnahmsweise doch vorliegen könne, halte das geltende Recht mit der Stundungsregelung in § 28 ErbStG eine ökonomisch wirksame Alternative zu den §§ 13a und 13b ErbStG bereit.

2. Zur Vorlage haben – schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung – der Bundesverband der Deutschen Industrie, der Deutsche Industrie- und Handelskammertag, der Zentralverband des Deutschen Handwerks, die Stiftung Familienunternehmen sowie Die Familienunternehmer – ASU Stellungnahmen abgegeben. Sie äußern hinsichtlich der Zulässigkeit der Vorlage Bedenken, halten die Verschonungsregelungen aber für verfassungsgemäß.

Die Stellungnahmen beurteilen die §§ 13a und 13b ErbStG als gleichheitsgerecht; nur vereinzelt wird eine fehlende Zielgenauigkeit einzelner Regelungen (etwa bei § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG ) angenommen. Die §§ 13a und 13b ErbStG verfolgten mit dem Erhalt von Unternehmen und Arbeitsplätzen ein legitimes Ziel. Sie seien schon deshalb erforderlich, um die höhere Belastung aufgrund der durch das Erbschaftsteuerreformgesetz eingeführten verkehrswertorientierten Bewertung auszugleichen. Bei der Bewertung von Familienunternehmen werde nicht berücksichtigt, dass bei ihnen regelmäßig – vielfach auch gesellschaftsvertraglich festgelegte – Veräußerungs- und Gewinnentnahmehindernisse bestünden, die zur Bestandssicherung und Finanzierung solcher Betriebe notwendig seien.

Soweit der Bundesfinanzhof darauf verweise, dass die Verschonungsregelungen nicht ausreichend berücksichtigten, ob freie Mittel im privaten Vermögen des Unternehmers zur Begleichung der Steuerlast vorhanden seien, verkenne er, dass Unternehmer, die expandierten und investierten, ihre Liquidität im und nicht außerhalb des Unternehmens anlegten. In vielen Fällen sei deshalb bei Betriebsübergang private Liquidität zur Finanzierung der Erbschaftsteuer nicht vorhanden.

Die Verschonung nach §§ 13a und 13b ErbStG trage den Empfehlungen der Europäischen Kommission Rechnung, wonach die Übertragung von Familienunternehmen erbschaftsteuerlich begünstigt werden solle. Die Erbschaftsteuer bilde einen erheblichen Standort- und Wettbewerbsfaktor. Im Vergleich mit anderen Ländern sei die Erbschaftsteuerbelastung in Deutschland auch deshalb relativ hoch, weil in Deutschland Vermögensübergänge an Ehegatten und Kinder besteuert würden.

Der Bundesfinanzhof habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass Verwaltungsvermögen nicht grundsätzlich als negativ anzusehen sei, es stärke nämlich die Eigenkapitalausstattung eines Unternehmens und hafte vollumfänglich für betriebliche Verpflichtungen.

Die dem Gesetz zugrunde liegende Annahme, die erbschaft- oder schenkungsteuerliche Belastung gefährde typischerweise die Betriebsfortführung, könne deshalb nicht verifiziert werden, weil es zu einer geplanten Betriebsnachfolge gar nicht komme, wenn sich bei ihrer Vorbereitung herausstelle, dass sie mit existenzgefährdenden Steuerbelastungen verbunden sein könne. Sei der Erhalt des Unternehmens in Familienhand aufgrund einer drohenden Existenzgefährdung durch die Belastung mit Erbschaft- oder Schenkungsteuer nicht möglich, so stelle sich der Verkauf eines Handwerkbetriebs als schwierig dar, da es – auch im Hinblick auf die regionale Verwurzelung des Betriebs – oftmals an Kaufinteressenten fehle.

Die Stundungsregelung des § 28 ErbStG sei nicht geeignet, den Erhalt des Betriebs zu sichern. In der Praxis seien nämlich für den Nachweis der Existenzgefährdung als Stundungsvoraussetzung Bankauskünfte erforderlich, und die Banken kündigten dann bei Kenntnis von Liquiditätsengpässen die Kredite. Dies würde insbesondere kleine und mittlere Betriebe in der Existenz bedrohen, da diese auf eine Fremdfinanzierung in besonderem Maße angewiesen seien.

3. Zur Vorlage haben sich darüber hinaus der Deutsche Bauernverband, die Bundessteuerberaterkammer, der Deutsche Steuerberaterverband, der Deutsche Notarverein, die Bundesrechtsanwaltskammer, der Deutsche Anwaltverein, das Institut der Wirtschaftsprüfer und die Deutsche Steuer-Gewerkschaft geäußert.

a) Der Deutsche Bauernverband äußert Zweifel an der Zulässigkeit der Vorlage, hält die Verschonungsregelungen insbesondere für das land- und forstwirtschaftliche Vermögen aber jedenfalls durch ausreichende Gemeinwohlgründe für gerechtfertigt. In der Land- und Forstwirtschaft sei es in der Regel nicht möglich, ausreichend finanzielle Vorsorge für den Erbschaft- oder Schenkungsteuerfall zu treffen. Eine Besteuerung des Übergangs land- und forstwirtschaftlichen Vermögens ohne Verschonung würde den Strukturwandel in der Land- und Forstwirtschaft noch weiter verstärken.

b) Die Bundessteuerberaterkammer geht zwar von einer Verfassungswidrigkeit der §§ 13a und 13b ErbStG aus, weist allerdings auf die grundsätzliche Notwendigkeit einer steuerlichen Verschonung des Betriebsvermögens hin. Es dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Erbschaftsteuer Liquiditätsprobleme auslösen könne. Im Übrigen sei auch die Auffassung des Bundesfinanzhofs problematisch, wonach bei den von ihm angeführten Gestaltungen § 42 AO nicht zur Anwendung gelangen soll.

c) Der Deutsche Steuerberaterverband hält die Vorlage für zulässig, die Normen aber für verfassungsgemäß. Es bestehe durchaus die Möglichkeit, dass es aufgrund der Erbschaftsteuerbelastung zu Betriebseinstellungen oder -übertragungen kommen könne. Bei der Besteuerung des Betriebsvermögens sei zu berücksichtigen, dass es in deutlich höherem Maße wirtschaftlichen Entwicklungen unterworfen sei als das Grundvermögen.

d) Der Deutsche Notarverein teilt nicht die Auffassung des Bundesfinanzhofs, wonach wenig dafür spreche, dass eine Verschonung des Betriebsvermögens zum Erhalt von Arbeitsplätzen geboten sei. Denn der Ausstieg einer Familie aus „ihrem“ Unternehmen und die Veräußerung des Unternehmens an eine Beteiligungsgesellschaft oder einen Konzern führten regelmäßig zu Arbeitsplatzverlusten.

e) Die Bundesrechtsanwaltskammer hält den Vorlagebeschluss trotz verbleibender Bedenken gegen seine Zulässigkeit im Ergebnis für in der Sache berechtigt. Von der Berechtigung der Vorlage geht auch der Deutsche Anwaltverein aus.

f) Das Institut der Wirtschaftsprüfer kritisiert die Ausführungen des Bundesfinanzhofs zur Klammerwirkung der Tarifnorm und geht im Übrigen von der Verfassungsmäßigkeit der Verschonungsregelungen aus. Ohne eine besondere erbschaftsteuerliche Verschonung von Betriebsvermögen führe die Erbschaftsteuer zu einem Entzug von Liquidität aus dem Unternehmen, was sich gesamtwirtschaftlich sowohl auf Beschäftigung als auch auf Wachstum negativ auswirke. Die Erbschaftsteuer belaste die Liquiditätsreserven und die Investitionstätigkeit. Der Gesetzgeber habe mit den Behaltensregeln in § 13a Abs. 5 ErbStG eine zutreffende Typisierungsentscheidung getroffen, wenngleich aus unternehmerischer Sicht fünf bis sieben Jahre in der Regel ein langer Zeitraum seien.

g) Die Deutsche Steuer-Gewerkschaft hält die vorgelegten Normen für verfassungswidrig. In der Praxis bewirkten die Verschonungsregelungen vielfach gerade nicht den Erhalt von Arbeitsplätzen. So werde ein Erbe eines wirtschaftlich gefährdeten Unternehmens, dessen Rettung nur mit dem Abbau personeller Ressourcen erfolgen könne, trotz des wirtschaftlich notwendigen Schrumpfungsprozesses zusätzlich mit der Zahlung der Erbschaftsteuer belastet, während der Erbe eines wirtschaftlich soliden Betriebes aufgrund gleichbleibender Lohnsumme erbschaftsteuerlich verschont würde, obwohl nach der eigentlichen Intention des Gesetzgebers dieser Unternehmenserbe keiner steuerlichen Begünstigung bedürfe.

4. Der Kläger des Ausgangsverfahrens zweifelt an der Zulässigkeit der Vorlage, da sich die vom Bundesfinanzhof aufgeworfenen Fragen im Ausgangsrechtsstreit nicht stellten.

5. Als sachkundige Auskunftspersonen haben sich in der mündlichen Verhandlung Professor Dr. Christoph Spengel vom Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung in Mannheim, Professor Dr. Ralf Maiterth von der Humboldt-Universität zu Berlin und Professor Dr. Roman Seer von der Deutschen Steuerjuristischen Gesellschaft geäußert.

B.

Die Vorlage des Bundesfinanzhofs ist im Wesentlichen zulässig (I.). §§ 13a und 13b ErbStG erweisen sich in formeller Hinsicht als verfassungsgemäß (II.). Die Bestimmungen verstoßen jedoch teilweise gegen den Gleichheitssatz und sind insoweit verfassungswidrig (III.).

I.

1. Eine Vorlage gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ist nur zulässig, wenn das vorgelegte Gesetz für das von dem vorlegenden Gericht zu entscheidende Verfahren entscheidungserheblich ist (vgl. BVerfGE 129, 186 [BVerfG 04.10.2011 – 1 BvL 3/08] ). Das ist die zur Prüfung gestellte Norm nur, wenn es für die Endentscheidung auf den Bestand der Regelung ankommt (vgl. BVerfGE 104, 74 [BVerfG 10.10.2001 – 1 BvL 17/00] ). Nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG muss das vorlegende Gericht daher darlegen, inwiefern seine Entscheidung von der Gültigkeit der zur Prüfung gestellten Norm abhängt (vgl. BVerfGE 105, 48 ; 133, 1 ). Dazu muss der Vorlagebeschluss mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass das vorlegende Gericht im Falle der Gültigkeit der in Frage gestellten Vorschrift zu einem anderen Ergebnis käme als im Falle ihrer Ungültigkeit und wie das Gericht dieses Ergebnis begründen würde (vgl. BVerfGE 105, 61 [BVerfG 20.02.2002 – 2 BvL 5/99] ). Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ist dabei grundsätzlich die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts maßgebend, sofern diese nicht offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 2, 181 [BVerfG 18.03.1953 – 1 BvL 11/51] ; 105, 61 ; 129, 186 ; 133, 1 ).

Für eine zulässige Vorlage muss das Fachgericht ferner deutlich machen, mit welchem verfassungsrechtlichen Grundsatz die zur Prüfung gestellte Regelung seiner Ansicht nach nicht vereinbar ist und aus welchen Gründen es zu dieser Auffassung gelangt. Hierzu bedarf es eingehender, Rechtsprechung und Schrifttum einbeziehender Darlegungen (vgl. BVerfGE 78, 165 ; 89, 329 ; 129, 186 ).

2. Gemessen an diesen Voraussetzungen erweist sich die Vorlage als zulässig im Hinblick auf §§ 13a und 13b ErbStG in der für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Fassung des Erbschaftsteuerreformgesetzes vom 24. Dezember 2008 (BGBl I S. 3018), rückwirkend zum 1. Januar 2009 geändert durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz vom 22. Dezember 2009 (BGBl I S. 3950). Zwar kommt es für das Ausgangsverfahren nicht unmittelbar auf die Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften an (a). Dennoch durfte der Bundesfinanzhof hier von ihrer Entscheidungserheblichkeit für das Ausgangsverfahren ausgehen (b).

a) Besteuerungsgegenstand des Ausgangsverfahrens sind nichtbetriebliche Guthaben bei Kreditinstituten und ein Steuererstattungsanspruch (vgl. oben A. II. 1.). Fragen der erbschaftsteuerlichen Begünstigung betrieblichen Vermögens im Sinne von §§ 13a und 13b ErbStG stellen sich daher in diesem Fall aus einfachrechtlicher Sicht nicht.

b) Der Bundesfinanzhof durfte hier gleichwohl annehmen, dass die Verfassungswidrigkeit der §§ 13a und 13b ErbStG , von der er überzeugt ist, ausnahmsweise auf die erbschaftsteuerliche Belastung des Klägers durchschlägt, weil sie die gleichheitsgerechte Erhebung der Erbschaftsteuer insgesamt in Frage stelle und diese Vorschriften deshalb auch für das Ausgangsverfahren entscheidungserheblich seien. Er hat dies auch ausreichend dargelegt.

aa) Im Steuerrecht wird eine Regelung, auf die es für die Entscheidung des Ausgangsverfahrens an sich nicht ankommt, nicht allein dadurch entscheidungserheblich, dass sie Steuerpflichtigen eine Vergünstigung einräumt, die dem Kläger des Ausgangsverfahrens nicht zusteht. Der allgemeine Gleichheitssatz ist grundsätzlich kein Instrument, der es einem Steuerpflichtigen erlaubt, die einem anderen eingeräumte, seine eigene Steuerpflicht nicht betreffende Steuervergünstigung zu bekämpfen und so auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüfen zu lassen (vgl. auch BVerfGE 110, 274 ). Art. 3 Abs. 1 GG verleiht dem einzelnen Steuerpflichtigen keinen Anspruch auf die verfassungsrechtliche Kontrolle eines Steuergesetzes im Hinblick auf solche Regelungen, die das eigene Steuerverhältnis nicht betreffen. Auch das vorlegende Gericht ist nicht befugt, dem Bundesverfassungsgericht Normen eines Gesetzes zur verfassungsgerichtlichen Kontrolle zu unterbreiten, die Dritte womöglich gleichheitswidrig begünstigen, nicht aber die Beteiligten des Ausgangsverfahrens betreffen (vgl. BVerfGE 67, 239 [BVerfG 18.07.1984 – 1 BvL 3/81] ).

Anderes gilt jedoch dann, wenn die Dritten gewährten Steuervergünstigungen für eine gleichheitsgerechte Belastung durch die betreffende Steuer insgesamt übergreifende Bedeutung haben. Dies ist der Fall, wenn die nur einer Gruppe gewährten Vergünstigungen nach Zahl oder Umfang ein solches Ausmaß erreichen oder nach ihrer strukturellen Bedeutung für die Steuer solches Gewicht haben, dass im Falle der Verfassungswidrigkeit der Privilegierungsnorm die lastengleiche Besteuerung auch derjenigen in Frage gestellt ist, die von dieser Privilegierungs-norm an sich nicht erfasst werden.

Hiervon kann im Fall der §§ 13a und 13b ErbStG ausgegangen werden. Die vom Bundesfinanzhof geltend gemachten Gleichheitsverstöße im Anwendungsbereich der §§ 13a und 13b ErbStG sind so erheblich, dass sie die erbschaftsteuer-rechtliche Begünstigung für betriebliches Vermögen insgesamt erfassen. Die in den §§ 13a und 13b ErbStG vorgesehene Privilegierung betrieblichen Vermögens ist wiederum für die Besteuerung des ererbten oder geschenkten Vermögens insgesamt von solchem Gewicht, dass im Falle ihrer Verfassungswidrigkeit die Besteuerung des unentgeltlichen Erwerbs nichtbetrieblichen Vermögens davon nicht unberührt bleiben könnte.

Nach den vom Bundesministerium der Finanzen in diesem Verfahren vorgelegten Auswertungen der Erbschaft- und Schenkungsteuerstatistik betrug der Steuerwert des in den Jahren 2009 bis 2012 unentgeltlich übergegangenen Vermögens, soweit es von den Finanzämtern erfasst wurde (s. oben A. I. 5.), insgesamt 206,4 Milliarden Euro (2009: 37,5 Milliarden Euro; 2010: 40,7 Milliarden Euro; 2011: 54 Milliarden Euro; 2012: 74,2 Milliarden Euro). Von diesem Steuerwert wurden in den Jahren 2009 bis 2012 insgesamt 70,8 Milliarden Euro (2009: 3,4 Milliarden Euro; 2010: 7,2 Milliarden Euro; 2011: 20 Milliarden Euro; 2012: 40,2 Milliarden Euro) über die Regelungen in §§ 13a und 13b ErbStG von der Erbschaft- oder Schenkungsteuer befreit.

Wären, wie vom Bundesfinanzhof substantiiert dargelegt, die Regelungen über die Besteuerung des entgeltlosen Erwerbs betrieblichen Vermögens wegen übermäßiger und widersprüchlicher Ausgestaltung der Verschonungsbestimmungen insgesamt verfassungswidrig, könnte die Besteuerung des Erwerbs nichtbetrieblichen Vermögens durch Erbschaft oder Schenkung daneben vor Art. 3 Abs. 1 GG keinen Bestand haben. Entfielen die §§ 13a und 13b ErbStG , könnten nicht stattdessen die allgemeinen Regeln über den erbschaftsteuerlichen Zugriff auf Erbe oder Schenkung auch für den Übergang von Betrieben Anwendung finden, weil dies dem in den §§ 13a und 13b ErbStG zweifelsfrei zum Ausdruck gekommenen – und im Grundsatz verfassungsrechtlich auch nicht zu beanstandenden (s. dazu unten III. 2.) – Willen des Gesetzgebers offensichtlich widerspräche. Auf der anderen Seite fehlte es für einen völligen Verzicht auf die Besteuerung des unentgeltlichen Erwerbs betrieblichen Vermögens im Falle der Verfassungswidrigkeit von §§ 13a und 13b ErbStG an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage wie auch an einem hinreichenden Rechtfertigungsgrund für eine derart umfassende Steuerbefreiung. Ohne eine tragfähige Besteuerungsregelung für Unternehmensübergänge würde die lastengerechte Erhebung der Erbschaftsteuer im Übrigen ebenfalls in Frage gestellt.

In solchen Fällen, in denen die substantiiert behauptete Verfassungswidrigkeit von Steuervergünstigungen eines Steuergesetzes an anderer Stelle nicht nur isolierbare Einzelpunkte eines Teilbereichs der Steuer betrifft, sondern die gerechte Erhebung der Steuer insgesamt aushebelt, ist für einen Steuerpflichtigen, der durch einen für sich genommen nicht verfassungswidrigen Tatbestand dieser Steuer betroffen ist, die Verfassungswidrigkeit der anderen Norm entscheidungserheblich, da sie auch seiner Besteuerung die Grundlage entzieht.

bb) Ob die Entscheidungserheblichkeit der §§ 13a und 13b ErbStG daneben auch unter Rückgriff auf § 19 Abs. 1 ErbStG als Klammernorm begründet werden kann, wie es der Bundesfinanzhof unter Berufung auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ) versucht hat, bedarf hier keiner Vertiefung. Jedenfalls würde eine auf das Gesamtsystem der Erbschaftsteuer ausstrahlende Verfassungswidrigkeit der Besteuerung betrieblichen Vermögens die Tarifnorm des § 19 Abs. 1 ErbStG auch insoweit erfassen, als in einem solchen Fall auch der unentgeltliche Erwerb privaten Vermögens nicht mehr gleichheitsgerecht besteuert würde (s. dazu unten C. I. 2.).

cc) Den vom Bundesfinanzhof als verfassungswidrig vorgelegten §§ 13a und 13b ErbStG fehlt auch nicht deshalb die Entscheidungserheblichkeit, weil im Falle ihrer Verfassungswidrigkeit das Ausgangsverfahren keinen dem Kläger günstigeren Ausgang nehmen könnte, als wenn sich diese Normen als verfassungsgemäß erwiesen. Wären die §§ 13a und 13b ErbStG mit der Verfassung unvereinbar, müsste das Ausgangsverfahren zumindest gemäß § 74 FGO ausgesetzt werden, bis der Gesetzgeber eine Neuregelung anstelle der dann fehlenden gesetzlichen Grundlage für eine Besteuerung getroffen hätte. Auch dies wäre eine andere Entscheidung als im Falle der Gültigkeit des Gesetzes (vgl. BVerfGE 66, 1 ; 93, 121 ). Dabei spielt es für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlage keine Rolle, dass im Falle einer Unvereinbarkeitserklärung das Bundesverfassungsgericht gemäß § 35 BVerfGG die weitere Anwendung des bisherigen Rechts anordnen kann (vgl. BVerfGE 87, 153 ; 93, 121 ).

3. Die Vorlage ist unzulässig, sofern der Bundesfinanzhof auch die Bestimmung des § 19 Abs. 1 ErbStG über die Gestaltung der Steuersätze einer eigenständigen Verfassungsprüfung zuführen wollte. Es ist nicht eindeutig, ob der Bundesfinanzhof überhaupt eine Vorlage dieser Norm als solcher nach Art. 100 Abs. 1 GG beabsichtigt, oder sie lediglich zur Begründung der Zulässigkeit der Normenkontrolle im Hinblick auf die §§ 13a und 13b ErbStG erwähnt hat. Eine eigenständige Vorlage des § 19 Abs. 1 ErbStG wäre jedenfalls unzulässig. Denn der Bundesfinanzhof ist insofern gerade nicht von der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift überzeugt, wie es Art. 100 Abs. 1 GG voraussetzt. Er hat vielmehr in seinem Vorlagebeschluss näher begründet, weshalb er die vom Kläger beanstandeten gleich hohen Steuersätze in den Steuerklassen II und III nach der für das Jahr 2009 maßgeblichen Fassung des § 19 Abs. 1 ErbStG für verfassungsgemäß hält.

II.

Die vorgelegten Normen sind in formeller Hinsicht mit der Verfassung vereinbar. Für sie besteht insbesondere eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes.

1. Nach Art. 105 Abs. 2 GG hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für Steuergesetze, wenn ihm das Aufkommen dieser Steuern ganz oder zum Teil zusteht oder die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG vorliegen. Das Aufkommen der Erbschaftsteuer steht zwar vollständig den Ländern zu ( Art. 106 Abs. 2 Nr. 2 GG ). Für den Bereich der Erbschaftsteuer besitzt der Bund die Gesetzgebungskompetenz gleichwohl deshalb, weil die Wahrung der Rechts-

und Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht ( Art. 72 Abs. 2 GG ). Die Frage, ob die Neuregelung der §§ 13a und 13b ErbStG durch das Erbschaftsteuerreformgesetz noch von der Kompetenzprolongation in Art. 125a Abs. 2 Satz 1 GG gedeckt wäre, stellt sich daher nicht.

a) Die allgemeinen Grundsätze des Art. 72 Abs. 2 GG zur Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung im gesamtstaatlichen Interesse gelten auch für die Steuergesetzgebungskompetenz nach Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 2 GG (vgl. BVerfGE 125, 141 [BVerfG 27.01.2010 – 2 BvR 2185/04] ).

Eine bundesgesetzliche Regelung ist zur Wahrung der Rechtseinheit erforderlich, wenn und soweit die mit ihr erzielbare Einheitlichkeit der rechtlichen Rahmenbedingungen Voraussetzung für die Vermeidung einer Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen ist, die im Interesse sowohl des Bundes als auch der Länder nicht hingenommen werden kann (vgl. BVerfGE 125, 141 [BVerfG 27.01.2010 – 2 BvR 2185/04] ). Sie ist zur Wahrung der Wirtschaftseinheit erforderlich, wenn und soweit sie Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik ist, wenn also unterschiedliche Landesregelungen oder das Untätigbleiben der Länder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft mit sich brächten (vgl. BVerfGE 106, 62 [BVerfG 24.10.2002 – 2 BvF 1/01] ; 112, 226 ). Die Gesichtspunkte der Wahrung der Rechts- und der Wirtschaftseinheit können sich überschneiden, weisen aber unterschiedliche Schwerpunkte auf (vgl. BVerfGE 106, 62 [BVerfG 24.10.2002 – 2 BvF 1/01] ). Während die Wahrung der Rechtseinheit in erster Linie auf die Vermeidung einer Rechtszersplitterung zielt (vgl. BVerfGE 106, 62 [BVerfG 24.10.2002 – 2 BvF 1/01] ), geht es bei der Wahrung der Wirtschaftseinheit im Schwerpunkt darum, Schranken und Hindernisse für den wirtschaftlichen Verkehr im Bundesgebiet zu beseitigen (vgl. BVerfGE 106, 62 [BVerfG 24.10.2002 – 2 BvF 1/01] ; 125, 141 ).

Das Merkmal der Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung zur Erreichung der in Art. 72 Abs. 2 GG genannten Zwecke wird durch den Bezug auf das „gesamtstaatliche Interesse“ in besonderer Weise geprägt. Die Regelung durch Bundesgesetz muss danach nicht unerlässlich für die Rechts- oder Wirtschaftseinheit in dem normierten Bereich sein. Es genügt vielmehr, dass der Bundesgesetzgeber andernfalls nicht unerheblich problematische Entwicklungen in Bezug auf die Rechts- und Wirtschaftseinheit erwarten darf.

Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, hat das Bundesverfassungsgericht zu überprüfen. Insoweit besteht kein von verfassungsgerichtlicher Kontrolle freier gesetzgeberischer Beurteilungsspielraum (vgl. im Anschluss an BVerfGE 106, 62 [BVerfG 24.10.2002 – 2 BvF 1/01] ; 110, 141 ). Im Rahmen der danach eröffneten verfassungsgerichtlichen Kontrolle steht dem Gesetzgeber im Hinblick auf die allein zulässigen Zwecke einer bundesgesetzlichen Regelung und deren Erforderlichkeit im gesamtstaatlichen Interesse im Sinne von Art. 72 Abs. 2 GG jedoch eine Einschätzungsprärogative zu (vgl. BVerfGE 110, 141 [BVerfG 16.03.2004 – 1 BvR 1778/01] ; 111, 226 ; 125, 141 ; 128, 1 ; BVerfG, Urteil vom 28. Januar 2014 – 2 BvR 1561/12 u.a. -, […], Rn. 115).

b) Gemessen hieran verfügt der Bund über die Gesetzgebungskompetenz für die vorgelegten Regelungen des Erbschaftsteuerrechts. Dabei bedarf es keiner Unterscheidung zwischen der Rechts- und der Wirtschaftseinheit, da die Gründe für eine Bundesregelung beiden Voraussetzungen genügen.

aa) Die §§ 13a und 13b ErbStG gewähren in erheblichem Umfang Befreiungen von der Erbschaft- und Schenkungsteuer beim unentgeltlichen Übergang betrieblichen Vermögens, da ansonsten aus Sicht des Gesetzgebers unangemessene Belastungen für die Unternehmen bei der Betriebsnachfolge drohen könnten (dazu bb). Hierzu nennt das Gesetz bestimmte vom Erwerber einzuhaltende Bedingungen (Lohnsummenklausel, Haltefrist) und versucht, förderungswürdiges von nicht förderungswürdigem betrieblichen Vermögen näher abzugrenzen.

bb) Der Bundesgesetzgeber durfte davon ausgehen, dass eine nicht hinnehmbare Rechtszersplitterung mit nicht unerheblichen Nachteilen und Erschwernissen für Erblasser und Erwerber betrieblichen Vermögens wie auch für die Finanzverwaltung zu befürchten wäre, bliebe es den Ländern überlassen, ob, in welchem Umfang und in welcher Ausgestaltung im Einzelnen sie Regeln für die erbschaftsteuerliche Begünstigung des Betriebsübergangs schaffen wollen (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 25 zum Entwurf eines Erbschaftsteuerreformgesetzes sowie zu späteren Novellen mit vergleichbarer Begründung BTDrucks 17/2249, S. 36 und 17/13082, S. 9 sowie BRDrucks 253/11, S. 49).

Gerade bei dem unentgeltlichen Übergang von betrieblichem Vermögen könnte es bei unterschiedlichen Landesregelungen je nach Wohnsitz von Erblasser oder Schenker und möglicherweise mehreren Erben oder Beschenkten und je nach Betriebssitz oder Belegenheit der Sache zu konkurrierenden Steueransprüchen mehrerer Länder kommen. Dies erforderte Vereinbarungen zwischen den einzelnen Ländern, um eine Mehrfachbelastung zu vermeiden. Der damit verbundene Koordinierungs- und Administrierungsaufwand wäre erheblich.

Unterschiedliche landesrechtliche Regelungen zur Befreiung von betrieblichem Vermögen hätten zur Folge, dass die Beantwortung der für die Planung der Unternehmensnachfolge wichtigen Frage, mit welcher Steuerbelastung ein Betriebsübergang verbunden ist, vom Wohnsitz oder ständigen Aufenthalt des Erben oder Beschenkten beziehungsweise vom Sitz der betrieblichen Einheit abhängig wäre. Wäre Gegenstand des Erwerbs ein Unternehmen mit mehreren Betriebsstätten im ganzen Bundesgebiet oder mehreren selbständigen betrieblichen Einheiten in verschiedenen Ländern oder wären auf Erwerberseite mehrere Personen mit über das Bundesgebiet verteilten Wohnorten beteiligt, würden sich schwierige Abgrenzungsfragen ergeben, welche die bereits bestehende Komplexität der erbschaft- und schenkungsteuerlichen Förderung unternehmerischen Vermögens noch weiter steigern und damit die rechtliche Planungssicherheit erheblich einschränken würden.

2. Die Wirksamkeit der Zustimmung des Landes Hessen im Bundesrat zum Erbschaftsteuerreformgesetz steht trotz der seinerzeit dort nur geschäftsführenden Regierung außer Frage. Auch die geschäftsführende Landesregierung ist Landesregierung im Sinne von Art. 51 GG .

III.

Die erbschaftsteuerliche Begünstigung des Übergangs betrieblichen und land- und forstwirtschaftlichen Vermögens sowie von Anteilen an Kapitalgesellschaften ist von Verfassungs wegen im Grundsatz nicht zu beanstanden, erweist sich in Teilen ihrer Ausgestaltung durch die §§ 13a und 13b ErbStG aber als gleichheitswidrig.

Der allgemeine Gleichheitssatz belässt dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung von Verschonungsregelungen auch im Erbschaftsteuerrecht im Ausgangspunkt erheblichen Spielraum, der allerdings mit Rücksicht auf betroffene Freiheitsrechte und auf das Ausmaß der Ungleichbehandlung Einschränkungen bis hin zu einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung unterliegen kann (1.). Gemessen daran erweist sich die Verschonung nach §§ 13a und 13b ErbStG zwar im Grundsatz als verfassungsgemäß, bedarf aber der Korrektur bei der Begünstigung der Übertragung großer Unternehmensvermögen (2.). Auch die nähere Ausgestaltung der Verschonungsregelung verstößt in einzelnen Punkten – insbesondere im Hinblick auf Lohnsumme und Verwaltungsvermögen – gegen Art. 3 Abs. 1 GG (3.).

1. Die Verschonungsregelungen der §§ 13a und 13b ErbStG sind an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Sie verschonen den Erwerb bestimmter Vermögensarten von der Erbschaft- und Schenkungsteuer und führen so in verschiedenerlei Hinsicht zu Ungleichbehandlungen. Hingegen begründen die Bestimmungen von vornherein keine übermäßige, die Erbrechtsgarantie (dazu BVerfGE 93, 165 [BVerfG 22.06.1995 – 2 BvR 552/91] ) in Frage stellende steuerliche Belastung.

a) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen (vgl. BVerfGE 121, 108 [BVerfG 17.04.2008 – 2 BvL 4/05] ; 121, 317 ; 126, 400 ). Verboten ist daher auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird (vgl. BVerfGE 116, 164 [BVerfG 21.06.2006 – 2 BvL 2/99] ; 121, 108 ; 121, 317 ; 126, 400 ). Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfGE 75, 108 [BVerfG 08.04.1987 – 2 BvR 909/82] ; 93, 319 ; 107, 27 ; 126, 400 ; 129, 49 ; 132, 179 ).

Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (vgl. BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ; 122, 1 ; 126, 400 ; 129, 49 ). Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben (vgl. BVerfGE 88, 87 ; 111, 176 ; 129, 49 ). Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind (vgl. BVerfGE 88, 87 ; 129, 49 ) oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (vgl. BVerfGE 88, 87 ; 124, 199 ; 129, 49 ; 130, 240 ; 132, 179 ).

b) Gleichheitsrechtlicher Ausgangspunkt im Steuerrecht ist der Grundsatz der Lastengleichheit. Die Steuerpflichtigen müssen dem Grundsatz nach durch ein Steuergesetz rechtlich und tatsächlich gleichmäßig belastet werden (vgl. BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ; 121, 108 ; 126, 400 ). Der Gleichheitssatz belässt dem Gesetzgeber einen weit reichenden Entscheidungsspielraum sowohl bei der Auswahl des Steuergegenstandes als auch bei der Bestimmung des Steuersatzes (vgl. BVerfGE 123, 1 [BVerfG 04.02.2009 – 1 BvL 8/05] ; stRspr). Abweichungen von der mit der Wahl des Steuergegenstandes einmal getroffenen Belastungsentscheidung müssen sich indessen ihrerseits am Gleichheitssatz messen lassen (Gebot der folgerichtigen Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands, vgl. BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ; 120, 1 ; 121, 108 ; 126, 400 ). Demgemäß bedürfen sie eines besonderen sachlichen Grundes (vgl. BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ; 120, 1 ; 126, 400 ; 132, 179 ), der die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermag. Dabei steigen die Anforderungen an den Rechtfertigungsgrund mit Umfang und Ausmaß der Abweichung (vgl. dazu BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ).

c) Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, mit Hilfe des Steuerrechts außerfiskalische Förder- und Lenkungsziele zu verfolgen (vgl. BVerfGE 93, 121 [BVerfG 22.06.1995 – 2 BvL 37/91] ; 99, 280 ; 105, 73 ; 110, 274 ; stRspr). Führt ein Steuergesetz zu einer steuerlichen Verschonung, die einer gleichmäßigen Belastung der jeweiligen Steuergegenstände innerhalb einer Steuerart widerspricht, so kann eine solche Steuerentlastung vor dem Gleichheitssatz gerechtfertigt sein, wenn der Gesetzgeber das Verhalten der Steuerpflichtigen aus Gründen des Gemeinwohls fördern oder lenken will (vgl. BVerfGE 93, 121 [BVerfG 22.06.1995 – 2 BvL 37/91] ).

In der Entscheidung darüber, welche Sachverhalte, Personen oder Unternehmen gefördert werden sollen, ist der Gesetzgeber weitgehend frei (vgl. BVerfGE 17, 210 [BVerfG 12.02.1964 – 1 BvL 12/62] ; 93, 319 ; 110, 274 ). Insbesondere verfügt er über einen großen Spielraum bei der Einschätzung, welche Ziele er für förderungswürdig hält. Er darf Verschonungen von der Steuer vorsehen, sofern er ansonsten unerwünschte, dem Gemeinwohl unzuträgliche Effekte einer uneingeschränkten Steuererhebung befürchtet. Allerdings bleibt er auch hier an den Gleichheitssatz gebunden. Das bedeutet zunächst aber nur, dass er seine Leistungen nicht nach unsachlichen Gesichtspunkten, also nicht willkürlich verteilen darf. Sachbezogene Gesichtspunkte stehen ihm in weitem Umfang zu Gebote, solange die Regelung sich nicht auf eine der Lebenserfahrung geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Umstände stützt und insbesondere der Kreis der von der Maßnahme Begünstigten sachgerecht abgegrenzt ist (vgl. BVerfGE 17, 210 [BVerfG 12.02.1964 – 1 BvL 12/62] unter Bezugnahme auf BVerfGE 12, 354 ; 110, 274 ; 117, 1 ).

Der große Spielraum, über den der Gesetzgeber bei der Entscheidung darüber verfügt, ob und welche Sachverhalte, Personen oder Unternehmen er durch eine Verschonung von einer bestimmten Steuer fördern und welche Gemeinwohlziele er damit verfolgen will, schließt allerdings nicht aus, dass die nähere Ausgestaltung solcher Verschonungsregelungen einer strengeren verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt. Neben den bereits genannten Merkmalen der Verfügbarkeit, der freiheitsrechtlichen Relevanz oder der Nähe des Differenzierungsgrundes zu Art. 3 Abs. 3 GG , kann die Freiheit des Gesetzgebers im Steuerrecht durch das Ausmaß der mit der Steuerverschonung bewirkten Ungleichbehandlung und durch deren Auswirkung auf die gleichheitsgerechte Erhebung dieser Steuer insgesamt eingeschränkt sein. Je nach Intensität der Ungleichbehandlung kann dies zu einer strengeren Kontrolle der Förderziele durch das Bundesverfassungsgericht führen.

2. Die Verschonungsregelungen in §§ 13a und 13b ErbStG führen zu einer Besserstellung der Erwerber unternehmerischen Vermögens gegenüber den Erwerbern sonstigen Vermögens, die im Grundsatz mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, im Bereich des Übergangs großer Unternehmensvermögen aber der Korrektur bedarf. Die durch die Verschonungsregelungen bewirkte Ungleichbehandlung zwischen Erwerbern begünstigten und sonstigen Vermögens ist enorm (a). Der Gesetzgeber unterliegt insoweit einer über eine bloße Willkürprüfung hinausgehenden strengeren Kontrolle am Maßstab der Verhältnismäßigkeit (b). Durch die steuerliche Verschonung nach §§ 13a und 13b ErbStG sollen namentlich Unternehmen, die durch einen besonderen personalen Bezug des Schenkers oder Erblassers oder auch des Erwerbers zum Unternehmen geprägt sind, vor Liquiditätsproblemen durch die erbschaft- oder schenkungsteuerliche Belastung des Unternehmensübergangs bewahrt und so deren Bestand und der Erhalt der Arbeitsplätze bei der Unternehmensnachfolge gesichert werden (c). Die Verschonungsregelung der §§ 13a und 13b ErbStG ist zur Erreichung dieser Ziele geeignet (d) und erforderlich (e). Sie erweist sich im Grundsatz auch als verhältnismäßig im engeren Sinne; nicht jedoch, soweit die Verschonung über den Bereich kleiner und mittlerer Unternehmen hinausgreift, ohne eine Bedürfnisprüfung vorzusehen (f).

a) Die Verschonungsregelung führt zu Ungleichbehandlungen der Erwerber betrieblichen und nichtbetrieblichen Vermögens, die ein enormes Ausmaß erreichen können. Nach §§ 13a und 13b ErbStG bleibt der Wert von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem Vermögen und von bestimmten Anteilen an Kapitalgesellschaften in Höhe von 85 % oder 100 % bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Erbschaft- und Schenkungsteuer außer Ansatz, wenn die im Gesetz hierfür vorgesehenen weiteren Voraussetzungen hinsichtlich des Umfangs des Verwaltungsvermögens und der Beachtung von Lohnsummen- und Behaltensregelung erfüllt werden. Hinzu kommen – sofern nicht ohnehin die vollständige Befreiung von 100 % greift – Abschläge gemäß § 13a Abs. 2 ErbStG sowie die generelle Anwendung der günstigeren Steuerklasse gemäß § 19a ErbStG . Der Erwerb sonstiger Vermögensgegenstände wird nicht in vergleichbarer Weise von der Erbschaft- und Schenkungsteuer freigestellt. Ausgehend von einer einheitlichen Orientierung am gemeinen Wert bei der Bewertung des geerbten oder durch Schenkung erlangten Vermögenszuwachses und gleichmäßiger Anwendung der Steuersätze gemäß § 19 Abs. 1 ErbStG hat die steuerliche Verschonung nach §§ 13a und 13b ErbStG zur Folge, dass die Erwerber begünstigten Vermögens und die Erwerber nicht begünstigten Vermögens in ganz erheblichem Maße ungleich besteuert werden. Das Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, das an die Vermögensmehrung beim Empfänger anknüpft (vgl. BVerfGE 93, 165 [BVerfG 22.06.1995 – 2 BvR 552/91] ; 117, 1 ; 126, 400 ), besteuert insoweit die bei den Erwerbern eingetretene Bereicherung unterschiedlich.

Zwar kennt das Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz persönliche Steuerbefreiungen, wie etwa den Freibetrag für Ehegatten und Lebenspartner in Höhe von 500.000 Euro und für Kinder in Höhe von 400.000 Euro (vgl. § 16 Abs. 1 ErbStG ), die dem Erwerber unabhängig von der Art des übergegangenen Vermögens gewährt werden, und daneben sachliche Befreiungstatbestände, die wegen des besonderen Gegenstands (etwa Familienwohnheime gem. § 13 Abs. 1 Nr. 4a – 4c ErbStG ) oder Zwecks der Zuwendung (etwa Zuwendungen an gemeinnützige Stiftungen gem. § 13 Abs. 1 Nr. 16 Buchstabe b ErbStG ) gewährt werden. Jenseits dieser Befreiungen und Freibeträge, beim unentgeltlichen Erwerb größerer Vermögen also, kann die Ungleichbehandlung zwischen unternehmerischem Vermögen, das nach §§ 13a und 13b ErbStG unabhängig von seinem Wert zu 85 % oder 100 % steuerfrei gestellt wird, und sonstigem Vermögen, das in vollem Umfang einem Steuersatz von bis zu 50 % unterliegen kann, ein enormes Ausmaß erreichen.

b) Die Verfassungsmäßigkeit der Ungleichbehandlung der verschiedenen Vermögensarten durch §§ 13a und 13b ErbStG setzt einen hinreichend tragfähigen Differenzierungsgrund voraus, der einer über eine bloße Willkürkontrolle hinausgehenden, strengeren Verhältnismäßigkeitsprüfung standhält.

Bereits das erhebliche Ausmaß, das die erbschaft- und schenkungsteuerliche Ungleichbehandlung zwischen den einzelnen Fällen der begünstigten und nicht begünstigten Vermögensarten erreichen kann, und die nicht nur atypische Einzelfälle betrifft, sondern in der Gesetzessystematik als Regelfall angelegt ist, erfordert eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit dieser Differenzierung, die jedenfalls deutlich über eine bloße Willkürprüfung hinausreicht. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass die Unterscheidung zwischen begünstigtem unternehmerischen und nicht begünstigtem sonstigen Vermögen die Erhebung der Erbschaft- und Schenkungsteuer nicht nur in einem Randbereich erfasst, sondern zu einer strukturellen Zweiteilung dieser Steuer führt. Nach den vom Bundesministerium der Finanzen in diesem Verfahren vorgelegten Auswertungen der amtlichen Erbschaft- und Schenkungsteuerstatistik wurden von dem Steuerwert des in den Jahren 2009 bis 2012 insgesamt unentgeltlich übertragenen Vermögens mehr als ein Drittel über §§ 13a und 13b ErbStG von der Erbschaft- und Schenkungsteuer befreit (vgl. im Einzelnen oben I. 2. b aa).

Soweit sich die Strenge der Prüfung vom Gesetzgeber vorgenommener Differenzierungen an der Verfügbarkeit der Unterscheidungskriterien, dem Einfluss auf die Wahrnehmung von Freiheitsrechten und der Nähe zu den Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 GG orientiert (s. oben 1. a), kommt für den vorliegenden Sachverhalt nur die Verfügbarkeit der Unterscheidung nach den Vermögensarten in Betracht. Auch dieser Gesichtspunkt führt zu einer eher strengen Prüfung des gesetzgeberischen Differenzierungsspielraums. Dabei kann die Frage, ob ein Differenzierungskriterium für den von der Ungleichbehandlung Betroffenen verfügbar ist, nur aus der Sicht des jeweils durch diese Ungleichbehandlung Benachteiligten, nicht hingegen aus der des Bevorzugten beantwortet werden. Für die hier zu prüfende Ungleichbehandlung zwischen Erwerbern betrieblichen und Erwerbern nichtbetrieblichen Vermögens kommt es danach auf die Einflussmöglichkeiten der Erwerber nichtbetrieblichen Vermögens an, die nicht in den Genuss des Verschonungs-abschlags gelangen. Diese haben vielfach nur geringen Einfluss darauf, ob das ihnen geschenkte oder von ihnen ererbte Vermögen den Kategorien förderungswürdigen betrieblichen oder land- und forstwirtschaftlichen Vermögens oder Antelen an Kapitalgesellschaften von über 25 % angehört (vgl. § 13b Abs. 1 ErbStG ) oder nicht verschontem Vermögen zuzuordnen ist.

c) Die durch §§ 13a und 13b ErbStG begründeten Ungleichbehandlungen dienen legitimen Zielen. Die steuerliche Verschonung des unentgeltlichen Erwerbs betrieblichen Vermögens soll Unternehmen vor Liquiditätsproblemen bewahren, die durch erbschaft- oder schenkungsteuerliche Belastung des Unternehmensübergangs entstehen können. Die Verschonungsregelung soll vor allem Unternehmen schützen, die durch einen besonderen personalen Bezug des Erblassers oder auch des Erben zum Unternehmen geprägt sind, wie es namentlich für Familienunternehmen typisch ist. Steuerlich begünstigt werden soll das produktive Vermögen dieser Unternehmen mit dem Ziel, bei der Unternehmensnachfolge den Bestand des Unternehmens und der mit ihm verbundenen Arbeitsplätze nicht zu gefährden. Dies ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien (aa) und der Systematik der Verschonungsregelung (bb). An der Legitimität dieser Zielsetzung bestehen aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Zweifel (cc).

aa) Die Begründung des Regierungsentwurfs eines Erbschaftsteuerreformgesetzes gibt als allgemeines Ziel der Verschonungsregelung an, die Unternehmensnachfolge bei Erbschaften oder Schenkungen zu erleichtern (BTDrucks 16/7918, S. 1), weil unternehmerisches Vermögen eine Basis für Wertschöpfung und Beschäftigung und für den Erhalt von Arbeitsplätzen bilde (BTDrucks 16/7918, S. 33). Dabei hebt die Begründung des Entwurfs die besondere Bedeutung der klein- und mittelständisch geprägten Unternehmenslandschaft für die deutsche Wirtschaft im internationalen Wettbewerb hervor (s. auch oben A. I. 3. d aa). Regional vernetzte Familienbetriebe seien notwendige Voraussetzung für wirtschaftliches Wachstum und damit für die Schaffung wettbewerbsfähiger Arbeits- und Ausbildungsplätze in Deutschland (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33). Deshalb will die Neuregelung diejenigen Unternehmensübergänge privilegieren, bei denen sichergestellt ist, dass die Unternehmensnachfolge nachhaltig ist und die Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 23). Mit dieser Zielsetzung liegt die Neuregelung durch das Erbschaftsteuerreformgesetz auf der Linie der bereits seit 1992 in unterschiedlichen Ausprägungen bestehenden Vergünstigungen für betriebliches Vermögen bei der Erbschaft- und Schenkungsteuer zur Liquiditätssicherung mittelständischer Unternehmen (vgl. BTDrucks 12/1108, S. 37; 12/4487, S. 25 und 47; s. auch BVerfGE 93, 165 [BVerfG 22.06.1995 – 2 BvR 552/91] und BRDrucks 778/06, S. 13 und zur Entwicklung oben A. I. 3.).

bb) Die Ausgestaltung der Verschonungsregelung lässt die Intention der Liquiditätssicherung klar erkennen. Das Ziel, unternehmerisches und land- und forstwirtschaftliches Vermögen beim unentgeltlichen Übergang durch Erbschaft oder Schenkung von steuerlichen Belastungen weitgehend frei zu halten und so die Liquidität der Betriebe zu schonen, kommt unmissverständlich in der hohen Freistellungsquote von 85 % ( § 13b Abs. 4 ErbStG ) oder gar 100 % ( § 13a Abs. 8 Nr. 4 ErbStG ) des ansonsten der Besteuerung zugrunde zu legenden Werts des betrieblichen Vermögens zum Ausdruck. Mit der Behaltensfrist von fünf oder sieben Jahren ( § 13a Abs. 5 und 8 Nr. 2 ErbStG ) soll der Bestand der übergegangenen Unternehmen über einen längeren Zeitraum in der Hand des Erwerbers gesichert werden; die Lohnsummenklausel ( § 13a Abs. 1 , 4 , 8 Nr. 1 ErbStG ) soll dem Erhalt der Arbeitsplätze dienen.

Eine Begrenzung der steuerlichen Förderung auf kleine und mittlere Familienunternehmen ergibt sich hingegen nicht ohne Weiteres aus dem Gesetz. Die Freistellung förderungswürdigen betrieblichen Vermögens ist nach den §§ 13a und 13b ErbStG in der Höhe nicht begrenzt und auch nicht auf bestimmte Betriebstypen oder Gesellschaftsformen beschränkt. Die in der Begründung des Regierungsentwurfs zum Erbschaftsteuerreformgesetz erklärte Absicht, vornehmlich kleine und mittelständische Unternehmen zu fördern, findet jedoch zum einen Anklang in der Regelung über den Abzugsbetrag nach § 13a Abs. 2 ErbStG . Der Abzugsbetrag ist Teil der Verschonungsregelung, da durch ihn noch der nach Anwendung des Verschonungsabschlags in Höhe von 85 % verbleibende Teil des begünstigten Vermögens, das an sich zu versteuern wäre, steuerlich entlastet wird. Er stellt einen Festbetrag von 150.000 Euro steuerfrei, der aber mit zunehmender Höhe eines über 150.000 Euro hinausgehenden, der Besteuerung unterliegenden Erwerbs abgeschmolzen wird ( § 13a Abs. 2 Satz 2 ErbStG ); insofern enthält er ein Element der gezielten Förderung kleinerer Unternehmen.

Die Konzentration der Verschonung auf Betriebe, in denen typischerweise vom Erblasser oder Schenker unternehmerische Verantwortung wahrgenommen wurde, zeigt sich zum anderen in § 13b Abs. 1 ErbStG . Während der Übergang betrieblichen Vermögens von Einzelunternehmen und Personengesellschaften nach § 13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG als uneingeschränkt förderungswürdig angesehen wird, gilt dies für Anteile an Kapitalgesellschaften nur, wenn der Erblasser oder der Schenker am Nennkapital dieser Gesellschaft zu mehr als 25 % unmittelbar beteiligt war ( § 13b Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 ErbStG ). In dieser Mindestbeteiligung von 25 % sieht der Gesetzgeber ein Indiz dafür, dass der Anteilseigner unternehmerisch in die Gesellschaft eingebunden ist und nicht nur als Kapitalanleger auftritt (BTDrucks 16/7918, S. 35; ebenso bereits die Begründung für eine entsprechende Mindestbeteiligungsklausel im Entwurf eines Jahressteuergesetzes 1996: BTDrucks 13/901, S. 158, s. oben A. I. 3. c).

cc) Der Gesetzgeber ist bei der Auswahl der Ziele weitgehend frei, die er durch Verschonung von einer steuerlichen Belastung erreichen oder zumindest fördern will. Er stößt an Grenzen, wenn er vom Grundgesetz missbilligte Ziele (vgl. die entsprechende Einschränkung bei Enteignungen tragenden Gemeinwohlzielen in BVerfGE 134, 242 ) verfolgt oder sich mit seinen Förderzwecken in unauflösbaren Widerspruch zu anderweitigen gesetzlichen Festlegungen setzt. Die Förderung und der Erhalt einer für den wirtschaftlichen Erfolg Deutschlands vom Gesetzgeber als besonders wertvoll eingeschätzten Unternehmensstruktur, die er in kleinen und mittelständischen, durch personale Führungsverantwortung geprägten Unternehmen – insbesondere in Familienunternehmen – sieht, und der Erhalt von Arbeitsplätzen durch den Schutz vor allem solcher Unternehmen vor steuerlich bedingten Liquiditätsproblemen stellen danach legitime Ziele von erheblichem Gewicht dar (vgl. auch BVerfGE 93, 165 [BVerfG 22.06.1995 – 2 BvR 552/91] ).

d) Die §§ 13a und 13b ErbStG sind geeignet, die mit ihnen verfolgten Ziele zu erreichen. Das verfassungsrechtliche Geeignetheitsgebot verlangt keine vollständige Zielerreichung durch die in Frage stehende Regelung oder Maßnahme – hier die Verschonungsregelung -, die zu der beanstandeten Ungleichbehandlung führt, sondern lediglich eine Eignung zur Förderung des Ziels (vgl. BVerfGE 115, 276 [BVerfG 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01] ; 130, 151 ; vgl. auch die Nachweise bei BVerfGE 106, 62 [BVerfG 24.10.2002 – 2 BvF 1/01] ); die bloße Möglichkeit der Zweckerreichung genügt (vgl. BVerfGE 67, 157 [BVerfG 20.06.1984 – 1 BvR 1494/78] ; 121, 317 ). Dass die weitgehende oder vollständige Freistellung der begünstigten Unternehmensübergänge von der Erbschaft- und Schenkungsteuer grundsätzlich (zu Einzelheiten der Ausgestaltung, insbesondere im Hinblick auf Lohnsumme und Verwaltungsvermögen, s. unter 3.) geeignet ist, ansonsten drohende Liquiditätsprobleme für diese Unternehmen zu vermeiden, liegt auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung.

e) Die Verschonungsregelung ist im Grundsatz auch erforderlich. Der Gesetzgeber durfte von andernfalls drohenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Unternehmen ausgehen. Sieht man von den Einzelheiten der Ausgestaltung der Verschonungsregelung ab, ist kein Weg erkennbar, auf dem die Schonung der Liquidität ererbter oder unentgeltlich übertragener Unternehmen oder Unternehmensteile und damit der Erhalt der Arbeitsplätze gleich wirksam, zugleich aber unter geringerer Benachteiligung der Erwerber nicht begünstigten Vermögens erreicht werden könnte.

Die Erforderlichkeit der vom Gesetzgeber getroffenen Maßnahme unterliegt auch im Rahmen der Gleichheitsprüfung einem großzügigen verfassungsrechtlichen Kontrollmaßstab (aa). Danach ist die Annahme des Gesetzgebers, die Verschonung der unentgeltlichen Unternehmensübergänge von der Erbschaft- und Schenkungsteuer sei regelmäßig geboten, um die Unternehmen vor Liquiditätsproblemen zu bewahren (bb), und dürfe auch ohne individuelle Bedürfnisprüfung erfolgen (cc), verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch die Verweisung auf die Möglichkeit einer Stundung (dd) erweist sich nicht als gleich wirksames milderes Mittel.

aa) Die weitgehende oder vollständige Freistellung des unentgeltlichen Erwerbs betrieblichen Vermögens von der Erbschaft- und Schenkungsteuer ist dann erforderlich, wenn kein anderes Mittel zur Verfügung steht, mit dem der Gesetzgeber unter Bewirkung geringerer Ungleichheiten das angestrebte Regelungsziel gleich wirksam erreichen oder fördern kann (entsprechend für Eingriffskonstellationen vgl. BVerfGE 80, 1 [BVerfG 14.03.1989 – 1 BvR 1033/82] ; 117, 163 ; 121, 317 ). Der Gesetzgeber verfügt hier über einen weiten Einschätzungs- und Prognosespielraum (vgl. BVerfGE 117, 163 [BVerfG 12.12.2006 – 1 BvR 2576/04] ; 120, 224 ; 121, 317 ).

bb) Der Gesetzgeber durfte eine Gefährdung der Liquidität von Unternehmen durch eine ohne Verschonung drohende Belastung mit der Erbschaft- und Schenkungsteuer annehmen und eine Verschonungsregelung daher grundsätzlich für erforderlich halten.

(1) Es liegt im Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers, bei einer nicht eindeutig geklärten und auch nicht ohne Weiteres aufklärbaren Sachlage seinen Entscheidungen über zu ergreifende Maßnahmen eine Gefährdungsprognose zugrunde zu legen. Dabei darf er sich allerdings nicht auf eine der Lebenserfahrung geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebenssachverhalte stützen (vgl. BVerfGE 110, 274 ; 117, 1 ). Im Hinblick auf diese gesetzgeberische Einschätzungsprärogative ist es ausreichend, dass der Gesetzgeber eine ernsthafte Gefahr von Liquiditätsproblemen bei der Besteuerung des unentgeltlichen Übergangs von Unternehmen vertretbar und plausibel diagnostiziert hat. Es bedarf insbesondere aus verfassungsrechtlicher Sicht keines empirischen Nachweises, dass von der Erbschaft- und Schenkungsteuer nicht nur in Ausnahmefällen Schwierigkeiten für die Fortführung von Unternehmen bis hin zur Bedrohung ihrer Existenz und des Verlusts von Arbeitsplätzen ausgeht. Es erscheint ohnehin fraglich, wie exakt die Wirkungen eines Liquiditätsentzugs durch die Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuer in einem Unternehmen „gemessen“ werden können. Die Insolvenz eines Unternehmens wird immer mehrere Ursachen haben, von denen eine die Belastung durch die Erbschaftsteuer sein kann. Noch weniger lassen sich die Folgen einer steuerlichen Belastung für den künftigen Fortbestand eines Unternehmens vorhersehen.

(2) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nicht, dass dem Gesetzgeber bei der Einführung der §§ 13a und 13b ErbStG durch das Erbschaftsteuerreformgesetz gefestigte empirische Erkenntnisse darüber vorlagen, wonach die Besteuerung des unentgeltlichen Erwerbs von Betriebsvermögen den Erben oder Beschenkten regelmäßig dazu zwingen würde, zur Finanzierung der Steuerlast dem Betrieb Kapital zu entziehen, was wiederum zumindest den Verlust von Investitionskraft zur Folge haben könnte und die Gefahr des Abbaus von Arbeitsplätzen oder gar die Notwendigkeit des Betriebsverkaufs. Der Wissenschaftliche Beirat beim Bundesministerium der Finanzen weist in seinem Gutachten zur Begünstigung des Unternehmensvermögens in der Erbschaftsteuer 01/2012 vielmehr darauf hin, es gebe praktisch keine konkreten empirischen Belege dafür, dass ein Betrieb aufgrund der Erbschaftsteuer habe aufgegeben oder veräußert werden müssen oder zahlungsunfähig geworden sei (vgl. S. 30 des Gutachtens unter Hinweis auf die Antwort der Bundesregierung auf eine parlamentarische Anfrage einiger Abgeordneter und der Bundestagsfraktion Die Linke vom 28. April 2006, BTDrucks 16/1350, S. 5). Dies allein berechtigt allerdings nicht zu dem die Gefährdungsanalyse des Gesetzgebers widerlegenden Gegenschluss, dass keine Notwendigkeit für die beanstandete Verschonungsregelung bestehe, weil eine dem geltenden Recht entsprechende Steuerbelastung des unentgeltlichen Unternehmensübergangs ohne solche Steuerbefreiungen die Unternehmen nicht ernsthaft beschwerte. Denn mit Inkrafttreten des Erbschaftsteuerreformgesetzes zum 1. Januar 2009 wurde mit den generell erhöhten, realitätsnäheren Wertansätzen und der damit drohenden höheren Steuerbelastung auch für Unternehmensübergänge zugleich das neue Verschonungskonzept nach §§ 13a und 13b ErbStG eingeführt. Soweit – auch aus den vom Bundesministerium der Finanzen in diesem Verfahren vorgelegten Daten – erkennbar, wurden diese Befreiungsvorschriften von Beginn an durch die betroffenen Unternehmen umfassend genutzt. Eine hohe Steuerbelastung ohne die Möglichkeit der Entlastung durch Verschonungsregelungen bestand für die unentgeltliche Übertragung von Unternehmen und Unternehmensteilen mithin zu keinem Zeitpunkt. Aus dem Fehlen von Referenzfällen für Unternehmensgefährdungen kann daher nicht auf das Fehlen einer solchen Gefahr überhaupt geschlossen werden.

Entsprechendes gilt für die Zeit vor 2009. Auch das vorher geltende Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht sah in verschiedener Form und Intensität seit Anfang der 1990er Jahre Entlastungen für die Besteuerung der Übertragung betrieblichen Vermögens vor (s. oben A. I. 3.). Fehlende konkrete Erkenntnisse aus dieser Zeit über nennenswerte Belastungen von Unternehmen durch die Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuer können die Gefährdungseinschätzung des Gesetzgebers daher ebenfalls nicht widerlegen.

(3) Die Annahme des Gesetzgebers, dass die durch das Erbschaftsteuerreformgesetz zu erwartende gewachsene Steuerlast für unentgeltliche Unternehmensübertragungen ohne Verschonungsregelung eine Höhe erreichen werde, die nicht nur im Ausnahmefall, sondern häufig vom Erben oder Beschenkten nur unter Rückgriff auf das Betriebsvermögen getragen werden kann, ist nachvollziehbar und nicht fern liegend. Ohne die Verschonungsregelungen und ohne die damit zusammenhängende Tarifbegrenzung des § 19a ErbStG wäre der unentgeltliche Erwerb von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem Vermögen und auch von Anteilen an Kapitalgesellschaften in vollem Umfang je nach Wert bei nächsten Verwandten mit einem Steuersatz von bis zu 30 % und ansonsten schon bei mittleren Vermögensgrößen mit bei 25 % beginnenden und bei großen Vermögen in der Spitze bis zu 50 % reichenden Steuersätzen belastet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die früheren Vergünstigungen durch eine niedrige Bewertung der Unternehmen entfallen sind und heute in Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. November 2006 (BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ) ein realitätsnäherer Ansatz zugrunde gelegt wird. Nach der im vorliegenden Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht geäußerten Einschätzung des Bundesministeriums der Finanzen hat die höhere Bewertung des Betriebsvermögens in etwa zu einer Verdoppelung des Steuerwerts geführt. Die Annahme, dass ein Erbe oder Beschenkter auch bei geringeren Steuersätzen entsprechende Steuerforderungen nicht aus dem eigenen Vermögen wird begleichen können, sondern hierzu auf das erworbene Betriebsvermögen zugreifen muss und das Unternehmen bei diesen Größenordnungen unter Umständen auch wird verkaufen müssen, ist plausibel.

Diese Gefährdungsprognose des Gesetzgebers deckt sich mit der Einschätzung der Europäischen Kommission zur Belastung von familieninternen Unternehmensübertragungen mit Erbschaft- und Schenkungsteuern. Die Kommission sieht als eines der größten Hindernisse für solche Betriebsübergaben die damit verbundene Steuerbelastung. Nach ihrer Auffassung kann die Entrichtung von Erbschaft- oder Schenkungsteuern das finanzielle Gleichgewicht des Unternehmens gefährden und dadurch seinen Fortbestand sowie die Existenz der damit verbundenen Arbeitsplätze in Frage stellen (vgl. Empfehlung der Kommission vom 7. Dezember 1994 zur Übertragung von kleinen und mittleren Unternehmen, ABl. L 385 vom 31. Dezember 1994, S. 15; siehe auch Der „Small Business Act“ für Europa, KOM [2008] 394 endgültig, S. 6 f.).

(4) Die Plausibilität der Gefährdungsprognose des Gesetzgebers des Erbschaftsteuerreformgesetzes wird weder durch das Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats beim Bundesministerium der Finanzen zur Begünstigung des Unternehmensvermögens in der Erbschaftsteuer 01/2012 noch durch das Jahresgutachten 2008/09 des Sachverständigenrates zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung widerlegt. Der Wissenschaftliche Beirat bestätigt vielmehr, dass ein steuerbedingter Liquiditätsverlust zu einer Verringerung von Investitionen führen könne, und dass ungünstige Liquiditätseffekte der Erbschaftsteuer nicht auszuschließen seien, was sich dann ungünstig auf die Beschäftigungssituation auswirken könne (vgl. S. 28 ff. des Gutachtens). Auch der Sachverständigenrat hält es für unstreitig, dass die Erbschaftsteuer einen erheblichen Mittelentzug beim Erben bewirken könne; es sei nicht unwahrscheinlich, dass dieser Geldbedarf nicht ohne weiteres auf dem Kapitalmarkt würde gedeckt werden können (vgl. S. 221 f. des Gutachtens). Dass beide wissenschaftlichen Stellungnahmen im Ergebnis gleichwohl die Verschonungslösung ablehnen, liegt zum Teil an konzeptionell anderen Ansätzen und für vorzugswürdig gehaltenen Alternativlösungen. So befürwortet der Sachverständigenrat eine großzügige Stundungsregel für besonders liquiditätsbeschränkte Vermögen bei gleichzeitiger Senkung der Steuersätze in der Steuerklasse I, die dann einheitlich auf alle Vermögensarten Anwendung finden sollen (vgl. S. 227 des Jahresgutachtens 2008/09; siehe auch S. 192 des Jahresgutachtens 2009/10 sowie S. 211 des Jahresgutachtens 2012/2013). Der Wissenschaftliche Beirat lehnt die Verschonungsregelung ab, weil er erhebliche ökonomische Fehlsteuerungen durch dieses Instrument befürchtet, und schlägt stattdessen vor, die Steuersätze zu senken, die Bemessungsgrundlage zu verbreitern und die Stundungsregelung zu verbessern (S. 33 ff. des Gutachtens). Auch die von Professor Dr. Maiterth in der mündlichen Verhandlung als sachkundiger Dritter abgegebene Stellungnahme bestätigt das Fehlen empirischer Belege zur Frage von Existenzgefährdungen durch die Erbschaft- und Schenkungsteuer und räumt zugleich ein, dass sich das Arbeitsplatzargument nicht gänzlich entkräften lasse.

cc) Es stellt die Erforderlichkeit der Ungleichbehandlung nicht grundsätzlich in Frage, dass die Verschonung ohne Bedürfnisprüfung im Sinne der Prüfung eines konkreten Verschonungsbedarfs im Einzelfall gewährt wird.

Nach §§ 13a und 13b ErbStG bleibt der Wert des gemäß § 13b Abs. 1 ErbStG förderungswürdigen Vermögens zu 85 % oder zu 100 % außer Ansatz, wenn die Bedingungen des Verwaltungsvermögenstests ( § 13b Abs. 2 ErbStG ), der Lohnsummenklausel ( § 13a Abs. 1 , 4 und 8 Nr. 1 ErbStG ) und der Behaltensfrist ( § 13a Abs. 5 und 8 Nr. 2 ErbStG ) erfüllt werden. Eine Bedürfnisprüfung sieht das Gesetz nicht vor. Der die Verschonung in Anspruch nehmende Erbe oder Beschenkte muss nicht dartun oder belegen, dass der erworbene Betrieb ohne eine solche Entlastung des Betriebsübergangs von der Erbschaft- und Schenkungsteuer in Schwierigkeiten käme. Das Gesetz macht auch nicht zur Voraussetzung, dass der Erwerber nicht in der Lage sein darf, aus sonstigem Vermögen oder aus mit der Erbschaft oder Schenkung zugleich übergegangenen anderen Vermögensteilen die Steuerschuld zu begleichen. Dies hat die zuständige Finanzbehörde daher nach geltender Rechtslage auch nicht zu prüfen.

Durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass in nicht nur seltenen Fällen eine Belastung der Unternehmensnachfolge mit Erbschaft- und Schenkungsteuer die Betriebe in Liquiditätsschwierigkeiten bringen kann und letztlich Arbeitsplätze gefährdet (siehe vorstehend (1)), liegt es auch im Rahmen seines Gestaltungsspielraums, die Verschonung ohne individuelle Bedürfnisprüfung zu gewähren. Eine solche Prüfung wäre kein gleich wirksames milderes Mittel, um Betriebs- und Arbeitsplatzerhalt zu sichern. Zwar würde sich das Maß der Ungleichbehandlung gegenüber den Erwerbern nicht privilegierter Vermögensarten verringern, wenn einzelne Verschonungen nicht gewährt würden, etwa weil die Einzelfallprüfung ergeben hat, dass ein übertragenes Unternehmen über hinreichende Liquiditätsreserven verfügt, auf die der Erwerber zur Befriedigung der gegen ihn gerichteten Steuerforderung zurückgreifen könnte. Eine solche Lösung brächte jedoch zum einen erhebliche Erschwernisse bei der Erhebung der Erbschaft- und Schenkungsteuer mit sich, wenn nun grundsätzlich überprüft werden müsste, ob die Leistungsfähigkeit eines übertragenen Betriebs auch die Begleichung der aus der Übertragung erwachsenen Steuerschuld seines Erwerbers ermöglicht, verbunden mit all den damit typischerweise einhergehenden Bewertungsfragen. Schon deshalb stellt sich die Verschonung mit Einzelfallprüfung nicht als milderes Mittel dar.

Eine Ausdehnung der Bedürfnisprüfung auf das bereits vorhandene Vermögen des Erben oder Beschenkten stünde außerdem in erheblichem Widerspruch zur Systematik des Erbschaftsteuerrechts, das für die Bemessung der Steuer allein auf die Bereicherung durch das durch den Erbfall oder die Schenkung Erworbene abstellt und auch sonst Befreiungen ohne Rücksicht auf die Bedürftigkeit des Erwerbers im Übrigen gewährt.

dd) Die in § 28 ErbStG vorgesehene Möglichkeit einer Stundung der Erbschaftsteuer beim Erwerb von Betriebsvermögen oder land- und forstwirtschaftlichem Vermögen steht der Erforderlichkeit der Verschonungsregelung zur Erreichung des vom Gesetzgeber verfolgten Förderzwecks nicht entgegen. Eine Stundung bewirkt keine ebenso effektive Entlastung wie eine Befreiung. Zwar würde eine Beschränkung der Begünstigung des Erwerbs betrieblichen Vermögens auf die Stundung nach § 28 ErbStG die Ungleichbehandlung gegenüber den Erwerbern nicht begünstigten Vermögens praktisch beseitigen. Sie erweist sich jedoch als nicht gleich wirksam wie die Verschonungsregelung, um den Erhalt der übergegangenen Betriebe und der Arbeitsplätze zu sichern. Abgesehen davon, dass sie den Erwerber über bis zu zehn Jahre mit Rückzahlungsverpflichtungen belastet, verlangt sie einen individuellen Bedürftigkeitsnachweis. Im Verfahren vor dem Senat ist von Seiten mehrerer Wirtschafts- und Unternehmensverbände plausibel vorgetragen worden, dass gerade kleine und mittelständische Unternehmen die Offenlegung von Liquiditätsproblemen vor den Banken möglichst vermeiden wollen, selbst wenn sie allein aus einer Erbschaftsteuerbelastung resultieren, weil sie sonst Schwierigkeiten in Bezug auf ihre Kreditwürdigkeit befürchten. Außerdem sieht § 28 Abs. 1 ErbStG keine Stundung für den Fall des Erwerbs von Anteilen an Kapitalgesellschaften vor. Sofern der Bundesfinanzhof im Rahmen seiner Kritik an der fehlenden Bedürfnisprüfung offenbar eine gegenüber dem § 28 Abs. 1 ErbStG wesentlich großzügigere Stundungsregelung vor Augen hat, ändert dies nichts an der Erforderlichkeit der §§ 13a und 13b ErbStG im Rahmen des geltenden Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts.

f) Die durch §§ 13a und 13b ErbStG bewirkten Ungleichbehandlungen sind nicht durchgehend verhältnismäßig im engeren Sinne. Die durch die Verschonung betrieblichen und land- und forstwirtschaftlichen Vermögens und von Anteilen an Kapitalgesellschaften bewirkte Ungleichbehandlung gegenüber nichtbetrieblichem Vermögen erweist sich im Grundsatz als verhältnismäßig im engeren Sinne (aa -cc), nicht jedoch, soweit die Verschonung über den Bereich kleiner und mittlerer Unternehmen hinausgreift, ohne eine Bedürfnisprüfung vorzusehen (dd).

aa) Die ungleiche Besteuerung des unentgeltlichen Erwerbs der verschiedenen Vermögensarten ist verhältnismäßig, wenn das Maß der erbschaft- und schenkungsteuerlichen Privilegierung betrieblichen Vermögens im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG und dementsprechend der Schlechterstellung nicht betrieblichen Vermögens in angemessenem Verhältnis zur Bedeutung des mit der Differenzierung verfolgten Ziels und zu dem Ausmaß und Grad der Zielerreichung steht.

bb) Die mit der Verschonung des Erwerbs begünstigten Vermögens einhergehende Ungleichbehandlung gegenüber nicht begünstigtem Vermögen ist enorm (s. bereits oben 2. a). Mit einem Abschlag von 100 %, zumindest aber 85 % des Erwerbs – im letzteren Fall verbunden mit den weiteren Vergünstigungen in § 13a Abs. 2 , § 19a ErbStG – ist bereits die relative Freistellung von der Erbschaft- und Schenkungsteuer umfassend oder doch weitreichend, kann aber auch in absoluten Zahlen sehr hoch sein, da der Begünstigungsumfang zahlenmäßig nicht begrenzt ist. Die Erwerber nicht begünstigten Vermögens unterliegen dagegen einer uneingeschränkten Besteuerung des Erwerbs mit Steuersätzen bis zu 50 %, soweit er den Wert der persönlichen Freibeträge (vgl. §§ 16 , 17 ErbStG ) übersteigt und nicht anderweitig von der Steuer befreit ist (vgl. §§ 5 , 13 , 13c , 18 ErbStG ).

Allerdings wird das Ziel der Förderung, den unentgeltlichen Übergang von unternehmerischem Vermögen ohne steuerverursachtes Liquiditätsrisiko zu ermöglichen, bei der 100%igen Verschonung uneingeschränkt und bei der 85%igen Regelverschonung weitgehend erreicht.

cc) Ausgehend hiervon erweist sich das Verschonungskonzept der §§ 13a und 13b ErbStG als im Grundsatz verhältnismäßig. Es liegt im Rahmen der Einschätzungsprärogative und des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers, dem Erhalt vornehmlich klein- und mittelständischer Unternehmen, die in personaler Verantwortung geführt werden (s. dazu oben 2. c), einen so hohen Stellenwert einzuräumen, dass sie zur Sicherung ihres Bestands und damit auch zum Zwecke des Erhalts der Arbeitsplätze von der Erbschaft- und Schenkungsteuer weitgehend oder vollständig freigestellt werden.

(1) Mit dem Ziel, durch die Verschonung namentlich kleiner und mittelständischer Familienunternehmen von der Erbschaft- und Schenkungsteuer diese Betriebe vor möglichen Liquiditätsproblemen zu bewahren und so den Bestand dieser Unternehmen und der mit ihnen verbundenen Arbeitsplätze zu sichern, verfolgt der Gesetzgeber gewichtige Gemeinwohlgründe. Wie schon mit entsprechenden Begünstigungsnormen in den Jahren vor dem Inkrafttreten des Erbschaftsteuerreformgesetzes hat der Gesetzgeber auch mit der Neuregelung der §§ 13a und 13b ErbStG in erster Linie die Förderung und den Schutz der kleinen und mittelständischen Familienunternehmen im Blick (s. dazu oben 2. c). Die Unternehmensnachfolge bei diesen Betrieben soll nicht durch die Erbschaft- und Schenkungsteuer in einer Weise belastet werden, die die Erwerber in ihrer Investitionskraft hemmt oder gar zum Verkauf oder zur Auflösung der Betriebe zwingt (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33).

In der mittelständisch geprägten Unternehmenslandschaft sieht der Gesetzgeber eine Stärke der deutschen Wirtschaft, die er für vorteilhaft gerade auch im internationalen Wettbewerb hält (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 23, 33, ferner BTDrucks 17/15, S. 20). Diese Einschätzung spiegelt die Auffassung verschiedener Bundesregierungen zur Bedeutung des Mittelstands wider. Auch die Europäische Kommission betont die Wichtigkeit kleinerer und mittlerer Unternehmen für die Schaffung von Arbeitsplätzen (vgl. etwa Der „Small Business Act“ für Europa, KOM [2008] 394 endgültig, S. 2 sowie Aktionsplan Unternehmertum 2020, KOM [2012] 795 endgültig, S. 4). Die Einschätzung vom spezifischen Wert einer ausgeprägten Kultur klein- und mittelständischer Unternehmen für die deutsche Wirtschaft wird auch in den in diesem Verfahren abgegebenen Stellungnahmen des Deutschen Industrie- und Handelskammertags, des Zentralverbands des Deutschen Handwerks und des Bundesverbands der Deutschen Industrie geteilt.

Hinzu kommen spezifische Vorzüge, die der Gesetzgeber bei Wirtschaftsunternehmen annimmt, die durch eine in personaler Verantwortung liegende Führung geprägt werden, wie sie für Familienunternehmen typisch sind (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33; siehe auch schon BTDrucks 13/901, S. 157 und 13/4839, S. 67, wonach der Gesetzgeber bei der Einbeziehung der Übertragung von Kapitalgesellschaftsanteilen in die erbschaft- und schenkungsteuerliche Begünstigung unternehmerischen Vermögens ausdrücklich auf die Förderung „familienbezogener“ Kapitalgesellschaften abstellte). Die gesetzgeberische Einschätzung von der besonderen Bedeutung der familiengeführten Unternehmen für die deutsche Wirtschaft wird in den zu diesem Verfahren abgegebenen Stellungnahmen durchgängig geteilt. Familiengeführten Unternehmen wird dabei vor allem eine langfristigere Unternehmensstrategie zugeschrieben, die nicht in gleicher Weise unmittelbar renditeorientiert ausgerichtet sein soll, wie dies bei anderen Unternehmen der Fall ist. Dadurch sollen sie tendenziell zurückhaltender auf Krisensituationen reagieren, standort- und arbeitsplatzorientierter operieren als andere Unternehmen und so vor allem Arbeitnehmer regelmäßig länger im Betrieb halten.

Mit dem Ziel, die vorhandene Struktur kleiner und mittelständischer Familienunternehmen und damit auch deren Arbeitsplätze zur erhalten und zu stärken, verfolgt der Gesetzgeber danach ein Gemeinwohlziel, dem er einen hohen Stellenwert zuordnen durfte.

(2) Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung wurde bereits festgestellt, dass die Annahme des Gesetzgebers, eine uneingeschränkte Steuerbelastung der Unternehmensnachfolge werde nicht nur in Ausnahmefällen die Unternehmen in ihrer Investitionsfähigkeit, unter Umständen auch in ihrem Bestand gefährden, keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Einwänden ausgesetzt ist (s. oben 2. e bb).

(3) Die Verschonungsregelung der §§ 13a und 13b ErbStG ist so ausgestaltet, dass sie regelmäßig einen wesentlichen Beitrag zur Erreichung des Förderziels zu leisten vermag. Ohne dass es an dieser Stelle auf die sach- und gleichheitsgerechte Ausgestaltung der vom Gesetzgeber gewählten Steuerungsinstrumente der Verschonung im Einzelnen ankommt (dazu unter 3.), erweisen sich die Lohnsummenregelung und die Bestimmungen über die Haltefrist jedenfalls im Grundsatz als geeignet, den Erhalt des übertragenen Unternehmens in der Hand des Erwerbers und den Bestand an Arbeitsplätzen zu sichern (s. dazu bereits oben 2. d). Die Vorschriften über das Verwaltungsvermögen zielen darauf, die Freistellung förderungsunwürdigen, nicht produktiven Vermögens zu verhindern und so eine zielgenaue Begünstigung sicherzustellen. Zwar fehlt den §§ 13a und 13b ErbStG mangels Obergrenze eine klare normative Beschränkung der Förderung auf kleine und mittlere Unternehmen; die Abschmelzung des Abzugsbetrags nach § 13a Abs. 2 ErbStG bei einem der Besteuerung unterliegenden begünstigten Vermögen von mehr als 150.000 Euro zeigt jedoch zumindest im Ansatz die Ausrichtung der Verschonungsregelung auf kleinere Unternehmen. Soweit Anteile an Kapitalgesellschaften vererbt werden, kommt die bei Familienunternehmen typische personale Verantwortung für unternehmerische Entscheidungen dadurch zum Ausdruck, dass eine Mindestbeteiligung von über 25 % Voraussetzung für die Förderungswürdigkeit ist.

In dieser Ausgestaltung ist die Verschonungsregelung im Grundsatz angemessen. Der Gesetzgeber hält sich mit diesem Konzept im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit. Das Gewicht der mit der Verschonung verfolgten Gemeinwohlbelange steht auch unter Berücksichtigung des Grades der zu erwartenden Zielerreichung nicht außer Verhältnis zu der erheblichen Ungleichbehandlung zu Lasten der Erwerber sonstigen Vermögens. Mit den für dieses Ergebnis maßgeblichen Gewichtungen der gegeneinander stehenden Ziele und Positionen bewegt sich der Gesetzgeber innerhalb des ihm auch insoweit zukommenden Einschätzungs- und Bewertungsspielraums.

(4) Die vom Gesetzgeber seinem Förderkonzept beigegebenen Bedingungen für eine Verschonung sind für die Angemessenheit der Gesamtregelung allerdings unverzichtbar. Zwar lässt sich aus dem Gleichheitssatz nicht im Einzelnen ableiten, dass der Gesetzgeber die Verschonung mit gerade einer Lohnsummenregelung und einer Haltefrist eingrenzen und durch den Ausschluss von Verwaltungsvermögen auf produktives Vermögen beschränken musste. Die hier erfolgte umfängliche Begünstigung betrieblichen Vermögens ist aber nur dann angemessen, wenn durch begleitende gesetzliche Regelungen hinreichend sichergestellt ist, dass mit der Verschonung das angestrebte Förderziel auch tatsächlich erreicht wird und die Begünstigung zuverlässig auf förderungswürdiges Vermögen begrenzt ist. Der Gesetzgeber ist auch hier weitgehend frei in seiner Entscheidung, welche Instrumente er dafür einsetzt, um eine hinreichend normenklare und zielgenaue Förderung sicherzustellen (vgl. BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ; vgl. ferner 110, 274 und 116, 164 ). Dass überhaupt hierfür geeignete Maßgaben getroffen werden, ist jedoch zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit der Verscho-nungsregelung von Verfassungs wegen geboten. In Anbetracht des erheblichen Ausmaßes der Ungleichbehandlung stünde es nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG in Einklang, eine umfassende Verschonung des unentgeltlichen Erwerbs betrieblichen Vermögens ohne jegliche Bedingungen und Förderungssicherungsmaßnahmen zu gewähren.

(5) Die durch das Optionsmodell nach § 13a Abs. 8 ErbStG eröffnete Möglichkeit, eine Steuerverschonung von 100 % zu erlangen, ist nicht allein wegen des Umstandes der Vollverschonung verfassungswidrig. Für jedes Maß der Steuerverschonung benötigt der Gesetzgeber tragfähige Rechtfertigungsgründe (vgl.

BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ); für eine vollständige Steuerfreistellung bestimmter Besteuerungsobjekte – wie sie im Übrigen aus zahlreichen Befreiungsvorschriften des Steuerrechts bekannt ist – gilt insofern nichts kategorial Anderes als bei Freistellungen geringeren Umfangs. Stets bedarf es zur Rechtfertigung der mit der Freistellung einhergehenden Ungleichbehandlung eines hinreichend gewichtigen Sachgrundes.

Sofern die in einer Steuerart vorgesehenen Ausnahmen, Befreiungen, Verschonungen und Freibeträge – insbesondere aus Gründen der Lenkung und Förderung – je für sich sachlich gerechtfertigt und in sich gleichheitsgerecht ausgestaltet sind, erweisen sie sich auch in ihrem Zusammenwirken nicht allein deshalb als gleichheitswidrig, weil sie dazu führen, dass eine Steuer in großem Umfang nicht greift. Für den erbschaftsteuerlichen Zugriff bei Familienangehörigen sowie kleinen und mittelständischen Betrieben hat der Gesetzgeber mit den spezifisch erbschaft- und schenkungsteuerlichen Befreiungen und Verschonungen in weitem Umfang Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unter anderem aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG Rechnung getragen (vgl. BVerfGE 93, 165 [BVerfG 22.06.1995 – 2 BvR 552/91] ). Die vom Bundesfinanzhof in seinem Vorlagebeschluss unter Berufung auf die Erbschaft- und Schenkungsteuerstatistiken 2010 und 2011 des Statistischen Bundesamts erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, dass die Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG zusammen mit zahlreichen anderen Verschonungen und Befreiungen dazu führten, dass nur ein geringer Teil der im Grundsatz nach §§ 1 , 2 , 3 und 7 ErbStG steuerbaren Sach-verhalte tatsächlich mit Steuer belastet werde, die Steuerbefreiung also die Regel und die tatsächliche Besteuerung die Ausnahme sei (vgl. BFHE 238, 241 [BFH 27.09.2012 – II R 9/11] unter Verweisung auf damit übereinstimmende Äußerungen im Schrifttum), begründen danach allein für sich nicht die Unverhältnismäßigkeit der Erbschaft- und Schenkungsteuer.

dd) Unverhältnismäßig ist die Ungleichbehandlung zwischen begünstigtem unternehmerischen und nicht begünstigtem sonstigen Vermögen aber insoweit, als der unentgeltliche Erwerb betrieblichen und land- und forstwirtschaftlichen Vermögens und von Anteilen an Kapitalgesellschaften ohne Bedürfnisprüfung weitgehend oder vollständig von der Erbschaft- und Schenkungsteuer befreit wird und es sich dabei um Erwerbe von Unternehmen handelt, welche die Größe kleiner und mittlerer Unternehmen überschreiten.

(1) Das Maß der Ungleichbehandlung ist umso größer, je umfangreicher der steuerbefreite Erwerb ist. Da die §§ 13a und 13b ErbStG keine Obergrenze in Bezug auf das begünstigungsfähige Vermögen vorsehen, können bei Einhaltung der Verschonungsbedingungen auch Betriebe mit Unternehmenswerten von mehreren Hundertmillionen oder auch mehreren Milliarden Euro erbschaft- und schenkungsteuerfrei übertragen werden. Es ist freilich nicht auszuschließen, dass auch sehr große Unternehmen durch eine dann entsprechend hohe Erbschaft- oder Schenkungsteuerlast der Erwerber in finanzielle Schwierigkeiten geraten und an Investitionskraft verlieren könnten, Arbeitsplätze abbauen, verkauft oder sogar aufgelöst werden müssten. Die damit verbundenen gemeinwohlschädlichen Lasten wären dann entsprechend größer. Diese Risiken können im Ergebnis auch die Steuerverschonung sehr großer Unternehmen rechtfertigen, erfordern dann aber mit Rücksicht auf den Grundsatz der Lastengleichheit besondere Vorkehrungen zur Erreichung der mit der Befreiung verfolgten Ziele.

Je umfangreicher die Steuerverschonung und je größer deshalb andererseits das Maß der Ungleichbehandlung gegenüber den Erwerbern nicht begünstigten Vermögens ist, desto anspruchsvoller wird die Rechtfertigungslast hierfür. Die steuerliche Privilegierung unternehmerischen Vermögens ist nicht gerechtfertigt, weil der einzelne Erwerber verschont werden soll. Um die Begrenzung der Besteuerung durch die verfassungsrechtliche Erbrechtsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG vor einer übermäßigen Belastung, welche die dem Erben zugewachsenen Vermögenswerte grundlegend beeinträchtigt (vgl. BVerfGE 93, 165 [BVerfG 22.06.1995 – 2 BvR 552/91] ; 63, 312 ), geht es dabei in diesem Zusammenhang nicht. Der die Ungleichbehandlung rechtfertigende Gemeinwohlgrund liegt vielmehr allein im Schutz der übertragenen Unternehmen und der damit verbundenen Arbeitsplätze. Während die Ungleichbehandlung zwischen nicht verschonten Erwerbern sonstigen Vermögens und den Erwerbern unternehmerischen Vermögens bei der Übertragung kleiner und mittlerer Unternehmen im Grundsatz noch gerechtfertigt ist, ohne dass die Gefährdung der Unternehmen, vor der die Verschonung bewahren soll, im Einzelfall festgestellt wird, kann diese unwiderlegliche Gefährdungsvermutung bei der Übertragung größerer Unternehmen nicht mehr hingenommen werden. Hier erreicht die Ungleichbehandlung schon wegen der Größe der steuerbefreiten Beträge ein Maß, das ohne die konkrete Feststellung der Verschonungsbedürftigkeit des erworbenen Unternehmens mit den Anforderungen an eine gleichheitsgerechte Besteuerung nicht mehr in Einklang zu bringen ist.

Hinzu kommt bei der Übertragung von Unternehmen dieser Größenordnung, dass deren Schutz und Erhalt nicht mehr von dem Ziel der Verschonungsregelung getragen wird, die vorhandene Unternehmensstruktur kleiner und mittelständischer Betriebe zu erhalten. Dies ist zwar nicht das einzige Gemeinwohlziel, das die Verschonungsregelung verfolgt; sein Wegfall schwächt aber auch ihr Rechtfertigungspotenzial und bestätigt damit die Notwendigkeit einer individuellen Bedürfnisprüfung.

(2) Die Grenze zwischen kleinen und mittleren Unternehmen einerseits und Großunternehmen andererseits ist für den Bereich des Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts gesetzlich nicht vorgegeben. Auch nach verfassungsrechtlichen Maßstäben lässt sich nicht eindeutig bestimmen, ab wann genau die aus der Steuerverschonung des unentgeltlichen Erwerbs unternehmerischen Vermögens folgende Ungleichbehandlung nicht mehr verhältnismäßig ist, wenn die Steuerverschonung an keine Bedürfnisprüfung geknüpft ist. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, unter Berücksichtigung der mit der Privilegierung verfolgten Gemeinwohlziele präzise und handhabbare Kriterien für die Bestimmung dieser Grenze festzulegen. Dabei bleibt es ihm aus verfassungsrechtlicher Sicht unbenommen, sich etwa auch an der Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen (2003/361/EG, ABl. L 124/36 vom 20. Mai 2003) zu orientieren. Darin werden zu den kleinen und mittleren Unternehmen solche gezählt, die weniger als 250 Arbeitnehmer beschäftigen und die entweder einen Jahresumsatz von höchstens 50 Millionen Euro erzielen oder deren Jahresbilanzsumme sich auf höchstens 43 Millionen Euro beläuft (a.a.O., Art. 2 Abs. 1 des Anhangs).

Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen allerdings nicht verpflichtet, die Angemessenheit der Ungleichbehandlung zwischen begünstigten und nicht begünstigten Vermögensübertragungen durch die exakte Bestimmung des Kreises kleiner und mittelständischer Unternehmen und durch die Begrenzung der Verschonung ohne Bedürfnisprüfung auf diese sicherzustellen. Er könnte auch eine absolute Obergrenze festlegen, wie dies im Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Sicherung der Unternehmensnachfolge vom 30. Mai 2005 (vgl. BTDrucks 15/5555, S. 10) mit einer Förderungshöchstgrenze von 100 Millionen Euro beabsichtigt war, jenseits derer die Steuerverschonung endet und steuerbedingten Gefährdungen von Unternehmensübergängen etwa durch eine möglicherweise neu gestaltete Stundungsregelung begegnet wird. Hält er auch bei der Übertragung größerer Unternehmen am Steuerverschonungsmodell fest, wird er zu erwägen

haben, ob in die dann in diesem Bereich gebotene Prüfung der Verschonungsbedürftigkeit von Erwerbern solcher Unternehmen auch durch die Erbschaft oder Schenkung miterworbenes, nicht begünstigtes Vermögen oder unter Umständen schon vor dem Erwerb vorhandenes eigenes Vermögen mit einbezogen werden soll, mit der Folge, dass der Erwerber dies zur Begleichung einer Steuerschuld aus dem Unternehmensübergang einzusetzen hätte.

3. Die Verschonungsregelungen der §§ 13a und 13b ErbStG verstoßen auch in Teilen ihrer Ausgestaltung im Einzelnen gegen Art. 3 Abs. 1 GG , sowohl im Hinblick auf die Ungleichbehandlung gegenüber den Erwerbern nicht begünstigter Vermögensarten als auch wegen nicht zu rechtfertigender Ungleichbehandlungen im Binnenvergleich der Erwerber begünstigter Vermögensarten. Letztlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Festlegung der begünstigten Vermögensarten in § 13b Abs. 1 ErbStG (a) und im Grundsatz die Bestimmung über die Behaltensfrist in § 13a Abs. 5 ErbStG (c). Als gleichheitswidrig erweisen sich jedoch die Freistellung von Betrieben mit bis zu 20 Arbeitnehmern von der Lohnsummenpflicht gemäß § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG (b) und die Regelung zum Umfang des begünstigungsschädlichen Verwaltungsvermögens nach § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG (d). Außerdem lassen die §§ 13a und 13b ErbStG in einzelnen Konstellationen zu großzügig steuerliche Gestaltungen zu, die nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlungen verursachen (e).

a) Die Festlegung der begünstigen Vermögensarten in § 13b Abs. 1 ErbStG ist verfassungsgemäß. Mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist die Bestimmung des durch den Verschonungsabschlag begünstigungsfähigen Vermögens in § 13b Abs. 1 ErbStG sowohl im Verhältnis zu nicht betrieblichem Vermögen als auch im Binnenvergleich zu nicht begünstigtem sonstigen betrieblichen Vermögen.

Ziel des Erbschaftsteuerreformgesetzes war es unter anderem sicherzustellen, dass bei der Unternehmensnachfolge insbesondere kleine und mittlere Betriebe, die in personaler Verantwortung geführt werden, nicht wegen der Besteuerung dieses Erwerbs in Liquiditätsschwierigkeiten geraten (s. oben 2. c). Die Beschränkung der Förderung auf kleine und mittlere Betriebe ist trotz der degressiven Ausgestaltung des Abzugsbetrags nach § 13a Abs. 2 ErbStG und des Ausschlusses von Minderbeteiligungen an großen Publikums-Aktiengesellschaften aus dem Kreis förderungswürdigen Vermögens in § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG nur begrenzt gelungen und führt deshalb bei größeren Unternehmen zu einem verfassungsrechtlichen Vorbehalt im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer Bedürfnisprüfung

(s. oben 2. f dd). Ansonsten sichert die Umschreibung des begünstigten Vermögens in § 13b Abs. 1 ErbStG die Begrenzung der Verschonung auf unternehmerisches Vermögen, das typischerweise in personaler Verantwortung gehalten wird. Namentlich die Mindestbeteiligungsklausel für Kapitalgesellschaften von über 25 % in § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG scheidet Unternehmensbeteiligungen aus der Förderung aus, die der bloßen Geldanlage dienen. Die damit in verschiedene Richtungen einhergehenden Ungleichbehandlungen sind gerechtfertigt (aa). Dies gilt auch für die Privilegierungen betrieblichen Vermögens im Sinne von § 13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG (bb) und land- und forstwirtschaftlichen Vermögens nach § 13b Abs. 1 Nr. 1 ErbStG (cc).

aa) Die Begünstigung des Erwerbs von Kapitalgesellschaftsanteilen im Sinne des § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Es verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz, dass der Gesetzgeber mit der Regelung in § 13b Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 ErbStG Anteile an Kapitalgesellschaften ab einer Mindestbeteiligung des Erblassers oder Schenkers von über 25 % am Nennkapital der Gesellschaft zu förderungswürdigem unternehmerischem Vermögen zählt. Die damit verbundene Besserstellung des Erwerbs von Anteilsinhabern, die diese Mindestquote erfüllen, gegenüber dem Erwerb von Erblassern oder Schenkern von sonstigem, nicht betrieblichem Vermögen auf der einen und gegenüber dem Erwerb von Inhabern geringerer Anteile an Kapitalgesellschaften – auch im Streubesitz -auf der anderen Seite, die der Gesetzgeber damit wie nicht betriebliches Vermögen behandelt, ist von Verfassungs wegen im Ergebnis nicht zu beanstanden.

(1) Mit den durch die Begünstigung von Kapitalgesellschaftsanteilen im Sinne des § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG begründeten Ungleichbehandlungen verfolgt der Gesetzgeber legitime Ziele. Durch die Einbeziehung großer Anteile an Kapitalgesellschaften in die Verschonungsregelung wollte der Gesetzgeber die Übertragung solcher Unternehmensanteile steuerlich verschonen, bei denen der Anteilsinhaber nicht nur als Kapitalanleger auftritt, sondern selbst unternehmerisch in die Gesellschaft eingebunden ist. Die Übertragung von lediglich als Form der Kapitalanlage gehaltenen Anteilen an Kapitalgesellschaften soll hingegen nicht in den Genuss der Verschonungsregelungen gelangen. Die geforderte Beteiligung von über 25 % soll ein Indiz für diese unternehmerische Einbindung sein (BTDrucks 16/7918, S. 35).

Hinter der Privilegierung des Übergangs großer Anteile an Kapitalgesellschaften gegenüber sonstigem Vermögen steht danach zum einen die Überlegung, dass diese Anteilseigner ihre Anteile an einer Kapitalgesellschaft nicht nur aus Gründen der Kapitalanlage halten, sondern ein unternehmerisches Eigeninteresse am Wohl und Wehe des Unternehmens haben, das es im Rahmen der Nachfolge insbesondere durch gesetzliche Behaltensanreize zu sichern gilt. Zum anderen bestünden bei einem Verzicht auf jegliche erbschaftsteuerliche Begünstigung der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften erhebliche Gleichheitsbedenken gegenüber anderen, durch die Verschonungsregelung privilegierten Vermögensarten, insbesondere gegenüber der Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften. Der strikte Verschonungsausschluss von Anteilen an Kapitalgesellschaften ließe sich jedenfalls in Bereichen, in denen unternehmerische Organisationsformen von Kapitalgesellschaften (insbes. als GmbH) und solche von Personengesellschaften (insbes. als GmbH & Co. KG) weitgehend austauschbar sind, in der Sache kaum hinreichend tragfähig begründen. Dies führte zu einer vielfach nur schwer zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung nach der Rechtsform, in der die Unternehmen organisiert sind, und würde das gesetzgeberische Ziel der Förderung kleinerer und mittlerer Betriebe in weiten Bereichen verfehlen, die häufig die Organisationsform einer Kapitalgesellschaft wählen.

(2) Die Differenzierung zwischen förderungswürdigen Anteilen an einer Kapitalgesellschaft und nicht förderungswürdigen anhand der Mindestbeteiligungsquote ist geeignet, die Erreichung des Ziels dieser Unterscheidung zu befördern. Die Beschränkung der Verschonung auf den Erwerb von Anteilseignern mit einer Mindestquote von über 25 % ermöglicht es, bei der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften nur jene zu erfassen, bei denen die Annahme einer unternehmerischen Einbindung des übertragenden Anteilsinhabers in den Betrieb vertretbar erscheint. Die Vermutung einer unternehmerischen Verantwortung bei Anteilseignern ab einer Mindestbeteiligungsquote von 25 % liegt im Rahmen des gesetzgeberischen Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums. Die Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften im Streubesitz hingegen unterscheidet sich nicht wesentlich von der unentgeltlichen Übertragung sonstigen Vermögens, die nicht von der Steuer verschont wird. Der Bestand eines Betriebs, seine Bonität und die Sicherheit seiner Arbeitsplätze sind in diesen Fällen regelmäßig nicht von der Person des Anteilsinhabers abhängig (so auch BTDrucks 16/7918, S. 35), der seine nur zu Zwecken der Kapitalanlage erfolgte Beteiligung – falls zur Begleichung der Steuerschuld geboten – ohne Gefährdung des Betriebs verkaufen kann.

(3) Zur Erreichung der gesetzlichen Ziele ist die Mindestbeteiligungsquote erforderlich. Es ist nicht erkennbar, dass ohne die 25 %-Regel eine gleich wirkungsvolle und zugleich mit einer geringeren Ungleichbehandlung belastete Unterscheidung zwischen förderungswürdigem und nicht förderungswürdigem Vermögen im Bereich der Kapitalgesellschaftsanteile erreicht werden könnte.

Ein Verzicht auf jegliche erbschaft- und schenkungsteuerliche Begünstigung der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften ersparte zwar die Suche nach einer gleichheitsgerechten Differenzierung zwischen förderungswürdigen und nicht förderungswürdigen Anteilen an Kapitalgesellschaften, wie sie jetzt § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG vornimmt, und würde so zu einer vollständigen Gleichstellung dieser Vermögensart mit nicht betrieblichem Vermögen führen, hätte aber die oben (unter (1)) beschriebene Ungleichbehandlung gegenüber sonstigem betrieblichen Vermögen nach der Rechtsform zur Folge und könnte auch nicht das gesetzgeberische Ziel erreichen, in unternehmerischer Verantwortung gehaltene Anteile an Kapitalgesellschaften in die Verschonung mit einzubeziehen.

(4) Die Mindestbeteiligungsquote ist verhältnismäßig im engeren Sinne. Die als Differenzierungsgrund für die Besserstellung vermuteten Vorteile der unternehmerischen Einbindung der Anteilseigner ab einer Mindestquote von über 25 % der Anteile an einer Kapitalgesellschaft haben hinreichendes Gewicht, um die Ungleichbehandlung sowohl gegenüber den Inhabern nicht betrieblichen Vermögens als auch gegenüber den Inhabern von Anteilen an Kapitalgesellschaften unterhalb dieser Quote zu rechtfertigen.

(a) Bei einer Mindestbeteiligungsquote von über 25 % durfte der Gesetzgeber von einer unternehmerischen Einbindung des Anteilseigners in den Betrieb und damit von begünstigtem Vermögen ausgehen.

Der allgemein maßgebliche Rechtfertigungsgrund für die Steuerverschonung bei der Unternehmensnachfolge – die ansonsten befürchtete Gefährdung der betroffenen Betriebe durch Liquiditätsprobleme und damit auch die Gefährdung von Arbeitsplätzen – greift allerdings nicht ohne weiteres in allen Fällen der Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften. Insbesondere werden jedenfalls Minderheitsgesellschafter in aller Regel keinen maßgeblichen Einfluss auf die Ausschüttung von Gewinnanteilen allein zum Zwecke der Begleichung von Steuerschulden der Gesellschafter nehmen und daher insofern auch keine Betriebsgefährdung auslösen können. Namentlich bei der Übertragung von Anteilen an Publikumsgesellschaften ist die generelle Befürchtung solcher Gefährdungen ohnehin nicht berechtigt. Es entspricht außerdem dem allgemeinen Förderzweck der Verschonungsregelung, Anteile an Kapitalgesellschaften, die der bloßen Kapitalanlage dienen, von der Privilegierung auszunehmen. Dies wird auch durch die Bestimmungen über das Verwaltungsvermögen in § 13b Abs. 2 ErbStG deutlich, die eine Konzentration der Steuerverschonung auf produktives, mit unternehmerischem Risiko behaftetes Vermögen sicherzustellen suchen (s. dazu nachfolgend d).

Die Annahme, ab einer Anteilsquote von über 25 % des Nennkapitals bestehe regelmäßig eine unternehmerische Einbindung des Anteilseigners in den Betrieb, ist vom Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gedeckt (oben (2)). Bei Anteilseignern, die mehr als ein Viertel der Anteile einer Kapitalgesellschaft halten, darf der Gesetzgeber davon ausgehen, dass sie sich nicht nur aus Gründen der Kapitalanlage engagieren, sondern ein unternehmerisches Eigeninteresse an Bestand und Erfolg des Unternehmens haben (oben (1)).

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in seinem Beschluss vom 7. November 2006 die entsprechende Annahme des Gesetzgebers von der unternehmerischen Einbindung des Anteilseigners bei der Vorgängerregelung als „nicht unplausibel“ bezeichnet, zumal Anteilsinhaber nach dem Aktiengesetz und dem GmbH-Gesetz erst bei der geforderten Quote von mehr als 25 % über eine Sperrminorität bei satzungsändernden Beschlüssen verfügten (vgl. BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ).

Im Übrigen ist die Festlegung auf die Mindestquote von über 25 % durch die Typisierungs- und Vereinfachungsbefugnis des Gesetzgebers (vgl. dazu BVerfGE 120, 1 [BVerfG 15.01.2008 – 1 BvL 2/04] ; 122, 210 ; 126, 268 ) gedeckt. Seine Annahme, dass die andernfalls erforderliche konkrete Feststellung der unternehmerischen Relevanz geringerer Beteiligungsanteile nicht nur die Finanzämter, sondern auch die Gesellschaften mit einem unverhältnismäßigen Aufwand belasten würde (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 35), ist nicht unvertretbar (a. A. Grolig, Folgerichtigkeitsgebot und Erbschaftsteuer, 2013, S. 185 ff., 190; mit grundsätzlicher Kritik an der 25 %-Regelung auch Piltz, DStR 2013, S. 228 ).

Schließlich hat die mit der 25 %-Regelung verbundene Erwägung Gewicht, dass ab diesem Beteiligungsanteil eine Gleichbehandlung von Kapitalanlagevermögen mit der Beteiligung an Personengesellschaften erfolgen soll, um deren sonst insoweit nur schwierig zu rechtfertigende Besserstellung zu vermeiden.

(b) Die pauschalierende Annahme der 25 %-Grenze für die unternehmerische Einbindung des Anteilseigners wird nicht durch den Einwand widerlegt, dass auch schon bei niedrigeren Beteiligungsquoten ein unternehmerisches Engagement des Inhabers von Kapitalgesellschaftsanteilen denkbar sei. Es ist zwar in der Tat nicht auszuschließen, dass unterhalb einer Beteiligung von 25 % ein tatsächlicher und rechtlicher Bezug eines Anteilseigners zu dem Unternehmen besteht, der weit über eine bloße Kapitalanlage hinausgeht und dessen uneingeschränkte Belastung mit der Erbschaft- und Schenkungsteuer zudem Schwierigkeiten für das Unternehmen mit sich bringen könnte. So ist es insbesondere, wie in der mündlichen Verhandlung in verschiedenen Stellungnahmen bestätigt wurde, in familiengeführten Unternehmen üblich, dass sich im Wege der Generationenfolge der Anteilsumfang pro Person verringern kann, diesem reduzierten Anteil aber durch gesellschaftsvertragliche Klauseln, welche die Übertragbarkeit des Anteils oder Möglichkeiten der Gewinnausschüttung einschränken, mit dem Ziel eines einheitlichen unternehmerischen Handelns Rechnung getragen wird. Diesen Umstand berücksichtigt das geltende Recht jedoch bereits dadurch, dass § 13b Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 ErbStG die Möglichkeit eines sogenannten Pooling vorsieht, welches die Anteile eines Erblassers oder Schenkers an einer Kapitalgesellschaft, der nicht die 25 %-Quote erreicht, gleichwohl als begünstigtes Vermögen behandelt, wenn er zusammen mit anderen Gesellschaftern, mit denen er vertragliche Bindungen hinsichtlich der Anteilsverfügung und Stimmrechtsausübung eingegangen ist, diese Grenze erreicht.

(c) Die Mindestbeteiligungsquote von über 25 % ist auch nicht deshalb durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt, weil das Gesetz den Mindestbestand an Anteilen zwar auf Seiten des Erblassers oder Schenkers voraussetzt, nicht aber verlangt, dass für die Verschonung auch die Übertragung des Unternehmensanteils in einem Umfang von über 25 % erfolgen oder jedenfalls der Erwerber über 25 % der Anteile der Kapitalgesellschaft verfügen muss.

Das Abstellen allein auf die Verhältnisse beim Erblasser oder Schenker zur Bestimmung der Begünstigungsfähigkeit von Vermögensarten und Vermögensteilen (zum Beispiel auch im Hinblick auf den sogenannten Verwaltungsvermögenstest nach § 13b Abs. 2 ErbStG – dazu s. unten d) wie auch in Bezug auf sonstige Verschonungsvoraussetzungen (etwa die Zahl der Arbeitnehmer für die Freistellung von der Lohnsummenpflicht nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG – näher dazu unter b) liegt dem gesamten System der Verschonungsregelung zugrunde. Ob der übertragene Unternehmensteil oder die Verhältnisse beim Erwerber diese Voraussetzungen erfüllen, ist hingegen unerheblich. Dies hat zur Folge, dass bei der Übertragung von Unternehmensteilen eine Verschonung auch dann in Betracht kommt, wenn der Erbe oder Beschenkte keinen, jedenfalls keinen rechtlich zwingenden Einfluss auf die Einhaltung von Lohnsumme und Haltefrist und auch sonst nicht auf operative und strategische Entscheidungen des Unternehmens hat. Darauf kommt es nach der Konzeption der gesetzlichen Bestimmung der Begünstigungsfähigkeit der verschiedenen Vermögensarten auch nicht an, denn es geht insoweit allein um die Abschichtung förderungswürdigen unternehmerischen Vermögens von nicht förderungswürdigem privaten Vermögen, insbesondere von bloßem Geldanlagevermögen (s. oben (a) und (b)). Das Gesetz lässt es insoweit genügen, dass im Ergebnis auf der Erwerberebene die weiteren Verschonungsvo-raussetzungen (insbesondere Lohnsummenregelung, Haltefrist und Verwaltungsvermögenstest) eingehalten werden und dadurch das Ziel der Verschonung erreicht wird – unabhängig davon, inwieweit der Erwerber darauf Einfluss nehmen konnte oder nicht. Dies ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Entscheidend ist, dass die Einhaltung der Verschonungsbedingungen sichergestellt ist. Das ist der Fall; nur bei Einhaltung von Lohnsumme und Haltefrist sowie zuvor bestandenem Verwaltungsvermögenstest werden Verschonungsabschlag ( § 13a Abs. 1 ErbStG ) und Abzugsbetrag ( § 13a Abs. 2 ErbStG ) gewährt, ohne dass es darauf ankommt, ob der Erblasser oder Schenker oder der Erwerber entscheidenden Einfluss darauf genommen haben.

Vor diesem Hintergrund bestehen im Ergebnis keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, für die Beschränkung der Anteilsmindestquote von 25 % an die Situation auf Seiten der Erblasser und Schenker anzuknüpfen. Allerdings wird damit auch die Übertragung von nur einem Bruchteil dieser Mindestquote von Anteilen auf den Nachfolger steuerlich begünstigt, selbst wenn er weit unter 25 % des Nennwerts liegt. Die Steuerverschonung greift also auch dann, wenn auf der Erwerberseite kein personaler Einfluss auf das Unternehmen mehr gewährleistet ist und für den Begünstigten der erworbene Anteil nurmehr die Bedeutung einer Kapitalanlage hat. Der Gesetzgeber verzichtet so darauf, das Ziel der personalen Fortführung des Unternehmens auch zukunftsgerichtet unmittelbar für den Erwerber abzusichern. Dies ist jedoch von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber ist insoweit nicht zu einer Regelung verpflichtet, die alle Möglichkeiten zur Erreichung der gesetzgeberischen Ziele optimal ausnutzt, sondern hat einen weiten Gestaltungsspielraum. Dabei darf er sich auch von dem Gesichtspunkt leiten lassen, an einer übergreifenden Systematik, die insgesamt gute Gründe hat und funktional ausgerichtet ist, dort festzuhalten, wo auf andere Weise weitergehende Lösungen möglich sind. Im Übrigen wird das Ziel des Gesetzes durch die Regelung zumindest insoweit erreicht, als es die Übertragung von Gesellschaftsanteilen, die bereits auf der Erblasser- oder Schenkerseite der bloßen Kapitalanlage dienten, von der Verschonung ausschließt. Auch setzt die Regelung – worauf die Vertreter der Bundesregierung in der mündlichen Verhandlung maßgeblich abgestellt haben – über die 25 %-Mindestquote in § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG einen Anreiz, auf der Nachfolgerebene erneut eine Zusammenführung einzelner Anteilspakete bis zum Umfang der Mindestquote anzustreben oder insoweit jedenfalls die Voraussetzungen der Poolingregelung ( § 13b Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 ErbStG ) zu erreichen. Der Gesetzgeber wird, falls sich diese Erwartung nicht erfüllt, zu erwägen haben, inwieweit daraus Konsequenzen für die Begünstigungsfähigkeit von Anteilen an Kapitalgesellschaften zu ziehen sind, insbesondere im Hinblick auf die Forderung nach einer Mindestquote auch auf Erwerberseite.

bb) Die Begünstigung des Betriebsvermögens in § 13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG ist mit dem Gleichheitssatz vereinbar, auch soweit der Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften ohne Mindestbeteiligungsquote privilegiert wird.

Dadurch, dass § 13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG die Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften in jeder Größe und unabhängig vom Umfang des Anteilsbesitzes des Erblassers oder Schenkers begünstigt, werden die Anteilseigner von Personengesellschaften besser gestellt als jene von Kapitalgesellschaften, bei denen Anteilsübertragungen an einen Nachfolger erst in den Genuss des Verschonungsabschlags kommen können, wenn der Schenker oder Erblasser über mehr als 25 % der Anteile der Gesellschaft verfügt (s. vorstehend unter aa). Diese Privilegierung der Anteile an Personengesellschaften ist gerechtfertigt.

Durch den Verzicht auf eine entsprechende Mindestquote als Voraussetzung für die Förderungswürdigkeit der unentgeltlichen Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass er bei diesen jegliche Gesellschaftsbeteiligung, unabhängig vom Umfang der jeweils gehaltenen Gesellschaftsanteile, als förderungswürdiges unternehmerisches Vermögen und nicht als bloße Geldanlage ansieht. Mit dieser Annahme bewegt sich der Gesetzgeber im Rahmen des ihm bei der Regelung solch komplexer Sachverhalte zustehenden Einschätzungs- und Typisierungsspielraums. Sie findet ihre Grundlage in der unterschiedlichen zivilrechtlichen Behandlung des Vermögens der Personengesellschaft einerseits und der Kapitalgesellschaft andererseits: Bei Personengesellschaften wird das Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftern zugerechnet (vgl. § 718 BGB i.V.m. § 105 Abs. 3 , § 161 Abs. 2 HGB ), hingegen ist das Vermögen der Kapitalgesellschaften gegenüber dem Vermögen ihrer Gesellschafter selbständig. Es liegt angesichts dieser stärker personalisierten Struktur der Personengesellschaft im Rahmen der gesetzgeberischen Typisierungsbefugnis, für Zwecke der Erbschafts- und Schenkungsbesteuerung der Unternehmensnachfolge auf die in der Rechtsform der Personengesellschaft regelmäßig höhere unternehmerische Einflussnahme und Haftung abzustellen (vgl. Jachmann, in: Steuergesetzgebung zwischen Gleichheit und wirtschaftlicher Freiheit, 2000, S. 154 f.). Der Gesetzgeber durfte typisierend davon ausgehen, dass die Einbindung eines Inhabers von Anteilen an einer Personengesellschaft in das Unternehmen, zumindest seine Nähe zu den jeweils anstehenden unternehmerischen Entscheidungen, dem Regelfall entspricht.

cc) Die generelle Begünstigung des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens in § 13b Abs. 1 Nr. 1 ErbStG ist im Hinblick auf die Besonderheiten von Land- und Fortwirtschaft verfassungsgemäß.

Der Gesetzgeber durfte mit Rücksicht darauf, dass land- und forstwirtschaftliche Betriebe, wie der Deutsche Bauernverband in seiner in diesem Verfahren abgegebenen Stellungnahme substantiiert und plausibel dargelegt hat, nach wie vor in besonders hohem Maße als Familienbetriebe ohne größere Kapitaldecke geführt werden, ohne weiteres von einer unternehmerischen Einbindung jeglicher Beteiligung an einem solchen Betrieb ausgehen. Hinzu kommen die bekannten strukturellen Besonderheiten, welche die land- und forstwirtschaftlichen Betriebe aufweisen (vgl. BVerfGE 91, 346 [BVerfG 14.12.1994 – 1 BvR 720/90] ) und die eine Beteiligung daran allein zum Zwecke der Geldanlage eher fernliegend erscheinen lassen. Der Gesetzgeber durfte daher land- und forstwirtschaftliches Vermögen dem betrieblichen Vermögen im Hinblick auf die generelle Förderungswürdigkeit gleichstellen und dadurch insoweit besser behandeln als nicht betriebliches Vermögen und Anteile an Kapitalgesellschaften unterhalb der Mindestbeteiligungsgrenze. Die erbschaft- und schenkungsteuerliche Verschonung des Übergangs von land- und forstwirtschaftlichen Betrieben wird im Übrigen neben dem generellen Förderziel, sie vor Gefährdungen durch Liquiditätsentzug zu bewahren und dadurch Arbeitsplätze zu sichern, zusätzlich durch den ökologischen Beitrag dieser Betriebe (vgl. auch BTDrucks 16/7918, S. 23) – jedenfalls derer, die die in § 5 Abs. 2 BNatSchG vorgeschriebenen „Grundsätze der guten fachlichen Praxis“ beachten – legitimiert.

b) Die in verschiedenen Absätzen des § 13a ErbStG ausgestaltete Lohnsummenregelung ist im Grundsatz mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar (aa), nicht jedoch die Freistellung bei Betrieben mit nicht mehr als 20 Beschäftigten (bb).

aa) Die Lohnsummenregelung des § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG ist verfassungsgemäß.

(1) Die Lohnsummenregelung begründet eine Ungleichbehandlung. Die Prüfung, ob sie gerechtfertigt ist, beschränkt sich nicht auf eine bloße Willkürkontrolle.

Die Einhaltung der Mindestlohnsumme ist eine Bedingung für die Erlangung des Verschonungsabschlags. Nach § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG ist Voraussetzung für die Verschonung, dass die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen des Betriebs innerhalb von fünf Jahren (bei Vollverschonung gemäß § 13a Abs. 8 Nr. 1 ErbStG innerhalb von sieben Jahren) nach dem Erwerb insgesamt 400 % (bei Vollverschonung gemäß § 13a Abs. 8 Nr. 1 ErbStG 700 %) der Ausgangslohnsumme nicht unterschreitet. Erreicht die Lohnsumme nicht dieses Ziel, vermindert sich der Verschonungsabschlag entsprechend dem Maß der Unterschreitung ( § 13a Abs. 1 Satz 5 ErbStG ). Die Einhaltung der Lohnsumme unterscheidet danach bei begünstigtem Vermögen im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG , wer die Verschonung erhält und wer nicht oder nur zum Teil. Damit führt die Lohnsummenregelung zu einer Binnendifferenzierung zwischen den Erwerbern begünstigten Vermögens. Zugleich gestaltet sie die Rahmenbedingungen der grundsätzlichen Unterscheidung zwischen Erwerbern nicht betrieblichen und begünstigten Vermögens im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG .

Der Maßstab für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit dieser Ungleichbehandlung ist strenger als der einer bloßen Willkürprüfung und entspricht dem oben für die Unterscheidung zwischen betrieblichem und nicht betrieblichem Vermögen herangezogenen. Die Lohnsummenklausel beeinflusst gezielt die freie unternehmerische Entscheidung über die Personalstruktur des Betriebs. Vor allem aber kann die Nichteinhaltung der Mindestlohnsumme bis hin zum völligen Wegfall des Verschonungsabschlags führen und so im Hinblick auf die fehlende Obergrenze für den Verschonungsabschlag zu erheblichen Ungleichheiten gegenüber jenen führen, die die Lohnsumme einhalten.

(2) Die durch die Lohnsummenregelung begründete Ungleichbehandlung verfolgt ein legitimes Ziel. Das Mittel der Mindestlohnsumme dient dem Zweck, die Erwerber betrieblichen Vermögens zur Erhaltung der Arbeitsplätze zu veranlassen, und kennzeichnet jene Betriebe, die mit der Einhaltung der Lohnsumme den Nachweis des Arbeitsplatzerhalts erbracht haben. Mit dieser Funktion verfolgt die Mindestlohnsumme einen legitimen Zweck und ist wesentlich für das übergeordnete zentrale Ziel der Verschonungsregelung, den unentgeltlichen Übergang von in personaler Verantwortung geführten Betrieben vor Liquiditätsproblemen zu bewahren, um deren Bestand und damit auch die Arbeitsplätze zu erhalten. Dass ein Instrument wie die Mindestlohnsumme von Verfassungs wegen dem Grunde nach geboten ist, um die Angemessenheit der Verschonung im Grundsatz sicherzustellen, wurde bereits festgestellt (s. oben 2. f cc (4)), beantwortet aber noch nicht die Frage, ob dieses Instrument in seiner konkreten Ausgestaltung gleichheitsgerecht ist. Dies bedarf einer gesonderten Prüfung.

(3) Die Bindung der Verschonung an die Einhaltung der Lohnsumme ist grundsätzlich geeignet, diesen Zweck zu erreichen, denn sie fördert angesichts des erheblichen Verschonungspotenzials zumindest für einen mittelfristigen Zeitraum die Erhaltung der Arbeitsplätze in einem Betrieb, der ganz oder in Teilen auf den Nachfolger übertragen wurde. Ein milderes Mittel, um den mit der Verschonungs-regelung angestrebten Arbeitsplatzerhalt gleich wirksam zu sichern und nachzuweisen, ist nicht ersichtlich. Die Haltefrist ( § 13a Abs. 5 ErbStG ) allein kann diese Aufgabe nicht erfüllen.

(4) Die Lohnsummenregelung genügt auch mit Blick auf die durch sie bewirkte Ungleichbehandlung den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

Die Lohnsummenregelung ist – abgesehen von der zu großzügigen Freistellungsklausel (dazu sogleich unter bb) – angemessen. Sie trägt dazu bei, dass Erwerber betrieblichen Vermögens gegenüber Erwerbern nicht betrieblichen Vermögens nicht überprivilegiert werden, wenn sie bei Einhaltung ihrer Vorgaben in den Genuss des Verschonungsabschlags gelangen. Die Lohnsummenregelung genügt im Grundsatz der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit, den unentgeltlichen Erwerb von Betrieben nicht ohne hinreichend gewichtigen Rechtfertigungsgrund und nicht ohne anspruchsvolle Nachweise zur Einhaltung dieser Rechtfertigung von der Erbschaft- und Schenkungsteuer zu befreien (s. oben 2. f cc (4)).

Dementsprechend werden diejenigen, welche die Mindestlohnsumme nicht einhalten, nicht unangemessen benachteiligt gegenüber jenen, denen dies gelingt, wenn sie infolgedessen trotz des Erwerbs begünstigten Vermögens keinen oder nur einen anteiligen Verschonungsabschlag erhalten. Die Lohnsummenregelung eröffnet den Erwerbern begünstigten Vermögens weder zu leicht und unkontrolliert den Weg zu einer umfänglichen Steuerverschonung, noch verlangt sie die Einhaltung untauglicher Vorgaben für das angestrebte Ziel des Arbeitsplatzerhalts, und führt so auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Benachteiligung der Erwerber begünstigten Vermögens, die mangels Einhaltung der Mindestlohnsumme die Verschonung ganz oder teilweise verlieren.

(a) Die Entscheidung des Gesetzgebers für die Lohnsummenlösung anstelle einer strikten Bindung an den Erhalt der konkret vorhandenen Arbeitsplätze in dem übertragenen Betrieb liegt innerhalb seines insoweit weiten Gestaltungsspielraums. Zwar verlangt das enorme, bis zu einer völligen Freistellung von der Erbschaft- und Schenkungsteuer reichende Verschonungspotenzial des § 13a ErbStG die Bindung des Begünstigten an hinreichend strenge Prüfkriterien, welche die Erreichung der Verschonungsziele sicherstellen und dokumentieren (s. oben 2. f cc (4)). Der Spielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung dieser Bedingungen ist jedoch groß. Es ist von Verfassungs wegen daher nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber in der die Unternehmensführung flexibler als eine starre Arbeitsplatzklausel anleitenden Lohnsumme einen hinreichend zuverlässigen Indikator für den Arbeitsplatzerhalt gesehen hat (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33, 16/11107, S. 9). Dass § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG bei der Lohnsumme auf eine über den gesamten Lohnsummenzeitraum kumulierte und nicht auf eine jährliche Betrachtung abstellt, unterstreicht die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers für eine die unternehmerische Dispositionsbefugnis schonende Regelung, die ihr gleichwohl die Eignung belässt, den Erhalt der Arbeitsplätze in der Summe zu sichern. Diese flexible Ausgestaltung lässt dem Unternehmer Spielraum, um auf betriebliche Bedürfnisse auch in Krisensituationen angemessen reagieren zu können. Sie begegnet so den Einwänden, die der Lohnsumme die Eignung zum Arbeitsplatzerhalt absprechen, weil dieses Instrument betriebsnotwendige Modernisierungs- und Rationalisierungsprozesse verhindere und so kontraproduktiv wirke. Hinzu kommt, dass die Einhaltung der Lohnsumme lediglich Bedingung für die Verschonungsgewährung ist, dem Betriebsinhaber aber nicht die Freiheit der Entscheidung nimmt, ganz oder teilweise (vgl. § 13a Abs. 1 Satz 5 ErbStG ) darauf zu verzichten und einer etwaigen Betriebsgefährdung durch die Erbschaft- oder Schenkungsteuer dann gegebenenfalls mit einem Stundungsantrag nach § 28 ErbStG zu begegnen.

(b) Weitere Einwände gegen die Berechnungs- und Nachweismodalitäten der Lohnsummenregelung vermögen ihre Verfassungsmäßigkeit ebenfalls nicht in Frage zu stellen, da sie den Gestaltungs- und Typisierungsspielraum verkennen, der dem Gesetzgeber hier zusteht. Die Berechnung der Ausgangslohnsumme aus dem Durchschnitt der letzten fünf vor dem Zeitpunkt der Steuerentstehung endenden Wirtschaftsjahre (vgl. § 13a Abs. 1 Satz 3 ErbStG ) soll konjunkturelle Schwankungen ausgleichen (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 33) und Manipulationen vermeiden (vgl. Jülicher, in: Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 13a Rn. 22 ; Meincke, ErbStG, 16. Aufl. 2012, § 13a Rn. 22) und ist damit sachlich gerechtfertigt.

bb) Die Freistellung aller Betriebe mit nicht mehr als 20 Beschäftigten vom Verschonungserfordernis der Lohnsummeneinhaltung verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG .

(1) Die Unterscheidung zwischen Betrieben mit weniger als 20 Beschäftigten und anderen Betrieben bewirkt Ungleichbehandlungen in zweifacher Hinsicht.

Nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG ist die Einhaltung der Mindestlohnsumme zur Erlangung des Verschonungsabschlags dann nicht geboten, wenn der Betrieb nicht mehr als 20 Beschäftigte hat. Diese Freistellung von der Lohnsummenpflicht privilegiert Erwerber von Betrieben mit wenig Beschäftigten zum einen gegenüber den Erwerbern von Betrieben oder Anteilen davon, die über 20 Arbeitnehmer beschäftigen und deshalb uneingeschränkt an die Lohnsumme gebunden sind, wenn sie den Verschonungsabschlag erhalten wollen. Zum anderen verschärft die Freistellung das Maß der Ungleichbehandlung der dadurch Privilegierten gegenüber den Erwerbern nicht betrieblichen Vermögens, da die durch § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG Begünstigten ohne die einschränkende Verpflichtung zur Einhaltung einer Mindestlohnsumme die Verschonung in Anspruch nehmen können, sofern sie die übrigen Bedingungen erfüllen.

(2) Die Privilegierung von Betrieben mit bis zu 20 Beschäftigten verfolgt insbesondere das Ziel der Verwaltungsvereinfachung; sie ist hierfür geeignet und erforderlich.

Die Freistellung von der Lohnsummenpflicht soll in erster Linie der Verwaltungsvereinfachung dienen. Nachdem in der Begründung des Regierungsentwurfs zum Erbschaftsteuerreformgesetz für die damals noch auf Betriebe mit nicht mehr

als zehn Beschäftigten beschränkte Ausnahme von der Lohnsummenpflicht auf die Harmonisierung mit dem Kündigungsschutzrecht abgehoben worden war (vgl. dazu BTDrucks 16/7918, S. 33), wurde im weiteren Gesetzgebungsverfahren zum Erbschaftsteuerreformgesetz der Verzicht auf die Lohnsummenprüfung mit einer Vermeidung des Bürokratieaufwands für Bürger und Verwaltung begründet (vgl. Empfehlungen der Ausschüsse BRDrucks 4/1/08, S. 3 und S. 4; vgl. auch BRDrucks 4/08 [Beschluss], S. 1). Bei der dann rückwirkend zum 1. Januar 2009 eingeführten Änderung der Freistellungsklausel durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz wurde die Erhöhung auf nicht mehr als 20 Beschäftigte mit einem Hinweis auf die Folgen der weltweiten Wirtschaftskrise begründet, weshalb die Bedingungen der Verschonungsregelung „krisenfest und mittelstandsfreundlicher“ ausgestaltet werden sollten, damit diese Betriebe „situationsgerecht auf die jeweilige Marktlage reagieren“ könnten (vgl. BTDrucks 17/15, S. 20).

Sowohl die Verwaltungsvereinfachung für Behörden und Unternehmen als auch die Flexibilisierung der rechtlichen Rahmenbedingungen zur Förderung kleiner und mittlerer Betriebe sind legitime Ziele. Sie zu verfolgen, steht dem Gesetzgeber frei, ohne dass er mit verfassungsrechtlichen Wertungen oder Vorgaben in Konflikt geriete. Die Erweiterung der Ausnahme von der Lohnsummenpflicht auf Betriebe mit bis zu 20 Beschäftigten ist offensichtlich auch geeignet, dieses Ziel zu erreichen; ein gleich wirksames, zu geringeren Ungleichbehandlungen als beschrieben (s. oben (1)) führendes Mittel ist nicht ersichtlich.

(3) Die Regelung genügt jedoch nicht den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Erwerber von Betrieben mit bis zu 20 Beschäftigten werden durch die Freistellung von der Einhaltung der Mindestlohnsumme gegenüber den Erwerbern nicht begünstigten Vermögens unverhältnismäßig privilegiert. Die Regelung benachteiligt zudem unverhältnismäßig die Erwerber begünstigten Vermögens mit mehr als 20 Beschäftigten in den übertragenen Betrieben, welche die Mindestlohnsumme einhalten müssen, um den Verschonungsabschlag zu erlangen.

(a) Der Bundesfinanzhof hat in seinem Vorlagebeschluss eine Überprivilegie-rung der Erwerber begünstigten Vermögens gegenüber den Erwerbern nicht betrieblichen Vermögens vor allem deshalb angenommen, weil weit über 90 % aller Betriebe in Deutschland nicht mehr als 20 Beschäftigte aufwiesen und damit die Lohnsummenregelung im Regelfall für die steuerliche Verschonung nach §§ 13a und 13b ErbStG keine Rolle spiele. Dem wird, auch in verschiedenen in diesem

Verfahren abgegebenen Stellungnahmen, entgegengehalten, dass über 80 % der Beschäftigten im Jahr 2008 in Betrieben tätig gewesen seien, für welche die Lohnsummenregelung Anwendung finde, und dass außerdem die größten Unternehmen, die weniger als 1 % aller Unternehmen ausmachten, rund 65 % der gesamten steuerbaren Unternehmensumsätze erwirtschafteten. Dieser Einwand geht an der Regelungskonzeption der §§ 13a und 13b ErbStG vorbei, indem er bei der Lohnsummenregelung statt der vom Gesetz vorgegebenen unternehmensbezogenen eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung einnimmt. Die Verschonungsrege-lung soll für den Erwerber eines konkreten Unternehmens einen Anreiz setzen, die Arbeitsplätze in diesem Unternehmen zu erhalten. Dementsprechend kommt es auf die Verhältnisse in den konkreten Unternehmen und die Zahl der durch die Lohnsummenregelung erfassten Unternehmen, nicht hingegen auf den Anteil der dort Beschäftigten an der Gesamtzahl aller Beschäftigten an.

(b) Mit der Freistellung von der Einhaltung der Lohnsumme in § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG verzichtet der Gesetzgeber auf ein wesentliches Instrument zur Sicherstellung des für die Legitimierung der Verschonungsregelung elementaren Förderzwecks, nämlich den Erhalt der Arbeitsplätze. Die Erreichung dieses Ziels mit hinreichend wirkungsvollen Mitteln zu gewährleisten, ist der Gesetzgeber angesichts des Umfangs möglicher Verschonung von Verfassungs wegen verpflichtet (s. oben 2. f cc (4)).

In den Fällen, in denen der Betriebsnachfolger die Lohnsummen nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG nicht einhalten muss, um in den Genuss der Erbschaftsteuerverschonung zu gelangen, ist das Erreichen eines der zentralen Ziele der Verschonungsregelung jedenfalls nicht normativ abgesichert. Zwar müssen die Betriebsnachfolger auch ohne Lohnsummenbindung die Behaltensfrist nach § 13a Abs. 5 oder Abs. 8 Nr. 2 ErbStG einhalten, um den Verschonungsabschlag zu erhalten. Dies mag in vielen Fällen auch den Erhalt der Arbeitsplätze in den fortgeführten Betrieben sichern. Der Arbeitsplatzabbau ist in diesen Fällen aber jedenfalls nicht durch den Wegfall der Verschonung rechtlich sanktioniert.

Der Verzicht auf die Arbeitsplatzsicherung durch die Lohnsummenklausel in einer so großen Zahl von Fällen, wie sie durch die Freistellung von Betrieben mit bis zu 20 Beschäftigten erreicht wird, schwächt die rechtliche Absicherung zur Erreichung des Ziels der Arbeitsplatzerhaltung in ganz erheblichem Umfang. Hinreichend tragfähige Gründe, die es rechtfertigen könnten, von der Lohnsummenregel in einem solchen Ausmaß abzusehen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere vermögen die mit der Freistellungsklausel verfolgten Ziele der Verwaltungsvereinfachung und Flexibilisierung diese Rechtfertigungsleistung ebenso wenig zu erbringen wie die Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers.

(aa) Das gesetzgeberische Ziel, Unternehmen und Finanzverwaltung von dem Verwaltungsaufwand zu entlasten, der mit dem Nachweis der Einhaltung der Mindestlohnsumme, zumal über den beträchtlichen Zeitraum von fünf oder sieben Jahren, und ihrer Kontrolle nicht unerheblich ist, vermag zwar Ungleichbehandlungen in gewissem Umfang zu rechtfertigen. Die Freistellung von über 90 % aller Betriebe von der Verpflichtung zur Einhaltung der Mindestlohnsumme entzieht der Verschonungsregelung jedoch ihrerseits ein zentrales Rechtfertigungselement mit weitreichenden Folgen. Betriebe können danach fast flächendeckend den Verschonungsabschlag ohne Rücksicht auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen beanspruchen. Auf der anderen Seite ist der mit dem Nachweis und der Kontrolle der Mindestlohnsumme verbundene Verwaltungsaufwand nicht so hoch, wie teilweise geltend gemacht. Betriebe mit Arbeitnehmern müssen – wie auch der Bundesfinanzhof in dem Vorlagebeschluss hervorhebt – bereits unabhängig von Verpflichtungen oder Obliegenheiten aus dem Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht unter anderem aus arbeits-, ertragsteuer- und sozialversicherungsrechtlichen Gründen eine Lohnbuchhaltung führen. Ein Nachweis der Entwicklung der Lohnsummen dürfte danach auch kleineren Unternehmen ohne größeren zusätzlichen Aufwand möglich und damit zumutbar sein. Die Finanzämter müssen die Entwicklung der Betriebe bereits im Hinblick auf die Behaltensregelungen in § 13a Abs. 5 ErbStG überwachen. Eine zusätzliche Überwachung der Entwicklung der Lohnsummen dürfte keine verfassungsrechtlich erhebliche Steigerung des Bürokratieaufwands bei den Finanzämtern mit sich bringen. Gemessen an der großen Zahl der betroffenen Betriebe und der erheblichen Bedeutung des Verzichts auf das Einhalten der Mindestlohnsumme im Rahmen des Verschonungsabschlags überschreitet der Gesetzgeber mit der Freistellungsklausel in § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG seinen Gestaltungsspielraum.

(bb) Die großzügige Freistellung von der Lohnsummenpflicht kann auch nicht mit dem in den Gesetzesmaterialien ursprünglich dafür ins Feld geführten Bestreben gerechtfertigt werden, eine Harmonisierung mit den Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes herbeizuführen, das für Betriebe mit bis zu zehn Arbeitnehmern nach dessen § 23 Abs. 1 Satz 3 in wesentlichen Teilen nicht gilt. Es entbehrt zwar nicht einer gewissen Plausibilität, dass die mit der Freistellung kleiner Betriebe von Beschränkungen durch das Kündigungsschutzgesetz beabsichtigte Entlastung nicht durch den von der Lohnsummenregelung ausgehenden mittelbaren Zwang, Arbeitnehmer im Betrieb zu halten, konterkariert werden soll. Da es aber gerade eines der erklärten und zentralen Ziele der Verschonungsregelung ist, über die Lohnsummenbindung den Beschäftigtenstand eines Betriebs in der Summe zu halten, muss dieses Ziel nicht allein deswegen zurücktreten, um einen Gleichklang mit der Freistellung von den Bindungen des Kündigungsschutzgesetzes zu erhalten, zumal die Lohnsummenregelung ohnehin Kündigungen nicht ausschließt. Mit der Erweiterung der Befreiung des § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG auf Betriebe mit bis zu 20 Beschäftigten wurde die Anknüpfung an das Kündigungsschutzgesetz schließlich völlig aufgegeben. Es bleibt ausweislich der Begründung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags (s. oben (2)) allein das Ziel, die Flexibilität dieser Betriebe zu erhalten. Eine Privilegierung des beschriebenen Ausmaßes kann damit nicht gerechtfertigt werden.

(cc) Auch die Typisierungs- und Pauschalierungsbefugnisse des Gesetzgebers rechtfertigen die großzügige Befreiung von der Lohnsummenpflicht nicht.

Das Bundesverfassungsgericht erkennt zwar in ständiger Rechtsprechung als besondere sachliche Gründe für Ungleichbehandlungen im Rahmen steuergesetzlicher Be- und Entlastungsentscheidungen Typisierungs- und Vereinfachungserfordernisse an (vgl. nur BVerfGE 127, 224 [BVerfG 12.10.2010 – 1 BvL 12/07] m.w.N.). Die Grenze einer zulässigen Typisierung ist aber dann überschritten, wenn die typisierende Vereinfachungsregelung dazu führt, dass die vom Gesetzgeber getroffene Entlastungsentscheidung in ihrem Regel-Ausnahme-Verhältnis in ihr Gegenteil verkehrt wird.

Das ist hier der Fall. Die Anwendung des § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG hat zur Konsequenz, dass die Lohnsummenregelung nur noch bei einem sehr geringen Teil der erbschaft- und schenkungsteuerbaren Unternehmensübergänge anwendbar ist. Es ist also nur noch ausnahmsweise bei einem Betriebsübergang die steuerliche Verschonung vom Arbeitsplatzerhalt abhängig. Der Arbeitsplatzerhalt sollte aber die wesentliche Bedingung für die Steuerbefreiung darstellen (s. oben 2. f cc (4)).

(c) Eine Freistellung von der Einhaltung der Mindestlohnsumme kann allerdings gerechtfertigt sein, soweit sie auf eine relativ kleine Gruppe von Betriebsübergängen begrenzt und diese Gruppe zudem so umschrieben wird, dass das Bedürfnis für eine solche Freistellung ein besonderes Gewicht besitzt. Das mag insbesondere dann der Fall sein, wenn die betroffenen Betriebe über eine so geringe Zahl an Beschäftigten verfügen, dass schon einzelne unkalkulierbare Wechsel in der Belegschaft – die sich über einen so langen Zeitraum, wie ihn die Lohnsummenfrist vorsieht, kaum völlig vermeiden lassen – die Einhaltung der Mindestlohnsumme ausschließen oder weitgehend unmöglich machen. Sofern der Gesetzgeber bei der Behebung der auch in anderem Zusammenhang festgestellten Gleichheitsverstöße im Grundsatz an dem gegenwärtigen Verschonungskonzept für die Besteuerung der Unternehmensnachfolge festhält, wird er die Freistellung von der Lohnsummenpflicht auf Betriebe mit einigen wenigen Beschäftigten begrenzen müssen.

c) Die Bestimmung über die Behaltensfrist in § 13a Abs. 5 ErbStG (im Falle der Vollverschonung § 13a Abs. 8 Nr. 2 ErbStG ) ist im Grundsatz mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der Senat teilt insoweit nicht die Auffassung des Bundesfinanzhofs, der die Behaltensfrist von fünf Jahren und im Falle der Vollverschonung von sieben Jahren angesichts des potentiellen Verschonungsumfangs für unangemessen kurz und den nur anteiligen Wegfall des Verschonungsabschlags bei vorzeitiger Betriebsveräußerung für zu großzügig hält. Der Gesetzgeber bewegt sich mit den beschriebenen Behaltensfristen im Rahmen seines Gestaltungsspielraums, zumal die Behaltensfrist in der Regel durch Lohnsummenregelung und Verwaltungsvermögenstest angemessen anspruchsvoll ergänzt wird. Unzulänglichkeiten in der Ausgestaltung dieser Instrumente führen jeweils dort zu Unvereinbarkeiten mit Art. 3 Abs. 1 GG (s. oben b bb und nachfolgend d), lassen aber die Verfassungsmäßigkeit der Behaltensfrist selbst unberührt. Einzelheiten zur Bestimmung schädlicher Verfügungen über das übergegangene unternehmerische Vermögen im Sinne des § 13a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 5 ErbStG wurden vom Bundesfinanzhof nicht für verfassungswidrig gehalten; der Senat sieht keinen Anlass, sie gleichwohl einer gesonderten verfassungsgerichtlichen Kontrolle zu unterziehen.

d) Die Regelung über das Verwaltungsvermögen in § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG ist nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, weil sie bei Vorliegen der übrigen Förderbedingungen die Erwerber von begünstigtem Vermögen selbst dann insgesamt in den Genuss des Verschonungsabschlags gelangen lässt, wenn es bis zu 50 % aus vom Gesetz als grundsätzlich nicht förderungswürdig angesehenem Verwaltungsvermögen besteht, ohne dass hierfür ein hinreichend tragfähiger Rechtfertigungsgrund erkennbar ist.

aa) Die Bestimmung über das Verwaltungsvermögen führt zu Ungleichbehandlungen in verschiedener Hinsicht.

(1) Die Inanspruchnahme des Verschonungsabschlags für begünstigtes Vermögen im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG setzt neben der Einhaltung von Mindestlohnsumme und Behaltensfrist voraus, dass das erworbene Vermögen zu nicht mehr als 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht ( § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG ).

Nach der gesetzlichen Grundentscheidung – also abgesehen von den mehrfach vorhandenen tatbestandlichen Erweiterungen, Ausnahmen und Gegenausnahmen – gehören zum Verwaltungsvermögen Dritten zur Nutzung überlassene Grundstücke, Kapitalgesellschaftsanteile unterhalb der Mindestbeteiligungsgrenze, Beteiligungen an gewerblichen oder freiberuflichen Personengesellschaften sowie Kapitalgesellschaftsanteile oberhalb der Mindestbeteiligungsgrenze, wenn bei diesen Gesellschaften das Verwaltungsvermögen mehr als 50 % beträgt, Wertpapiere und vergleichbare Forderungen sowie schließlich Kunstgegenstände und andere primär nicht betrieblich genutzte Objekte (vgl. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 5 ErbStG ; s. auch oben A. I. 1. d bb). Finanzmittel wie Geld oder Geschäftsguthaben zählten in dem für das Ausgangsverfahren des Vorlagebeschlusses maßgeblichen Jahr 2009 nach der Auslegung des Bundesfinanzhofs nicht zum Verwaltungsvermögen (zur Neuregelung im Jahr 2013 s. unten e dd).

Besteht an sich begünstigtes Vermögen zu mehr als 50 % aus Verwaltungsvermögen (bei der optionalen Vollverschonung nach § 13a Abs. 8 Nr. 3 ErbStG zu mehr als 10 %), dann ist gemäß § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG der Erwerb insgesamt nicht begünstigt und zwar auch nicht insoweit, als das Vermögen nicht aus Verwaltungsvermögen besteht. Es kommt dann keine der Begünstigungen zur Anwendung; weder der Verschonungsabschlag nach § 13a Abs. 1 ErbStG , noch der Abzugsbetrag nach § 13a Abs. 2 ErbStG und auch nicht die Tarifermäßigung nach § 19a ErbStG können beansprucht werden. Liegt der Anteil des Verwaltungsvermögens am begünstigungsfähigen Vermögen dagegen bei höchstens 50 %, ist der gesamte Erwerb, einschließlich des Verwaltungsvermögens, begünstigt. In diesem Fall ist allerdings noch in einem weiteren Schritt gemäß § 13b Abs. 2 Satz 3 ErbStG zu prüfen, ob im Verwaltungsvermögen auch „junges Verwaltungsvermögen“ enthalten ist, das dem Betrieb zum Besteuerungszeitpunkt weniger als zwei Jahre zugehört ( § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG ). Es ist für sich genommen nicht begünstigungsfähig, beeinträchtigt aber nicht die Verschonungsvoraussetzungen für das übrige begünstigungsfähige Vermögen. Überschreitet also das Verwaltungsvermögen einschließlich des jungen Verwaltungsvermögens insgesamt nicht den Anteil von 50 % am gemeinen Wert des Betriebs, liegt nur hinsichtlich des jungen Verwaltungsvermögens nicht begünstigtes Vermögen vor.

(2) Diese Regelung über das Verwaltungsvermögen nach § 13b Abs. 2 ErbStG führt zum einen zu einer Ungleichbehandlung zwischen Erwerbern von begünstigtem Vermögen, das bis zu 50 % aus eigentlich nicht begünstigungswürdigem Verwaltungsvermögen besteht und gleichwohl mit einem vollen Verschonungsabschlag bedacht wird, und den Erwerbern begünstigten Vermögens, das zu über 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht und überhaupt nicht begünstigt wird. Zum anderen verschärft die Regelung über das Verwaltungsvermögen die hinter der Verschonung stehende Grundunterscheidung zwischen begünstigtem betrieblichen und nicht begünstigtem nichtbetrieblichen Vermögen dadurch, dass beim Übergang grundsätzlich begünstigten (Betriebs-)Vermögens in erheblichem Umfang nach dieser Grundentscheidung eigentlich nicht begünstigungsfähiges Vermögen wie betriebliches gefördert wird.

bb) Die Kontrolle dieser gesetzgeberischen Differenzierung anhand des Art. 3 Abs. 1 GG folgt einem im Grundsatz großzügigen Maßstab, ohne jedoch bei einer bloßen Willkürkontrolle stehen zu bleiben. Die Bestimmung betrifft Einzelheiten der erbschaftsteuerlichen Behandlung des unentgeltlichen Unternehmensübergangs, bei der dem Gesetzgeber ein großer Ausgestaltungsspielraum zukommt. Andererseits kann die durch die 50 %-Regel des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG bewirkte Ungleichbehandlung ein jeweils sehr erhebliches Ausmaß erreichen, weil der bei Einhaltung der Grenze geförderte Anteil von Verwaltungsvermögen am begünstigten Vermögen einerseits und der bei Überschreiten dieser Grenze nicht geförderte Anteil an eigentlich begünstigungsfähigem Vermögen andererseits mit jeweils bis zu 50 % in seiner Relation zum Gesamtbetriebsvermögen sehr groß und in der absoluten Höhe nicht begrenzt ist. Die Ungleichbehandlung ist danach potentiell gravierend, was einen großzügigeren Kontrollmaßstab ausschließt.

cc) Die sich aus der Verwaltungsvermögensregelung ergebenden Ungleichbehandlungen dienen legitimen Zielen. Mit der Bestimmung über das Verwaltungsvermögen will der Gesetzgeber überwiegend vermögensverwaltende Betriebe von der Verschonung ausnehmen, weil „Vermögen, das in erster Linie der weitgehend risikolosen Renditeerzielung dient und in der Regel weder die Schaffung von Arbeitsplätzen noch zusätzliche volkswirtschaftliche Leistungen bewirkt,“ nicht begünstigt werden soll (Begründung des Regierungsentwurfs zum Erbschaftsteuerreformgesetz BTDrucks 16/7918, S. 35 f.). Durch die nähere Umschreibung des danach als nicht förderungswürdig angesehenen Verwaltungsvermögens in § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG sollen zudem steuerliche Gestaltungen nach Möglichkeit ausgeschlossen werden, mit denen Steuerpflichtige Gegenstände, die üblicherweise in Form der privaten Vermögensverwaltung gehalten werden, wie etwa vermietete und verpachtete Grundstücke und Gebäude, Minderbeteiligungen an Kapitalgesellschaften oder Wertpapiere, ihrem Gewerbebetrieb als begünstigtes Betriebsvermögen zuordnen (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 35).

Die mit den Bestimmungen über das Verwaltungsvermögen verfolgten Ziele, grundsätzlich nur produktives Vermögen in dem dort umschriebenen Sinn zu fördern und Umgehungsstrategien zu unterbinden, sind legitim. Sie stehen im Einklang mit den Hauptzielen der Verschonungsregelung, den Bestand von in personaler Verantwortung geführten Betrieben in Deutschland zu erhalten und Arbeitsplätze trotz eines erbfallbedingten Wechsels des Betriebsinhabers zu sichern, und helfen zugleich, die Steuerentlastung hierauf zu konzentrieren, indem sie die Förderung nicht förderungswürdigen Vermögens zu vermindern suchen. Damit dient die Regelung über das Verwaltungsvermögen auch der Rechtfertigung der Grundunterscheidung zwischen begünstigtem und nicht begünstigtem Vermögen.

dd) Die Verwaltungsvermögensregelung ist zur Erreichung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele geeignet und erforderlich. Die Bestimmungen über das Verwaltungsvermögen sind im Grundsatz – ohne dass es insoweit auf Einzelheiten der Zuordnung bestimmter Vermögensbestandteile zum Verwaltungsvermögen im Sinne von § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG ankommt – geeignet, die damit verfolgten Ziele zu fördern. Mit der genauen normativen Umschreibung des Verwaltungsvermögens legt der Gesetzgeber fest, welche Vermögensbestandteile eines Betriebs er trotz Betriebszugehörigkeit für nicht förderungswürdig – weil nicht produktiv -und damit im Sinne eines der zentralen Ziele der Verschonungsregelung für nicht arbeitsplatzerhaltend hält. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum zu. Indem der Gesetzgeber betriebliches Vermögen ab einem gewissen Anteil von Verwaltungsvermögen nicht mehr als förderungswürdig ansieht, auch wenn es Teil von begünstigtem Vermögen im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG ist, wirkt er steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten und der vom Bundesfinanzhof in seinem Vorlagebeschluss kritisierten Privilegierung von Betriebsinhabern gegenüber Personen, die keine Betriebe besitzen, entgegen, die darin liegt, dass nur sie dazu in der Lage sind, der privaten Lebensführung dienende Vermögensgegenstände in Betriebsvermögen zu überführen (vgl. auch BTDrucks 16/7918, S. 35).

ee) Der Verwaltungsvermögensregelung fehlt es jedoch an der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.

(1) Die mit dem Ausschluss des Verwaltungsvermögens von der Erbschaftsteuerverschonung verbundene Ungleichbehandlung gegenüber der Privilegierung begünstigten Vermögens ist allerdings im Grundsatz angemessen. Die Beschränkung der Steuerverschonung auf vom Gesetzgeber als förderungswürdig, weil produktiv und arbeitsplatzerhaltend angesehenes Vermögen und dessen präzise Festlegung zur Vermeidung unerwünschter steuerlicher Gestaltungen ruht im Ausgangspunkt auf hinreichend tragfähigen Rechtfertigungsgründen. Es ist nicht unangemessen, sondern dient im Gegenteil einer gerechten Differenzierung, das vom Gesetzgeber im Rahmen seines insoweit großen Einschätzungsspielraums als – gemessen an den Zielen der Verschonungsregelung – nicht förderungswürdig erkannte Vermögen von der steuerlichen Begünstigung auszunehmen.

(2) Die durch die Regelung über das Verwaltungsvermögen geschaffene Ungleichbehandlung ist jedoch unverhältnismäßig, soweit sie begünstigtes Vermögen im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG mit einem Anteil von bis zu 50 % Verwaltungsvermögen insgesamt in den Genuss von Verschonungsabschlag, Abzugsbetrag ( § 13a Abs. 2 ErbStG ) und Tarifbegrenzung ( § 19a ErbStG ) gelangen lässt. Dadurch werden die Erwerber von begünstigtem Vermögen, das zu über 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht und damit insgesamt aus der steuerlichen Verschonung herausfällt, unangemessen schlechter gestellt. Ein hinreichend tragfähiger Rechtfertigungsgrund für eine derart großzügige Einbeziehung vom Gesetz selbst als eigentlich nicht förderungswürdig angesehener Vermögensbestandteile ist vom Gesetzgeber nicht aufgezeigt und auch nicht erkennbar. Entsprechend führt die umfängliche Einbeziehung von bis zu 50 % Verwaltungsvermögen in die steuerliche Förderung im Vergleich zu den Erwerbern von Vermögen, das nicht begünstigt und generell vom Verschonungsabschlag ausgenommenen ist – also von nichtbetrieblichem Vermögen im weiteren Sinne – zu einer unverhältnismäßigen Privilegierung der Erwerber begünstigten Vermögens mit einem so hohen Anteil an Verwaltungsvermögen.

(a) Ausgehend davon, dass der Gesetzgeber das in § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG umschriebene Verwaltungsvermögen für grundsätzlich nicht förderungswürdig hält, ist nicht erkennbar, inwieweit die überschießende Wirkung der 50 %-Regelung des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG dem Ziel dienen kann, die Verschonung auf förderungswürdiges Vermögen zu begrenzen und nicht förderungswürdiges Vermögen davon auszuschließen. Die Verschonung von 50 % an sich nicht begünstigungsfähigem Verwaltungsvermögen, weil dessen Anteil am Gesamtbetriebsvermögen nicht mehr als die Hälfte beträgt, ist ebenso wenig plausibel wie die Nichtverschonung bis zur Hälfte an sich begünstigungsfähigen betrieblichen Vermögens, weil das Gesamtbetriebsvermögen zu über 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht. Allein der erklärte Wille des Gesetzgebers, dass „überwiegend vermögensverwaltende Betriebe … allgemein von den Verschonungen ausgenommen bleiben“ sollten (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 35), vermag diese Diskrepanz sachlich nicht zu begründen. Das gesetzgeberische Ziel, Verwaltungsvermögen grundsätzlich von der Verschonung auszunehmen und steuerliche Gestaltungen zu unterbinden, wäre mit der Begrenzung des Förderungsausschlusses auf den jeweils festgestellten Anteil an Verwaltungsvermögen ohne solche Verwerfungen zu erreichen. Hinweise darauf, weshalb der Gesetzgeber billigend in Kauf nimmt, dass Verwaltungsvermögen, welches nach der Zielrichtung des Gesetzes gerade nicht begünstigt sein soll, dann doch in diesem Umfang privilegiert wird, finden sich in den Gesetzesmaterialien nicht.

Die Regelung in § 13b Abs. 2 Satz 3 ErbStG über das sogenannte junge Verwaltungsvermögen vermag zwar den Effekt der unangemessenen Überbegünstigung von Verwaltungsvermögen zu vermindern, schließt ihn aber, weil älteres Verwaltungsvermögen davon nicht erfasst wird, nicht aus. An der unverhältnismäßigen Schlechterstellung an sich förderungswürdigen Vermögens im Sinne des § 13b Abs. 1 ErbStG bei Überschreitung der 50 %-Schwelle durch Verwaltungsvermögen ändert die Klausel über junges Verwaltungsvermögen ohnehin nichts.

(b) Soweit die Regelung zum Verwaltungsvermögen das Ziel verfolgt, steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten in Bezug auf die Verlagerung von Vermögensgegenständen von der privaten in die betriebliche Vermögenssphäre zu unterbinden, vermag die 50 %-Regel dieses Ziel nur ungenügend zu fördern. Jedenfalls soweit ein Verwaltungsvermögensanteil von bis zu 50 % am Gesamtbetriebsvermögen begünstigt wird, schränkt die Bestimmung steuerliche Gestaltungen nicht ein. Die ausdrückliche Berücksichtigung von Verwaltungsvermögen bei der Verschonung in diesem doch erheblichen Umfang dürfte im Gegenteil die Verlagerung von privatem in betriebliches Vermögen innerhalb dieses 50 %-Sektors eher begünstigen. Erst jenseits der 50 %-Grenze unterbindet das Gesetz steuerliche Gestaltungen effektiv.

Die Regelung über junges Verwaltungsvermögen in § 13b Abs. 2 Satz 3 ErbStG dämpft zwar den Anreiz solcher Vermögensverlagerungen, indem kurzfristige Vermögensverschiebungen in das Betriebsvermögen in jedem Fall von den Begünstigungen ausgeschlossen sind. An der Unzulänglichkeit der 50 %-Regel im Hinblick auf steuerliche Gestaltungen im Übrigen ändert dies allerdings nichts.

(c) Die 50 %-Regel kann schließlich auch nicht mit Typisierungs- oder Pauschalierungserwägungen gerechtfertigt werden, zumal sie in einem Wertungswiderspruch zu der in § 13b Abs. 4 ErbStG angeordneten 15 %-Typisierung steht.

Ein spürbarer Verwaltungsvereinfachungseffekt durch die in der Festlegung zum Ausdruck kommende Typisierung, dass bei der Regelverschonung das begünstigte betriebliche Vermögen bis zu 50 % aus nicht betriebsnotwendigem Vermögen bestehen kann, ist nicht erkennbar. Zur Beantwortung der nach § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG maßgeblichen Frage, ob das begünstigte Vermögen zu mehr als 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht, ist der Anteil des Verwaltungsvermögens am begünstigungsfähigen Vermögen ohnehin zu ermitteln (vgl. die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Anwendung des Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts R E 13b.8 Abs. 1 ErbStR 2011).

Auch soweit der 50 %-Regel in § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG ein gewisser Verwaltungsvereinfachungseffekt dergestalt zugebilligt werden kann, dass bei eindeutig unterhalb der 50 %-Grenze liegenden Verwaltungsvermögensanteilen keine genauere rechnerische Zuordnung zu den konkreten Verwaltungsvermögenskategorien erfolgen muss, geht die damit verbundene Typisierung über das Maß an Ungleichbehandlung hinaus, das eine Typisierung im Grundsatz rechtfertigen kann. Steuergesetze betreffen in der Regel Massenvorgänge des Wirtschaftslebens. Sie müssen, um praktikabel zu sein, Sachverhalte, an die sie dieselben steuerrechtlichen Folgen knüpfen, typisieren und dabei in weitem Umfang die Besonderheiten des einzelnen Falles vernachlässigen. Die wirtschaftlich ungleiche Wirkung auf die Steuerzahler darf allerdings ein gewisses Maß nicht übersteigen. Vielmehr müssen die steuerlichen Vorteile der Typisierung im rechten Verhältnis zu der mit der Typisierung notwendig verbundenen Ungleichheit der steuerlichen Belastung stehen (vgl. BVerfGE 120, 1 [BVerfG 15.01.2008 – 1 BvL 2/04] ; 122, 210 ; 126, 268 ; 127, 224 ; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 25. Juni 2014 – 1 BvR 668/10 und 2104/10 -, […], Rn. 50).

Gemessen daran erweist sich die mit der 50 %-Typisierung verbundene Ungleichbehandlung als unverhältnismäßig. Die Regelung führt einerseits dazu, dass begünstigtes Vermögen, das nur bis zu einem Anteil von knapp unter 50 % die Begünstigungsvoraussetzungen erfüllt, insgesamt nicht steuerlich privilegiert wird. Andererseits lässt sie zu, dass in erheblichem Umfang Gegenstände der privaten Vermögensverwaltung dem begünstigten Vermögen „gewillkürt“ zugeordnet werden können, welche dann nach Ablauf von zwei Jahren bis zum Wert des „echten“ Betriebsvermögens ebenfalls begünstigt sind. Diese in ihrem prozentualen Umfang massiven und in der absoluten Höhe nicht begrenzten Ungleichheiten können nicht mit dem Hinweis auf verwaltungsvereinfachende Zuordnungserleichterungen gerechtfertigt werden, zumal nicht erkennbar ist, weshalb ein solcher Vereinfachungseffekt eine Pauschalierung in dieser Größenordnung erfordert.

Schließlich ist die in der 50 %-Regel des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG zum Ausdruck kommende Typisierung nicht mit der in § 13b Abs. 4 ErbStG erfolgten Typisierungsentscheidung des Gesetzgebers in Einklang zu bringen. Der Bestimmung des § 13b Abs. 4 ErbStG liegt die Annahme zugrunde, dass jedes Unternehmen über nicht begünstigungsfähiges Verwaltungsvermögen im Umfang von 15 % des gesamten Betriebsvermögens verfügt. Die Begründung des Regierungsentwurfs zum Erbschaftsteuerreformgesetz spricht insoweit ausdrücklich von einer typisierenden pauschalierten Festlegung des begünstigten Betriebsvermögens auf 85 %. Sie geht davon aus, dass in den zu übertragenden Betrieben regelmäßig Vermögenspositionen vorhanden sein werden, die nicht dem originär betrieblichen Bereich zuzuordnen sind (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 36). Mit dieser Typisierungsentscheidung des Gesetzgebers in § 13b Abs. 4 ErbStG ist die 50 %-Typisierung in § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG nicht vereinbar. Geht der Gesetzgeber in § 13b Abs. 4 ErbStG davon aus, dass jedes Unternehmen nicht begünstigungsfähiges Verwaltungsvermögen im Umfang von 15 % des gesamten Betriebsvermögens hat, welches von der Begünstigung ausgeschlossen sein soll, dann ist es nicht erklärbar, weshalb nach § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG auch noch mehr als der dreifache Wert ohne weiteres als Folge einer Typisierungsregelung begünstigungsunschädlich übertragen werden kann (vgl. auch Blum, Bewertungsgleichmaß und Verschonungsregelungen, 2012, S. 211). Es erschließt sich zudem nicht, aus welchem Sachgrund der Gesetzgeber bei der optionalen Vollverschonung nach § 13a Abs. 8 Nr. 4 ErbStG seine pauschalierte Annahme aufgibt, dass in jedem Betrieb ein Verwaltungsvermögensanteil von 15 % vorhanden ist und vollständig auf eine Besteuerung verzichtet.

e) Soweit das Gesetz besondere steuerliche Gestaltungen zulässt, die zu nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlungen führen, verstößt schon die gesetzliche Regelung gegen Art. 3 Abs. 1 GG (aa). Dies ist insbesondere der Fall bei Gestaltungen zur Ausnutzung der Befreiung von der Lohnsummenpflicht (bb), bei der Nutzung der 50 %-Regel des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG für das Verwaltungsvermögen in Konzernstrukturen (cc) und bei Gestaltungen mit sogenannten Cash-Gesellschaften (dd).

aa) Steuergesetze, die entgegen ihrer Zwecksetzung steuermindernde Gestaltungen in erheblichem Umfang zulassen, können von Anfang an verfassungswidrig sein. Lässt ein Steuergesetz Gestaltungen durch den Steuerpflichtigen zu, die zu Steuerminderbelastungen führen, wie sie vom Gesetz erkennbar nicht bezweckt und gleichheitsrechtlich nicht zu rechtfertigen sind, erweist es sich insoweit als von Anfang an verfassungswidrig. Gerade im Steuerrecht ist das Bestreben verbreitet und im Grundsatz auch hinzunehmen (vgl. BVerfGE 9, 237 ), die eigenen Rechtsverhältnisse im Rahmen der Privatautonomie so auszugestalten, dass Steuererleichterungen durch entsprechende Gestaltung der relevanten Tatbestandsmerkmale nach Möglichkeit in Anspruch genommen, oder in entsprechender Weise Steuerbelastungen vermieden werden. Sofern solche Gestaltungen keinen Missbrauch im Sinne von § 42 AO darstellen, sind sie zulässig und zu berücksichtigen. Sie können allerdings die Wirkung der jeweiligen gesetzlichen Regelung, die Anlass und Ziel dieser Gestaltung ist, in einer Weise einengen – bei steuerbegründenden Normen – oder ausdehnen – bei Steuerbefreiungen -, dass der Gesetzeszweck seine Tauglichkeit als Rechtfertigungsgrund einer Ungleichbehandlung verliert. Relevanz für die Gültigkeit einer Norm erlangen steuerliche Gestaltungen allerdings nur, wenn sie nicht ersichtlich auf den atypischen Einzelfall beschränkt sind; unerwünschte, wenn auch nicht rechtsmissbräuchliche Gestaltungen im Einzelfall berühren die Verfassungsmäßigkeit einer Norm nicht.

Ob der Gesetzgeber diese nach der Intention des Gesetzes unerwünschten Gestaltungen vorhersehen konnte, ist dabei unerheblich. Sofern sie durch die Fachgerichte nicht als missbräuchliche Gestaltungen im Sinne des § 42 AO sanktioniert werden, ist das Gesetz auch unter Berücksichtigung solcher Anwendungsmöglichkeiten Gegenstand verfassungsgerichtlicher Überprüfung. Die Finanzgerichte sind allerdings bei der Auslegung und Anwendung des § 42 AO nach Möglichkeit gehalten, mit Hilfe dieser Bestimmung über den Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Steuerrecht solchen Gestaltungspraktiken entgegen zu wirken, die sonst zur Verfassungswidrigkeit einer Norm führen (vgl.

BVerfGE 22, 156 ; 29, 104 ). Die Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit derartiger zur Verfassungswidrigkeit der Norm führender Gestaltungen kann allerdings bei der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Folgen des festgestellten Verfassungsverstoßes, insbesondere im Hinblick auf die Anordnung einer zeitweisen Weitergeltung der Regelung berücksichtigt werden.

bb) §§ 13a und 13b ErbStG sind gleichheitswidrig, soweit sie die vom Bundesfinanzhof beanstandete Gestaltung zur Umgehung der Lohnsummenpflicht zulassen. Indem § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG es zulässt, dass durch vorherige Teilung des durch Schenkung oder Vererbung übertragenen Betriebs die Bindung an die Lohnsumme umgangen wird, obwohl der Betrieb ursprünglich über 20 Beschäftigte hatte, verstößt die Vorschrift gegen Art. 3 Abs. 1 GG .

Bereits die Freistellung von Betrieben mit bis zu 20 Beschäftigten von der Pflicht zur Einhaltung der Mindestlohnsumme hat sich als unverhältnismäßige Privilegierung erwiesen (s. oben b bb (3)). Dies gilt erst recht, soweit § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG Gestaltungen zulässt, welche die unentgeltliche Übertragung von Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten ohne Einhaltung der Lohnsummenvorschrift ermöglichen. Dadurch wird die bereits für den gesetzlichen Regelfall festgestellte Unangemessenheit der Benachteiligung von Erwerbern betrieblichen Vermögens, die an die Lohnsumme gebunden sind, und von Erwerbern nicht begünstigten Vermögens verstärkt, deren Belastung mit der Erbschaftsteuer im Verhältnis zu den davon Verschonten noch weniger gerechtfertigt ist, wenn diese ohne hinreichende Rechtfertigung von der Einhaltung der Lohnsummenvorschrift freigestellt werden.

Der Bundesfinanzhof beanstandet in seinem Vorlagebeschluss, dass das Gesetz Gestaltungen offen stehe, die es in vielen Fällen ermöglichten, den Verschonungsabschlag auch bei Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten zu erhalten, ohne dass es für sie auf die Entwicklung der Lohnsummen und damit auch nicht auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen in dem Zeitraum nach dem Erwerb ankomme (vgl. BFHE 238, 241 [BFH 27.09.2012 – II R 9/11] ). Er führt dazu als Gestaltungsbeispiel an, dass ein Betrieb mit mehr als 20 Beschäftigten vor der Verwirklichung des Steuertatbestands bei gleichen Beteiligungsverhältnissen in eine Besitzgesellschaft mit nicht mehr als 20 Beschäftigten, bei der das Betriebsvermögen konzentriert wird, und in eine Betriebsgesellschaft, deren Betriebsvermögen nach Berücksichtigung der Verbindlichkeiten keinen oder einen nur sehr geringen Steuerwert hat und die eine beliebige Zahl von Beschäftigten haben kann, aufgespalten wird. Die Anforderungen an die Entwicklung der Lohnsumme spielten dann bei der Besitzgesellschaft keine Rolle. Auch im Hinblick auf die Betriebsgesellschaft sei die Lohnsummenregelung mangels der Übertragung von werthaltigem Betriebsvermögen im Ergebnis unbeachtlich. Nach den Angaben des Bundesministeriums der Finanzen liegt die Zahl solcher Gestaltungsfälle jedenfalls über der für eine Beeinflussung der Gesetzeslage relevanten Bagatellgrenze.

cc) §§ 13a und 13b ErbStG sind gleichheitswidrig, soweit sie die vom Bundesfinanzhof beanstandeten Gestaltungen in Konzernstrukturen zur Umgehung der Verwaltungsvermögensgrenzwerte zulassen. Indem § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG bei mehrstöckigen Gesellschaftsbeteiligungen Gestaltungen zulässt, nach denen in solchen Konzernstrukturen trotz eines Gesamtanteils von über 50 % an Verwaltungsvermögen oder von über 10 % im Falle der Vollverschonung aus den verschiedenen Beteiligungsebenen ein Verschonungsabschlag gewährt wird, verstößt die Regelung gegen Art. 3 Abs. 1 GG .

(1) Zum Verwaltungsvermögen gehören gemäß § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG unter anderem auch Beteiligungen an Gesellschaften im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 EStG sowie Anteile an Kapitalgesellschaften, die nicht unter Nummer 2 fallen, wenn bei diesen Gesellschaften das Verwaltungsvermögen mehr als 50 % beträgt.

Danach werden Beteiligungen an dem durch Erbschaft oder Schenkung erworbenen Vermögen an (in- und ausländischen) Personen- und Kapitalgesellschaften – wenn bei letzteren die unmittelbare Beteiligung am Nennkapital mehr als 25 % beträgt – dem Verwaltungsvermögen zugeordnet, sofern auf der Ebene der Beteiligungsgesellschaft das Verwaltungsvermögen mehr als 50 % beträgt. Der Umfang der Beteiligung ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Die Beurteilung der Frage, ob bei einer Beteiligung die schädliche 50 %-Grenze des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG überschritten ist, hat für jede Beteiligungsebene gesondert zu erfolgen. Da der Verwaltungsvermögenstest auf Ebene der Beteiligungsgesellschaften jeweils dem „Alles- oder-Nichts-Prinzip“ folgt, ist die Beteiligung an einer Gesellschaft insgesamt nicht dem Verwaltungsvermögen zuzuordnen, wenn dort der Anteil an Verwaltungsvermögen 50 % oder weniger beträgt. Die Prüfung hat jeweils an der untersten Beteiligungsstufe zu beginnen. Bei mehrstufigen Konzernstrukturen kann dies zu einem Kaskadeneffekt führen. Als Folge der Einordnung einer Beteiligung auf unterer Stufe mit einem Verwaltungsvermögensanteil von bis zu 50 % entsteht insgesamt begünstigtes Vermögen, das auf der nächsthöheren Beteiligungsstufe vollständig als begünstigtes Vermögen gewertet wird, obwohl bei einer Gesamtbetrachtung des Konzerns der Verwaltungsvermögensanteil überwiegt.

Der Grenzwert von maximal 50 % Verwaltungsvermögen nach § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG auf der Ebene von Untergesellschaften gilt auch dann in dieser Höhe, wenn der Steuerpflichtige die vollständige Steuerbefreiung nach § 13a Abs. 8 ErbStG gewählt hat. Zwar darf bei der Vollverschonung nach § 13a Abs. 8 Nr. 3 ErbStG in Verbindung mit § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG das Verwaltungsvermögen nicht mehr als 10 % betragen. Dieser Grenzwert bezieht sich allerdings nur auf die unmittelbar erworbenen wirtschaftlichen Einheiten des begünstigten Vermögens. Wenn in einer solchen wirtschaftlichen Einheit Anteile an Kapitalgesellschaften von mehr als 25 % oder Beteiligungen an Personengesellschaften (Untergesellschaften) gehalten werden, findet auf diese dagegen der höhere Grenzwert von 50 % für das Verwaltungsvermögen Anwendung (vgl. Weinmann, in: Moench/Weinmann, ErbStG, BewG, § 13b ErbStG Rn. 185 ; Han-nes/Onderka, ZEV 2009, S. 11 ; Hannes/Steger, ErbStB 2009, S. 113 ; Schulte/Birnbaum/Hinkers, BB 2009, S. 300 ).

(2) Der Bundesfinanzhof hat in seinem Vorlagebeschluss unter Hinweis auf diese Regelungszusammenhänge beanstandet, dass der nach seiner Auffassung ohnehin schon verfassungswidrige Begünstigungsüberhang durch die Verwaltungsvermögensgrenze in Höhe von 50 % dadurch erweitert werde, dass sich durch eine einfache, durchaus verbreitete, mehrstufige Konzernstruktur der unter die Verschonungsregelung fallende Anteil des Verwaltungsvermögens am Konzernvermögen mit jeder weiteren Beteiligungsstufe deutlich erhöhen lasse, ohne dass dies der Gewährung der Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG entgegenstehe (vgl. BFHE 238, 241 [BFH 27.09.2012 – II R 9/11] ). Danach wird ein Beteiligungserwerb noch steuerlich gefördert, bei dem im Ergebnis der Gesamtwert des auf allen Ebenen vorhandenen Verwaltungsvermögens den des „echten“ Betriebsvermögens um das Fünfzehnfache übersteigt (vgl. BFHE 238, 241 [BFH 27.09.2012 – II R 9/11] ), oder – in der Gestaltungsvariante – eine Vollverschonung auch noch bei einem Anteil von über 90 % Verwaltungsvermögen im Gesamtbetrieb gewährt wird (vgl. BFHE 238, 241 [BFH 27.09.2012 – II R 9/11] ). Selbst wenn der Erblasser oder Schenker bewusst solche dem Erwerber steuergünstige Konzernstrukturen herbei führt, sieht der Bundesfinanzhof darin keine missbräuchlichen Gestaltungen im Sinne von § 42 AO , sondern die Folgen einer verfehlten Gesetzestechnik (vgl. BFHE 238, 241 [BFH 27.09.2012 – II R 9/11] ).

(3) Indem § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG es zulässt, dass auch Vermögen mit einem Verwaltungsvermögensanteil von im Ergebnis weit über 50 % nach §§ 13a und 13b ErbStG begünstigt wird, verstärkt die Vorschrift den ohnehin bereits im Hinblick auf die Grundform der 50 %-Regel in § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG festgestellten Gleichheitsverstoß.

(a) Im Ausgangspunkt ist das hinter § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG stehende Anliegen allerdings berechtigt, zur Bestimmung des förderungswürdigen Vermögens auch den durch Erbschaft oder Schenkung erworbenen Beteiligungsbesitz bei der Ermittlung des Verwaltungsvermögensanteils in den Blick zu nehmen. Dies ist erforderlich, um das Ziel des Gesetzgebers, nur überwiegend produktives Vermögen in den Genuss des Verschonungsabschlags gelangen zu lassen (vgl. BTDrucks 16/7918, S. 35 und dazu bereits oben 3. d aa), vor Umgehungen zu bewahren, die es ansonsten gerade in Konzernstrukturen besonders leicht ermöglichten, Verwaltungsvermögen in Tochtergesellschaften auszugliedern.

(b) Dass Erben oder Beschenkte von Gesellschaftsbeteiligungen im Sinne von § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG bei entsprechender Beteiligungsstaffelung Betriebsvermögen zu 85 % oder sogar zu 100 % steuerbegünstigt erwerben können, obwohl es bei einer Gesamtbetrachtung zu weit über 50 % (oder bei der Optionsverschonung zu weit über 10 %) aus Verwaltungsvermögen besteht, führt zu einer gravierenden Ungleichbehandlung gegenüber jenen, die außerhalb einer solchen Beteiligungsstaffelung bei einer Überschreitung der 50 %- oder 10 %-Grenze ansonsten nicht in den Genuss einer Steuerverschonung kommen. Die Vorschrift verstärkt zudem die in der Grundregel über das Verwaltungsvermögen nach § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG angelegte Ungleichbehandlung zwischen begünstigtem und nicht begünstigtem Vermögen, weil sie zulässt, dass beim Übergang grundsätzlich begünstigten Vermögens in noch größerem Umfang, als nach dieser Grundentscheidung vorgesehen, eigentlich nicht begünstigungsfähiges Vermögen zum begünstigten gezählt wird (s. dazu bereits oben 3. d bb).

(c) Die Privilegierung gegenüber jenen Erben von grundsätzlich begünstigtem Vermögen, die zur Erlangung der Steuerverschonung strikt an die 50 %-Regel des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG gebunden sind, ist nicht gerechtfertigt, weil die solchen Gestaltungen offene Norm damit keines der mit der Differenzierung zwischen produktivem und nicht produktivem Vermögen verfolgten legitimen Ziele in einem Maße fördert, das diese Ungleichbehandlungen aufwiegen könnte.

(aa) Sie sind hier noch weniger als bei der 50 %-Regel des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG (s. oben 3. d ee (2)) durch das mit dem Ausschluss des Verwaltungsvermögens verfolgte Regelungsziel gerechtfertigt, die Verschonung auf förderungswürdiges Vermögen zu begrenzen und nicht förderungswürdiges Vermögen davon auszuschließen. Ausgehend davon, dass der Gesetzgeber das in § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG umschriebene Verwaltungsvermögen für grundsätzlich nicht förderungswürdig hält und sich dieses auch der Sache nach nicht von nicht begünstigten nichtbetrieblichen Vermögen unterscheidet, ist in den von § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG erfassten Beteiligungsfällen bei Konzernstrukturen noch weniger als im Grundfall der 50 %-Regelung des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG (s. oben 3. d ee (2) (a)) erkennbar, inwieweit das hiernach mögliche Ergebnis, demzufolge erworbene Beteiligungen mit einem Gesamtanteil von weit über 50 % Verwaltungsvermögen begünstigt werden können, dem Ziel zu dienen vermag, die Verschonung auf förderungswürdiges Vermögen zu begrenzen. Ebenso wenig zu rechtfertigen ist im Übrigen das Ergebnis eines nach § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG nicht auszuschließenden gegenteiligen Kaskadeneffekts, der – insoweit allerdings nicht als Folge einer steuerlichen Gestaltung sondern ungewollt – dazu führen kann, dass in mehrfach gestuften Beteiligungsverhältnissen sich auf der für die Inanspruchnahme des Verschonungsabschlags maßgeblichen obersten Gesellschaftsstufe ein Verwaltungsvermögensanteil von über 50 % ergibt, obwohl der Anteil an solchem nicht förderungswürdigen Vermögen in der Summe aller Beteiligungen weit unter 50 % liegt.

(bb) Es liegt auf der Hand, dass die aufgezeigten schwerwiegenden Ungleichbehandlungen, die namentlich durch steuerliche Gestaltungen auf der Grundlage von § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG herbeigeführt werden können (vgl. BTDrucks 16/8547, S. 5 f. und BRDrucks 318/10, S. 152), auch nicht mit dem ursprünglichen Ziel dieser Bestimmung gerechtfertigt werden können, steuerliche Umgehungsgestaltungen in Bezug auf den Verwaltungsvermögenstest zu vermeiden. In der vorliegenden Form lädt die Norm zu solchen Gestaltungen geradezu ein (ähnlich bereits zu § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG oben 3. d ee (2) (b)).

(cc) Die durch § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG eröffneten Möglichkeiten, den zulässigen Verwaltungsvermögensanteil durch entsprechende Konzerngestaltungen zu erhöhen, sind weder unter Pauschalierungsgesichtspunkten noch durch Gründe der Verwaltungsvereinfachung gerechtfertigt. Die Verwaltungsvermögensquote muss, schon um § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG ordnungsgemäß anzuwenden, ohnehin auf der Ebene jeder Beteiligungsgesellschaft gesondert ermittelt werden. Selbst wenn eine Vereinfachung darin gesehen werden könnte, dass es nach der geltenden Rechtslage in eindeutigen Fällen, in denen ein Unter- oder Überschreiten der 50 %-Grenze des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG offensichtlich ist, keiner genaueren Bestimmung der konkreten Verwaltungsvermögensquote bedarf, hätte sie doch kein solches Gewicht, das die erhebliche Besserstellung der Verschonung von Erwerben mit in der Summe weit über 50 % – oder bei der Vollverschonung weit über 10 % – Verwaltungsvermögen rechtfertigen könnte.

dd) §§ 13a und 13b ErbStG sind gleichheitswidrig, soweit sie die Begünstigung der vom Bundesfinanzhof angeführten „Cash-Gesellschaften“ zulassen. Die Bestimmungen des § 13b Abs. 1 und 2 ErbStG in der bis zum Inkrafttreten des neu durch das Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 26. Juni 2013 (BGBl I S. 1809) eingefügten § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4a ErbStG geltenden Fassung über die Abgrenzung zwischen begünstigtem Vermögen und nicht begünstigtem Verwaltungsvermögen verstoßen gegen Art. 3 Abs. 1 GG , indem sie rein vermögensverwaltende Gesellschaften, deren Vermögen ausschließlich aus Geldforderungen besteht – wie die sogenannte Cash-GmbH -, zum begünstigten Vermögen zählen.

(1) Unter einer „Cash-GmbH“ ist nach der Darstellung des Bundesfinanzhofs in seinem Vorlagebeschluss eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu verstehen, deren Vermögen ausschließlich aus nicht zum Verwaltungsvermögen im Sinne des § 13b Abs. 2 ErbStG gehörenden Geldforderungen besteht (vgl. BFHE 238, 241 [BFH 27.09.2012 – II R 9/11] ). Gemäß § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG zählen zwar Wertpapiere sowie vergleichbare Forderungen zum Verwaltungsvermögen, wenn sie nicht dem Hauptzweck des Gewerbebetriebs, eines Kreditinstitutes, eines Finanzdienstleistungsinstitutes oder eines Versicherungsunternehmens zuzurechnen sind. Geldforderungen wie etwa Sichteinlagen, Sparanlagen und Festgeldkonten bei Kreditinstituten sowie Forderungen aus Lieferungen und Leistungen und Forderungen an verbundene Unternehmen sowie Bargeld gehören nach Auffassung des Bundesfinanzhofs (vgl. BFHE 238, 241 [BFH 27.09.2012 – II R 9/11] ), die insoweit mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum (s. dazu die Nachweise in BFHE 238, 241 [BFH 27.09.2012 – II R 9/11] ) und der Praxis der Finanzverwaltung (vgl. R E 13b.17 Abs. 1 Satz 3 ErbStR 2011 und insbesondere H E 13b.17 der Hinweise zu den ErbStR 2011) übereinstimmt, nicht zu den Wertpapieren und sonstigen vergleichbaren Forderungen und sind somit kein Verwaltungsvermögen.

Damit konnten bis zum Wirksamwerden der Neuregelung des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4a ErbStG zum 7. Juni 2013 – mithin in dem für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeitraum – Anteile an einer zu mehr als 25 % vom Erblasser oder Schenker gehaltenen Gesellschaft mit beschränkter Haftung ( § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG ), deren Vermögen ausschließlich aus Geldforderungen bestand, bei Beachtung der Behaltensregelung des § 13a Abs. 5 ErbStG weitgehend oder vollständig steuerfrei übertragen werden. Die für junges Verwaltungsvermögen nach § 13b Abs. 2 Satz 3 ErbStG vorgesehene Vorbesitzzeit galt für dieses Geldvermögen nicht, da gerade kein Verwaltungsvermögen vorlag. Der Bundesfinanzhof weist zudem darauf hin, dass es bei der Übertragung solcher GmbH-Anteile auf die Erreichung bestimmter Lohnsummen und somit die Erhaltung von Arbeitsplätzen nach dem Erwerb regelmäßig nicht ankomme, weil eine „Cash-GmbH“ kaum je mehr als 20 Beschäftigte habe (vgl. BFHE 238, 241 [BFH 27.09.2012 – II R 9/11] ). Dasselbe Ergebnis wie bei einer „Cash-GmbH“ konnte nach den Ausführungen des Bundesfinanzhofs auch über eine lediglich vermögensverwaltende, aber gewerblich geprägte Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG erreicht werden (vgl. BFHE 238, 241 [BFH 27.09.2012 – II R 9/11] unter Hinweis auf § 13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG ).

(2) Soweit die durch das Gesetz eröffnete Gestaltungsmöglichkeit dazu eingesetzt wird, durch Einbringung an sich nicht begünstigten privaten Geldvermögens in eine „Cash-Gesellschaft“ begünstigtes Betriebs- oder Gesellschaftsvermögen zu schaffen, begründet das eine Besserstellung dieses Geldvermögens gegenüber sonstigem nicht begünstigten, weil nicht betrieblichem Geldvermögen wie auch gegenüber sonstigem Verwaltungsvermögen. Die Zulassung von „Cash-Gesellschaften“ verschärft zudem die Ungleichbehandlung zwischen begünstigtem und nicht begünstigtem Vermögen entsprechend der Grundunterscheidung der Verschonungsregelung, indem der Bereich begünstigten Vermögens insoweit unter Verzicht auf die eingrenzende Wirkung der Lohnsummenregelung ausgedehnt wird.

(3) Für die steuerliche Privilegierung von Geldvermögen in einer ausschließlich vermögensverwaltenden „Cash-Gesellschaft“ sprechen offensichtlich keine Gründe von solchem Gewicht, dass sie die damit verbundene erhebliche – weil in Bezug auf das betroffene Geldvermögen vollständige und in der Höhe unbegrenzte -Besserstellung gegenüber sonstigem nicht betrieblichem Geldvermögen oder sonstigem Verwaltungsvermögen tragen könnten. Auf die Frage der Eignung oder Erforderlichkeit dieser Differenzierung kommt es daher nicht an.

Die mit den Bestimmungen über das Verwaltungsvermögen verfolgten legitimen Ziele, grundsätzlich nur produktives Vermögen in dem dort umschriebenen Sinn zu fördern und Umgehungsstrategien zu verhindern (s. oben 3. d cc), werden mit der gesetzlich nicht unterbundenen Zuordnung der „Cash-Gesellschaften“ zum begünstigten Vermögen gerade nicht gefördert. Indem über die Figur der „Cash-Gesellschaften“ das gesamte Geldvermögen dieser Unternehmen als steuerlich begünstigt behandelt wird, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um für die Liquidität des Betriebs notwendige Finanzmittel handelt, wird dieses Geldvermögen gegenüber sonstigem, nicht in einen Betrieb eingebrachtem Geldvermögen wie auch gegenüber Verwaltungsvermögen ohne sachlichen Rechtfertigungsgrund substantiell besser gestellt. In eine ausschließlich vermögensverwaltende „Cash-Gesellschaft“ eingebrachtes Geldvermögen ist im Allgemeinen ebenso wenig risikobehaftetes, produktives Betriebsvermögen wie das sonstige in § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG als grundsätzlich nicht förderungswürdig angesehene Verwaltungsvermögen. Der Erhalt solcher „Cash-Gesellschaften“ dient in aller Regel auch nicht der Sicherung von Arbeitsplätzen, weil solche dort typischerweise nicht in nennenswerter Zahl vorhanden sind und deshalb bei deren Erwerb auch keine Bindung an die Lohnsummenregel besteht. Deshalb gibt es keine Rechtfertigung, sie dem Erwerb sonstigen begünstigten Vermögens gleich zu behandeln, dessen Verschonung von der Erbschaftsteuer dem Erhalt der Arbeitsplätze und dem Bestand von in personaler Verantwortung geführten Betrieben in Deutschland dienen soll (s. oben 2. c).

Die Gleichheitswidrigkeit der undifferenzierten und unbegrenzten steuerlichen Förderung von Geldvermögen, sofern es in einen als Personen- oder Kapitalgesellschaft organisierten Betrieb eingebracht ist, steht einer Ausgestaltung der Verschonungsregelung nicht entgegen, die der grundsätzlich für jeden Betrieb bestehenden Notwendigkeit liquider Mittel angemessen Rechnung trägt. Dies näher zu bestimmen, ist Aufgabe des Gesetzgebers, welcher dieser nunmehr mit dem neuen § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4a ErbStG nachgekommen ist, der allerdings nicht Gegenstand der Vorlage ist. Dabei steht ihm ein beträchtlicher Einschätzungs- und Typisierungsspielraum zu, der aber eben nicht die vollständige Freistellung jeglichen Geldvermögens in unbegrenzter Höhe und ohne Rücksicht auf möglicherweise auch nur typisierend angenommene betriebliche Erfordernisse trägt.

C.

I.

1. Die Bestimmungen über die Verschonung des unentgeltlichen Erwerbs begünstigten Vermögens von der Schenkung- und Erbschaftsteuer in §§ 13a und 13b ErbStG sind mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, soweit die Verschonung über den Bereich kleiner und mittlerer Unternehmen hinausgreift, ohne eine Bedürfnisprüfung vorzusehen.

Gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen außerdem die Freistellung von der Pflicht zur Einhaltung der Lohnsummenregelung nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG als Voraussetzung der Verschonung, soweit sie für Betriebe mit bis zu 20 Beschäftigten gilt, und die Regelung über das Verwaltungsvermögen in § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG , soweit sie bei Vorliegen der übrigen Förderbedingungen begünstigtes Vermögen (vgl. § 13b Abs. 1 ErbStG ) selbst dann insgesamt in den Genuss des Verschonungsabschlags gelangen lässt, wenn es bis zu 50 % aus vom Gesetz als grundsätzlich nicht förderungswürdig angesehenem Verwaltungsvermögen besteht.

§§ 13a und 13b ErbStG sind schließlich nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, soweit sie zu nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlungen führende steuerliche Gestaltungen zulassen oder jedenfalls bis zum 6. Juni 2013 zuließen, nämlich die exzessive Ausnutzung der Befreiung von der Lohnsummenpflicht durch die Aufspaltung in Besitz- und Betriebsgesellschaft, die Umgehung der 50 %-Regel des § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG für Verwaltungsvermögen durch Nutzung von Konzernstrukturen und die Begünstigung von Geldvermögen durch die Schaffung von „Cash-Gesellschaften“.

2. Die festgestellten Verfassungsverstöße betreffen für sich genommen die §§ 13a und 13b ErbStG zwar jeweils nur in Teilbereichen, erfassen damit aber die gesamte Verschonungsregelung in ihrem Kern. Die Bestimmung über die Lohnsumme ist ein wesentlicher Baustein in dem Verschonungskonzept, mit dem der Gesetzgeber das Ziel des Arbeitsplatzerhalts sicherstellen will. Die Sicherung der Arbeitsplätze ist neben dem Schutz der in personaler Verantwortung geführten Betriebe in Deutschland der zentrale Rechtfertigungsgrund für die umfassende Steuerfreistellung betrieblichen Vermögens. Auch die Bestimmungen über das Verwaltungsvermögen sind ein wesentlicher Bestandteil der vom Gesetzgeber mit dem Erbschaftsteuerreformgesetz geschaffenen Verschonungsregelung für die unentgeltliche Betriebsübertragung. Die Notwendigkeit, zumindest eine Bedürfnisprüfung ab einer bestimmten Größenordnung übertragenen Vermögens einzuführen, um die Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung begünstigten Vermögens gegenüber nicht begünstigtem Vermögen zu wahren, betrifft die Verschonungsregelung für einen Teilbereich schließlich in ihrer Grundstruktur.

Mit den festgestellten Gleichheitsverstößen erweisen sich wichtige Bausteine der Gesamtregelung als verfassungswidrig. Ohne sie können die restlichen – nicht beanstandeten – Regelungsbestandteile der §§ 13a und 13b ErbStG nicht sinnvoll angewandt werden. Jedenfalls würde dies zu Ergebnissen führen, die vom Gesetzgeber so nicht gewollt sind (vgl. BVerfGE 8, 274 ). Ein verfassungsgemäßer Zustand kann daher nur durch eine umfassende Nachbesserung oder grundsätzliche Neukonzeption der Gesamtverschonungsregelung herbeigeführt werden. Die festgestellten Gleichheitsverstöße erfassen folglich die §§ 13a und 13b ErbStG insgesamt. Dies gilt für die Vorschriften in ihrer Ursprungsfassung des Erbschaftsteuerreformgesetzes vom 24. Dezember 2008 (BGBl I S. 3018), darüber hinaus aber auch für die Folgefassungen. Denn die Schließung der Gesetzeslücke betreffend die „Cash-Gesellschaften“ durch den mit dem Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 26. Juni 2013 eingefügten § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4a ErbStG hat diesen Mangel zwar beseitigt, die Verfassungswidrigkeit der anderen Gestaltungsmöglichkeiten, der uneingeschränkten Begünstigung sehr großer Vermögen, der Lohnsummenregelung und der Verwaltungsvermögensgrenze im Übrigen aber unberührt gelassen.

Die Gesamtverfassungswidrigkeit der Besteuerung des Unternehmensübergangs nach Maßgabe der §§ 13a und 13b ErbStG bei Erbschaft und Schenkung erfasst notwendig auch die Besteuerung des unentgeltlichen Übergangs von nicht begünstigtem (Privat-)Vermögen. Entfallen nämlich die steuerbegünstigenden Vorschriften der §§ 13a und 13b ErbStG , könnten nicht stattdessen die allgemeinen Regeln über den erbschaftsteuerlichen Zugriff auf Erbe oder Schenkung auch für den Übergang von Betrieben Anwendung finden. Eine Belastung aller Unternehmensübergänge nach den allgemeinen erbschaftsteuerrechtlichen Grundsätzen ohne unternehmensspezifische Privilegierungen widerspräche offensichtlich dem in dem Steuerverschonungskonzept der §§ 13a und 13b ErbStG zum Ausdruck gekommenen – und im Grundsatz verfassungsrechtlich auch nicht zu beanstandenden (dazu B. III. 2.) – Willen des Gesetzgebers. Auf der anderen Seite fehlt es für einen völligen Verzicht auf die Besteuerung des unentgeltlichen Erwerbs betrieblichen Vermögens im Falle der Verfassungswidrigkeit von §§ 13a und 13b

ErbStG an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage wie auch an einem hinreichenden Rechtfertigungsgrund für eine derart umfassende Steuerbefreiung. Ohne eine vom Willen des Gesetzgebers getragene Besteuerungsregelung für Unternehmensübergänge ist eine lastengerechte Erhebung der Erbschaftsteuer in den übrigen Fällen jedoch ebenfalls nicht ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG möglich.

Dem wird durch die Feststellung der Verfassungswidrigkeit des vom Bundesfinanzhof vorgelegten § 19 Abs. 1 ErbStG Rechnung getragen. Diese Regelung, welche die Besteuerung begünstigten wie nicht begünstigten Vermögens gleichermaßen betrifft, ist daher ebenfalls für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG zu erklären. Damit ist die Erhebung der Erbschaftsteuer auch für den Übergang von Privatvermögen blockiert.

II.

Allerdings bleibt es hier bei der bloßen Feststellung der Unvereinbarkeit der §§ 13a und 13b und des § 19 Abs. 1 ErbStG mit Art. 3 Abs. 1 GG . Zugleich wird die begrenzte Fortgeltung dieser Normen angeordnet und dem Gesetzgeber die Neuregelung binnen einer angemessenen Frist aufgegeben.

1. Die bloße Unvereinbarkeitserklärung einer verfassungswidrigen Norm ist regelmäßig geboten, wenn der Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten hat, den Verfassungsverstoß zu beseitigen. Das ist grundsätzlich bei Verletzungen des Gleichheitssatzes der Fall (vgl. BVerfGE 99, 280 [BVerfG 11.11.1998 – 2 BvL 10/95] ; 105, 73 ; 107, 27 ; 117, 1 ; 122, 210 ; 126, 400 ; stRspr). Stellt das Bundesverfassungsgericht die Unvereinbarkeit einer Norm mit Art. 3 Abs. 1 GG fest, folgt daraus in der Regel die Verpflichtung des Gesetzgebers, rückwirkend, bezogen auf den in der gerichtlichen Feststellung genannten Zeitpunkt, die Rechtslage verfassungsgemäß umzugestalten (vgl. etwa BVerfGE 105, 73 [BVerfG 06.03.2002 – 2 BvL 17/99] m.w.N.). Hierzu kann das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber eine Frist setzen (vgl. BVerfGE 117, 1 [BVerfG 07.11.2006 – 1 BvL 10/02] ). Gerichte und Verwaltungsbehörden dürfen die Norm im Umfang der festgestellten Unvereinbarkeit nicht mehr anwenden, laufende Verfahren sind auszusetzen (vgl. BVerfGE 73, 40 ; 105, 73 ; 126, 400 ).

Im Interesse einer verlässlichen Finanz- und Haushaltsplanung und eines gleichmäßigen Verwaltungsvollzugs für Zeiträume einer weitgehend schon abgeschlossenen Veranlagung hat das Bundesverfassungsgericht allerdings wiederholt die weitere Anwendbarkeit verfassungswidriger Normen für gerechtfertigt erklärt und dem Gesetzgeber eine Frist eingeräumt, um binnen angemessener Zeit verfassungsgemäße Regelungen zu erlassen (vgl. etwa BVerfGE 87, 153 ; 93, 121 ; 123, 1 ; 125, 175 ).

2. a) Der Senat hält es danach für geboten, die §§ 13a und 13b in Verbindung mit § 19 Abs. 1 ErbStG lediglich für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG zu erklären und zugleich deren Fortgeltung anzuordnen.

Die aus einem solchen Ausspruch folgende Nichtanwendbarkeit der Bestimmungen, verbunden mit der Pflicht des Gesetzgebers zur – bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Senats – rückwirkenden Neuregelung brächte erhebliche haushaltswirtschaftliche Unsicherheiten und nach einer solchen Neuregelung gravierende verwaltungstechnische Probleme bei der dann gebotenen Rückabwicklung mit sich. Während der in diesem Fall regellosen Übergangszeit bis zur Neugestaltung der Bestimmungen könnten Erb- und Schenkungsfälle steuerrechtlich nicht abgewickelt werden.

Mangels gültiger Regelung bliebe während der Übergangszeit auch das Aufkommen aus der Erbschaft- und Schenkungsteuer nach Grund und Umfang im Unklaren. Die Erbschaft- und Schenkungsteuer leistet zwar nur einen untergeordneten Beitrag zum Gesamtsteueraufkommen. Als Steuer, deren Aufkommen ausschließlich den Ländern zufließt ( Art. 106 Abs. 2 Nr. 2 GG ), kommt ihr aber für die finanzielle Ausstattung der Länder erhebliche Bedeutung zu; in den Jahren 2012 und 2013 machte sie annähernd 30 % des Aufkommens an Ländersteuern aus (vgl. Tabellarische Übersicht der kassenmäßigen Steuereinnahmen nach Steuerarten und Gebietskörperschaften in den Kalenderjahren 2010 bis 2013 des Bundesministeriums der Finanzen).

Schwer erträglich wäre die Ungewissheit über den Inhalt der künftigen, dann mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Verkündung des Urteils in Kraft zu setzenden Regeln des Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts aber vor allem für die Inhaber von Unternehmen und ihre künftigen Erben oder sonstigen Nachfolger. Sie haben ein berechtigtes Interesse an einer verlässlichen Rechtsgrundlage für die Nachfolgeplanung auch in steuerrechtlicher Hinsicht.

b) Mit Rücksicht auf die vorstehenden Erwägungen ordnet der Senat die Fortgeltung der für gleichheitswidrig befundenen Normen bis zu einer Neuregelung an. Die Fortgeltung der beanstandeten Vorschriften ist auch deshalb hinnehmbar, weil der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4a ErbStG durch das Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 26. Juni 2013 eine der Hauptlücken für unerwünschte steuerliche Gestaltungen durch „Cash-Gesellschaften“ weitgehend geschlossen hat. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Anordnung der Fortgeltung der verfassungswidrigen Normen keinen Vertrauensschutz gegen eine auf den Zeitpunkt der Verkündung dieses Urteils bezogene rückwirkende Neuregelung begründet, die einer exzessiven Ausnutzung gerade der als gleichheitswidrig befundenen Ausgestaltungen der §§ 13a und 13b ErbStG die Anerkennung versagt.

Der Gesetzgeber ist verpflichtet, eine Neuregelung spätestens bis zum 30. Juni 2016 zu treffen.

Die Entscheidung ist im Ergebnis und in der Begründung einstimmig ergangen; die weitere Begründung, die drei Mitglieder des Senats in ihrer abweichenden Meinung der Entscheidung beigefügt haben, bleibt hiervon unberührt.

 

17.12.2014, 1 BvL 21 / 12
Fundstelle
FuS Ausgabe 1 / 2015, S. 37

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BGH, Urteil vom 21.10.2014, II ZR 84 / 13

Tenor:

 

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Februar 2013 aufgehoben.

 

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

 

 

Tatbestand

 

 

1

Der Kläger und der Beklagte zu 2 sind Kommanditisten, die Beklagte zu 1., die Gebr. S. Verwaltungsgesellschaft mbH, ist Komplementärin der Gebr. S. GmbH & Co. KG (i.F.: GmbH & Co. KG). Zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2 besteht seit dem Jahr 2005 Streit darüber, ob der Kläger verpflichtet ist, seinen Kommanditanteil entschädigungslos auf die M. Stiftung, E. zu übertragen. Die Frage ist Gegenstand eines seit 2006 anderweit anhängigen Rechtsstreits.

 

 

2

 

 

Am 5. Juli 2011 fasste die Gesellschafterversammlung der GmbH & Co. KG mit den Stimmen der Beklagten und gegen die Stimmen des Klägers drei Beschlüsse folgenden Inhalts:

 

1. Der Übertragung des Kommanditanteils des Beklagten zu 2 (…) und der Übertragung des Kommanditanteils des Klägers (…) an der GmbH & Co. KG auf die M. Stiftung, E. , wird gemäß § 10 (1) des Gesellschaftsvertrages zugestimmt.

 

2. Der Übertragung des Kommanditanteils des Beklagten zu 2 (…) an der GmbH & Co. KG auf die M. Stiftung, E. , wird gemäß § 10 (1) des Gesellschaftsvertrages zugestimmt.

 

3. Der Übertragung des Kommanditanteils des Klägers (…) an der GmbH & Co. KG auf die M. Stiftung, E. , wird gemäß § 10 (1) des Gesellschaftsvertrages zugestimmt.

 

 

3

Der Kläger ist der Ansicht, die Beschlussfassungen seien nichtig, da es für die Zustimmung zur Übertragung der Kommanditanteile gem. § 6 (6) des Gesellschaftsvertrags eines einstimmigen Beschlusses bedurft hätte. Der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG sieht u.a. Folgendes vor:

 

 

§6

 

Gesellschafterversammlung

 

(…)

 

(4) Die Gesellschafter haben insgesamt 100 Stimmen. Davon entfallen

 

– auf die … [Beklagte zu 1] 80 Stimmen,

 

– auf den … [Beklagten zu 2] 10 Stimmen und

 

– auf den … [Kläger] 10 Stimmen.

 

(5) Soweit nicht in diesem Gesellschaftsvertrag oder im Gesetz ausdrücklich abweichend geregelt, erfolgen die Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der vorhandenen Stimmen.

 

(6) Beschlüsse zur Änderung des Gesellschaftsvertrags bedürfen der Einstimmigkeit.

 

(…)

 

§8

 

Konten der Gesellschafter

 

Für jeden Gesellschafter werden gegebenenfalls die folgenden Konten geführt:

 

(1) Beteiligungskonten

 

 

b) Rücklagekonto

 

 

Entnahmen aus dem Rücklagekonto bedürfen eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses.

 

d) Gewinnvortragskonto

 

 

Von dem Gewinnanteil, der dem Gewinnvortragskonto gutgeschrieben wird, ist im Rahmen der Bilanzfeststellung ein Teilbetrag von 15 % des Gewinns vor den Steuern, die die Gesellschafter persönlich zu tragen haben, dem Rücklagekonto zuzuweisen. Ein Gesellschafterbeschluss, der eine geringere oder eine höhere Rücklagezuweisung festlegt, bedarf einer Mehrheit von 75 % aller vorhandenen Stimmen.

 

 

Solange beide Brüder [Beklagter zu 2 und Kläger] als Kommanditisten an der Gesellschaft beteiligt sind, bedürfen Buchungen zu Lasten des Gewinnvortragskontos nur eines einstimmigen Beschlusses der Kommanditisten und keines Gesellschafterbeschlusses.

 

(3) Darlehenskonto

 

 

b) Die Abtretung des Darlehenskontos oder eines Teiles davon an NichtGesellschafter bedarf der Zustimmung aller übrigen Gesellschafter und der Gesellschaft.

 

§ 10

 

Verfügungen über Gesellschaftsanteile

 

(1) Verfügungen über Gesellschaftsanteile, insbesondere deren Abtretung, Teilung oder Belastung, und zwar auch zum Zwecke der Begründung einer Unterbeteiligung oder eines Treuhandverhältnisses, bedürfen der Einwilligung der Gesellschafterversammlung.

 

(2) Das Gleiche gilt sinngemäß für Verfügungen über schuldrechtliche Ansprüche wie Abtretung von Gewinnansprüchen oder den Anspruch auf Liquidationserlös.

 

(3) Verfügungen, die nicht die Billigung der Gesellschafterversammlung gefunden haben, sind unwirksam.

 

(…)

 

§ 12

 

Ausscheiden eines Gesellschafters

 

(…)

 

(3) Verstirbt einer der beiden Kommanditisten … [Beklagter zu 2 oder Kläger], so tritt die Stiftung M. GmbH hinsichtlich der Beteiligungsund Darlehenskonten an seine bzw. deren Stelle in die Gesellschaft ein. Eine entsprechende Regelung haben die Kommanditisten … [Beklagter zu 2 und Kläger] in ihren jeweiligen Testamenten getroffen.

 

 

4

Das Landgericht hat auf die entsprechenden Anträge des Klägers die Nichtigkeit der genannten Beschlüsse festgestellt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, begehren die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.

 

 

Entscheidungsgründe

 

 

5

Die Revisionen der Beklagten haben Erfolg und führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

 

 

6

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Zustimmungsbeschlüsse seien aus formellen Gründen nichtig, da sie dem Einstimmigkeitserfordernis unterlägen. Sie hätten nicht auf Grund der in § 6 (5) des Gesellschaftsvertrags enthaltenen allgemeinen Mehrheitsklausel mit der Mehrheit der Stimmen in der Gesellschafterversammlung gefasst werden können. Die Reichweite allgemeiner Mehrheitsklauseln werde durch den sogenannten Bestimmtheitsgrundsatz auf gewöhnliche Beschlussgegenstände beschränkt. Diese Beschränkung leite der Bundesgerichtshof mit überzeugenden Gründen (Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05) daraus her, dass Beschlussgegenstände, die die Grundlagen der Gesellschaft beträfen oder ungewöhnliche Geschäfte beinhalteten, bei der Unterwerfung der Mitgesellschafter unter den Mehrheitswillen, die außerhalb eines konkreten Anlasses im Gesellschaftsvertrag vereinbart würde, typischerweise nicht in ihrer vollen Tragweite erfasst würden und angesichts der Unvorhersehbarkeit späterer Entwicklungen auch regelmäßig nicht erfasst werden könnten. Für die Geltung des Mehrheitsprinzips sei zwar eine enumerative Aufzählung der dem Mehrheitswillen zu unterwerfenden Gegenstände nicht erforderlich, sondern es genüge, wenn sich durch Auslegung aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig ergebe, dass der in Frage stehende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein solle. Nur wenn sich der einzelne Gesellschafter schon beim Vertragsschluss in dieser eindeutigen Weise dem Mehrheitswillen unterwerfe, verfüge der spätere Mehrheitsbeschluss über die hinreichende Legitimationsgrundlage.

 

 

7

Hier fehle es an einer eindeutigen Legitimationsgrundlage für eine Mehrheitsentscheidung bei der in § 10 (1) des Gesellschaftsvertrags vorgesehenen Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung über die Zustimmung zur Anteilsübertragung. Die Zuweisung in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung besage noch nicht, dass dort mit Mehrheit entschieden werden könne. Eine den Anforderungen genügende Regelung, mit der die Gesellschafter sich insoweit dem Mehrheitswillen unterwürfen, enthalte der Gesellschaftsvertrag nicht. Er enthalte zwar diverse Klauseln, die je nach Beschlussgegenstand unterschiedliche Beschlussmehrheiten verlangten. Sie seien jedoch mit Ausnahme der Regelung für Beschlüsse über Vertragsänderungen in § 6 (6) für den hier umstrittenen Beschlussgegenstand keinesfalls in Betracht zu ziehen. Die Zustimmung zur Übertragung sei aber ungeachtet der Frage, ob sie selbst als Beschluss über eine Vertragsänderung gesehen werden könne, in jedem Fall ein konstitutiver Teilakt der Verfügung über den Anteil, die ihrerseits als ein die Grundlagen der Gesellschaft betreffendes Geschäft angesehen werden müsse. Das stehe mithin einer Einordnung dieses Beschlussgegenstands als ein solcher über einen gewöhnlichen Beschlussgegenstand entgegen. Von einer eindeutigen und klaren Unterwerfung der Vertragsschließenden unter den Mehrheitswillen könne deshalb hinsichtlich dieses Beschlussgegenstands nicht ausgegangen werden.

 

 

8

II. Die Revision rügt mit Recht, dass die Auffassung des Berufungsgerichts, die drei Beschlüsse vom 5. Juli 2011 hätten einer einstimmigen Beschlussfassung bedurft, auf einer rechtsfehlerhaften Auslegung des Gesellschaftsvertrags der GmbH & Co. KG beruht. Das Berufungsgericht hat die Reichweite einer im Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft vereinbarten Mehrheitsklausel verkannt und demzufolge rechtsfehlerhaft von der weiteren Auslegung des Gesellschaftsvertrags der GmbH & Co. KG abgesehen.

 

 

9

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Reichweite allgemeiner Mehrheitsklauseln in Personengesellschaftsverträgen nicht durch den früher sogenannten Bestimmtheitsgrundsatz dahin beschränkt, dass nur gewöhnliche Beschlussgegenstände, nicht aber solche Beschlussgegenstände erfasst werden, die die Grundlagen der Gesellschaft betreffen oder sich auf ungewöhnliche Geschäfte beziehen.

 

 

10

a) In der vom Berufungsgericht für seine Auffassung angeführten Entscheidung des Senats vom 15. Januar 2007 wird zwar die auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zurückgehende Senatsrechtsprechung zum sogenannten Bestimmtheitsgrundsatz dahin referiert, dass dieser den Anwendungsbereich allgemeiner Mehrheitsklauseln auf „gewöhnliche“ Beschlussgegenstände beschränkt habe (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 9 – OTTO). Als im Gegensatz zu gewöhnlichen Beschlussgegenständen stehend werden Vertragsänderungen und ähnliche die Grundlagen der Gesellschaft berührende oder in Rechtspositionen der Gesellschafter eingreifende Maßnahmen genannt, die bei der im Gesellschaftsvertrag außerhalb eines konkreten Anlasses vereinbarten Unterwerfung unter den Mehrheitswillen typischerweise nicht in ihrer vollen Tragweite erfasst würden und angesichts der Unvorhersehbarkeit späterer Entwicklungen auch regelmäßig nicht erfasst werden könnten. Vor allem für Mehrheitsentscheidungen über nachträgliche Beitragserhöhungen ist in der OTTO-Entscheidung schon wegen des besonderen Charakters einer solchen, nur mit Zustimmung eines jeden Gesellschafters zulässigen Lastenvermehrung (vgl. § 707 BGB) nach wie vor eine eindeutige entsprechende Legitimationsgrundlage im Gesellschaftsvertrag gefordert worden, die auch Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen muss (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 9 – OTTO). Sodann wird aber, wie auch das Berufungsgericht allerdings nicht verkannt hat, das Verständnis, eine Mehrheitsklausel müsse stets die betroffenen Beschlussgegenstände minutiös auflisten, als verfehlt bezeichnet, weil dies den Bestimmtheitsgrundsatz, der eine Verankerung der Mehrheitsmacht im Gesellschaftsvertrag nur als Eingangsvoraussetzung für die Gültigkeit einer Mehrheitsentscheidung verlange, zu einer Förmelei denaturieren würde. Es genüge vielmehr, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag – sei es auch durch dessen Auslegung – eindeutig ergebe, dass der in Frage stehende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein solle. „Mit dieser Maßgabe“, so heißt es in dem die Ausführungen zum sogenannten Bestimmtheitsgrundsatz betreffenden Absatz der OTTO-Entscheidung abschließend, sei an dem Bestimmtheitsgrundsatz, dessen Erforderlichkeit als Instrument des Minderheitenschutzes neben der sogenannten „Kernbereichslehre“ der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung zum Teil offen gelassen habe, festzuhalten (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 9 a.E. – OTTO).

 

 

11

Dass es sich bei der von dem – grundsätzlich dispositiven – gesetzlichen Einstimmigkeitsprinzip (§ 709 Abs. 1 BGB, § 119 Abs. 1 HGB) abweichenden Verankerung der Mehrheitsmacht im Gesellschaftsvertrag nur um eine „Eingangsvoraussetzung für die Gültigkeit der Mehrheitsentscheidung“ handelt, wird in der OTTO-Entscheidung dahin erläutert, dass nach der – gegebenenfalls durch Auslegung vorzunehmenden – Prüfung, ob nach dem Gesellschaftsvertrag der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen ist, auf einer zweiten Stufe eine inhaltliche Wirksamkeitsprüfung stattzufinden hat (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 – OTTO). Dabei sei zu prüfen, ob trotz Zulassung der betreffenden Mehrheitsentscheidung im Gesellschaftsvertrag ein unzulässiger Eingriff in schlechthin unverzichtbare oder in „relativ unentziehbare“, d.h. in nur mit Zustimmung des einzelnen Gesellschafters oder aus wichtigem Grund entziehbare Mitgliedschaftsrechte vorliege. Im zweiten Fall komme es darauf an, ob die Gesellschaftermehrheit die inhaltlichen Grenzen der ihr erteilten Ermächtigung eingehalten und sich nicht etwa treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt habe (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 10 – OTTO).

 

 

12

b) Zu diesen Ausführungen in den Randnummern 9 und 10 der OTTOEntscheidung hat der Senat schon im Urteil vom 24. November 2008 (II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 – Schutzgemeinschaftsvertrag II) klargestellt, dass es bei der Prüfung auf der ersten Stufe nur um die formelle Legitimation für Mehrheitsentscheidungen auf der Grundlage einer Mehrheitsklausel geht, die als solche eine wertneutrale Verfahrensregel ist, deren Vor- und Nachteile allen Gesellschaftern von Fall zu Fall zugutekommen können (BGH, Urteil vom 24. November 2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 16 – Schutzgemeinschaftsvertrag II). Dass die Wirksamkeit der jeweiligen Mehrheitsentscheidung sowohl eine Prüfung ihrer formellen Legitimation durch eine Mehrheitsklausel auf der ersten Stufe als auch eine inhaltliche Prüfung auf der zweiten Stufe (materielle Legitimation) unter dem Aspekt einer etwaigen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit voraussetzt, gilt, wie der Senat in der Entscheidung „Schutzgemeinschaftsvertrag II“ ausdrücklich klargestellt hat, allgemein für alle Beschlussgegenstände, also auch bei sogenannten „Grundlagengeschäften“ oder Maßnahmen, die in den „Kernbereich“ der Mitgliedschaftsrechte bzw. in absolut oder relativ unentziehbare Rechte der Minderheit eingreifen (BGH, Urteil vom 24. November 2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 16 f. – Schutzgemeinschaftsvertrag II). In den zuletzt genannten Fällen der absolut oder relativ unentziehbaren Rechte ist – bei der Prüfung auf der zweiten Stufe – lediglich regelmäßig eine treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht anzunehmen, während in den sonstigen Fällen die Minderheit den Nachweis einer treupflichtwidrigen Mehrheitsentscheidung zu führen hat (BGH, Urteil vom 24. November 2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 17 – Schutzgemeinschaftsvertrag II).

 

 

13

Die Bejahung einer Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht auf der zweiten Stufe lässt die Wirksamkeit der Mehrheitsklausel als solcher und damit die Bejahung der formellen Legitimität der auf ihrer Grundlage getroffenen Mehrheitsentscheidungen jedoch unberührt (BGH, Urteil vom 24. November 2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179, 13 Rn. 16 – Schutzgemeinschaftsvertrag II). Nach der Rechtsprechung des Senats, die er nach dem Urteil „Schutzgemeinschaftsvertrag II“ in weiteren Entscheidungen bestätigt (BGH, Urteil vom 25. Mai 2009 – II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Rn. 14; Urteil vom 19. Oktober 2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 14 f. – Sanieren oder Ausscheiden; Urteil vom 15. November 2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 16; Urteil vom 16. Oktober 2012 – II ZR 239/11, ZIP 2013, 65 Rn. 14; Urteile vom 20. November 2012 – II ZR 98/10 und II ZR 99/10, […] Rn. 21) und hinsichtlich der Prüfung auf der zweiten Stufe auch auf sonstige zur materiellen Unwirksamkeit gegenüber allen oder einzelnen Gesellschaftern führende Gründe wie etwa das Erfordernis einer Zustimmung des jeweils betroffenen Gesellschafters erstreckt hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 15 – Sanieren oder Ausscheiden), ist die (formelle) Reichweite allgemeiner Mehrheitsklauseln entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weder durch den sogenannten Bestimmtheitsgrundsatz noch aus anderen Gründen auf gewöhnliche Geschäfte beschränkt. Vielmehr ist die formelle Legitimation einer auf eine Mehrheitsklausel gestützten Mehrheitsentscheidung auch bei einem ein außergewöhnliches oder ein „Grundlagengeschäft“ betreffenden Beschluss gegeben, wenn die Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergibt, dass der betreffende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll.

 

 

14

c) Danach ist festzuhalten, dass dem sogenannten Bestimmtheitsgrundsatz für die formelle Legitimation einer Mehrheitsentscheidung keine Bedeutung mehr zukommt (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 – II ZR 239/11, ZIP 2013, 65 Rn. 15). Die Prüfung der formellen Legitimation auf der ersten Stufe erfolgt vielmehr im Wege der Auslegung des Gesellschaftsvertrags nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (vgl. dazu auch Schäfer, ZGR 2013, 237, 243 f.). Bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags ist der frühere Bestimmtheitsgrundsatz auch nicht in Gestalt einer Auslegungsregel des Inhalts zu berücksichtigen, dass allgemeine Mehrheitsklauseln restriktiv auszulegen sind oder, wie das Berufungsgericht angenommen hat, Beschlussgegenstände, die die Grundlagen der Gesellschaft betreffen oder ungewöhnliche Geschäfte beinhalten, jedenfalls von allgemeinen Mehrheitsklauseln, die außerhalb eines konkreten Anlasses vereinbart wurden, regelmäßig nicht erfasst werden. Eine solche Auslegungsregel findet im Gesetz keine Stütze (vgl. Schäfer, ZGR 2013, 237, 245). Die Zweifelsregel in § 709 Abs. 2 BGB, § 119 Abs. 2 HGB bezieht sich nur auf die Berechnung der Mehrheit der Stimmen. Da sich die durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags vorzunehmende Feststellung, ob im konkreten Fall für die formelle Legitimation eines Beschlusses eine Mehrheitsentscheidung genügt, nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen richtet, kann sich die Mehrheitsbefugnis aus jeder Vereinbarung der Gesellschafter ergeben, die einer dahingehenden Auslegung zugänglich ist, also von der ausdrücklichen Anführung des betreffenden Beschlussgegenstands in einem Katalog von Beschlussgegenständen über eine umfassende oder auslegungsfähige Mehrheitsklausel im (schriftlichen) Gesellschaftsvertrag bis hin zu einer konkludenten Vereinbarung der Mehrheitszuständigkeit (vgl. K. Schmidt, ZIP 2009, 737, 738 [BGH 24.11.2008 – II ZR 116/08]).

 

 

15

Wenn in der angeführten Senatsrechtsprechung in diesem Zusammenhang von der Eindeutigkeit einer vertraglichen Regelung die Rede ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 9 und 10 – OTTO; Urteil vom 19. Oktober 2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 16 – Sanieren oder Ausscheiden), ist damit wie auch sonst nicht die ausdrückliche Spezifizierung im Gesellschaftsvertrag oder die Eindeutigkeit einer Vertragsklausel in dem Sinne gemeint, dass sie über ihren Wortlaut hinaus nicht ausgelegt werden kann. Vielmehr genügt es, wenn die hier subjektive – bei Publikumspersonengesellschaften dagegen objektive (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. November 2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 17 mwN) – Auslegung des Gesellschaftsvertrags, bei der nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB auf der Grundlage des von den Parteien vorgetragenen und vom Gericht gegebenenfalls nach Beweisaufnahme festgestellten maßgeblichen tatsächlichen Auslegungsstoffs der objektive Sinn der jeweiligen Vertragsbestimmung bei der gebotenen Gesamtwürdigung des Vertragsinhalts zu ermitteln ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1972 – II ZR 85/71, WM 1973, 37; Urteil vom 27. Januar 1975 – II ZR 130/73, WM 1975, 662, 663; Urteil vom 4. Juli 1977 – II ZR 91/76, WM 1977, 1140, Urteil vom 18. Mai 1998 – II ZR 19/97, WM 1998, 1535, 1536; Urteil vom 11. September 2000 – II ZR 34/99, ZIP 2000, 2105, 2106 f.; vgl. ferner Grunewald, ZGR 1995, 68 f. mwN), zu dem Ergebnis führt, dass der betreffende Beschlussgegenstand von der Mehrheitsklausel erfasst sein soll. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei der Auslegung selbst nicht um eine der Beweisaufnahme zugängliche Tatsachenfeststellung, sondern um eine nach bestimmten Regeln vorzunehmende Würdigung handelt, die weitgehend in der Verantwortung des Tatrichters liegt und als richterliche Würdigung – anders als die Feststellung der für die Auslegung wesentlichen Tatsachen – weder nach Beweislastgrundsätzen erfolgen noch zu einem non liquet führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1956 – II ZR 207/54, BGHZ 20, 109, 110 f.; Urteil vom 26. Oktober 1983 – IVa ZR 80/82, WM 1984, 91, 92; Urteil vom 10. Mai 1989 – IVa ZR 66/88, WM 1989, 1344, 134). Bei der nach §§ 133, 157 BGB vom Wortlaut und dem erkennbaren Sinn und Zweck ausgehenden Auslegung gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen ist es auch ohne Bedeutung, ob solche Bestimmungen in zulässiger Weise eine von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Regelung enthalten (BGH, Urteil vom 21. Januar 1957 – II ZR 147/56, WM 1957, 512, 514). Die dispositive gesetzliche Regelung kommt nur dann zur Anwendung, wenn sich im Wege der Auslegung eine abweichende Vereinbarung der Gesellschafter nicht feststellen lässt. Der Auslegung des (objektiv) erklärten Willens der Vertragsparteien geht ein abweichender übereinstimmender Wille der am Abschluss des Vertrages beteiligten Parteien lediglich dann vor, wenn sie ihren übereinstimmenden Willen einander zu erkennen gegeben haben (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. März 1996 – II ZR 263/94, ZIP 1996, 750, 752 mwN; insoweit in BGHZ 132, 263 nicht abgedruckt).

 

 

16

d) Diese Grundsätze gelten für alle Beschlussgegenstände, da das gesetzliche Einstimmigkeitsprinzip (§ 709 Abs. 1 BGB, § 119 Abs. 1 HGB) – auch für Vertragsänderungen und ähnliche die Grundlagen der Gesellschaft berührende oder in Rechtspositionen der Gesellschafter eingreifende Maßnahmen grundsätzlich dispositiv ist (§ 709 Abs. 2 BGB, § 119 Abs. 2 HGB). Den Gesellschaftern steht es im Rahmen der Privatautonomie frei, sich dahin zu einigen, ob und in welchem Umfang das starre, praktischen Erfordernissen oftmals nicht gerecht werdende Einstimmigkeitsprinzip durch das Mehrheitsprinzip ersetzt wird (BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 6 – OTTO). Da es auf dieser ersten Stufe nur um die formelle Legitimation für die Mehrheitsentscheidung und nicht um den erst auf der zweiten Stufe zu prüfenden Umfang der materiellen Wirksamkeit des in Rede stehenden Mehrheitsbeschlusses geht, kommt es auf dieser ersten Stufe auch nicht darauf an, ob bestimmte Beschlüsse wie beispielsweise Beschlüsse über nachträgliche Beitragserhöhungen (vgl. § 707 BGB) gegenüber dem einzelnen Gesellschafter nur mit dessen Zustimmung wirksam werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 – II ZR 239/11, ZIP 2013, 65 Rn. 19). Die aus der fehlenden Zustimmung des einzelnen Gesellschafters ihm gegenüber folgende (relative) Unwirksamkeit eines Beschlusses ändert nichts daran, dass er formell wirksam gefasst ist, wenn im Gesellschaftsvertrag für diesen Beschlussgegenstand eine Entscheidung durch die Mehrheit vorgesehen und etwaige weiter vereinbarte formelle Voraussetzungen der Beschlussfassung eingehalten worden sind.

 

 

17

Soweit in der Rechtsprechung des Senats zu nachträglichen Beitragserhöhungen eine eindeutige Regelung im Gesellschaftsvertrag gefordert wird, die Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen muss (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 – II ZR 306/04, ZIP 2006, 562 Rn. 18 ff.; Urteil vom 5. März 2007 – II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 13; Urteil vom 9. Februar 2009 – II ZR 231/07, ZIP 2009, 864 Rn. 14 f.), geht es nicht um die formelle Legitimation des Beschlusses über die Beitragserhöhung, sondern darum, dass ein Gesellschafter nicht ohne eigene Zustimmung mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet werden kann und eine grundsätzlich mögliche antizipierte Zustimmung zu einer nachträglichen Beitragserhöhung durch Mehrheitsbeschluss eine eindeutige gesellschaftsvertragliche Bestimmung voraussetzt, die Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt. Die fehlende Zustimmung für eine Beitragserhöhung stellt eine besondere, nur gegenüber dem Gesellschafter, der seine Zustimmung verweigert hat, wirkende Kategorie eines Beschlussmangels dar, der auch dann selbstständige Bedeutung behält, wenn der gefasste Beschluss im Übrigen nicht zu beanstanden oder eine im Gesellschaftsvertrag für die Geltendmachung von Beschlussmängeln vereinbarte Frist abgelaufen ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2007 – II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 Rn. 15; Urteil vom 19. Oktober 2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 12 mwN – Sanieren oder Ausscheiden).

 

 

18

e) Für den hier in Rede stehenden Beschluss der Gesellschafterversammlung, mit dem die Einwilligung zur Abtretung eines Gesellschaftsanteils erklärt wird, gilt nichts anderes. Die Übertragung der Mitgliedschaft an einer Personen(handels)gesellschaft setzt nach allgemeiner Auffassung die Zustimmung der übrigen Gesellschafter voraus. Unabhängig von der Frage, woraus dieses Erfordernis hergeleitet wird (vgl. dazu nur MünchKommBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 719 Rn. 27 einerseits; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 719 Rn. 12 ff. andererseits, jeweils mwN), besteht Übereinstimmung darüber, dass die Zustimmung zur Übertragung bereits im Gesellschaftsvertrag erklärt oder dort von der Zustimmung (nur) der Mehrheit der Gesellschafter abhängig gemacht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1960 – II ZR 55/59, WM 1961, 303, 304; MünchKommBGB/Schäfer, 6. Aufl., § 719 Rn. 28; Soergel/ Hadding/Kießling, BGB, 13. Aufl., § 719 Rn. 14, § 709 Rn. 40). Insoweit gilt wie für (andere) Vertragsänderungen oder mit ihnen vergleichbare „Grundlagengeschäfte“ nach der oben dargestellten neueren Rechtsprechung des Senats, dass auch hier die formelle Legitimation einer Entscheidung der Mehrheit der Gesellschafter, einer Anteilsübertragung zuzustimmen, (nur) die Feststellung erfordert, ob sich aus der Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergibt, dass dieser Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 – II ZR 245/05, BGHZ 170, 283 Rn. 9 – OTTO).

 

 

19

Ein etwaiges Zustimmungserfordernis eines einzelnen Gesellschafters betrifft auch dann die erst auf der zweiten Stufe vorzunehmende Prüfung der materiellen Wirksamkeit des Beschlusses einzelnen Gesellschaftern gegenüber (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rn. 15 – Sanieren oder Ausscheiden), wenn dieses Erfordernis aus einem Eingriff in den sogenannten Kernbereich hergeleitet wird, wie dies bei Beschlüssen, die Änderungen im Bestand und der Zusammensetzung der Mitglieder einer Personengesellschaft zum Gegenstand haben, im Schrifttum erwogen wird (vgl. nur Schäfer, ZGR 2013, 237, 256 f.). Auch bei der nach Bejahung der formellen Legitimation des Mehrheitsbeschlusses vorzunehmenden Prüfung der materiellen Unwirksamkeit auf der zweiten Stufe stellt der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung allerdings nicht (mehr) darauf ab, ob ein Eingriff in den sogenannten „Kernbereich“ gegeben ist. In der Senatsrechtsprechung ist schon vor der Aufgabe des Bestimmtheitsgrundsatzes zu Recht darauf hingewiesen worden, dass sich der Kreis der nicht ohne weiteres durch Mehrheitsbeschluss entziehbaren Rechte nicht abstrakt und ohne Berücksichtigung der konkreten Struktur der jeweiligen Personengesellschaft und einer etwaigen besonderen Stellung des betroffenen Gesellschafters umschreiben lässt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942, 1943; vgl. auch Ulmer, NJW 1990, 73, 80). Abgesehen von unverzichtbaren und schon deshalb unentziehbaren Rechten – unabhängig davon, ob und in welchem Umfang man solche überhaupt anerkennen will – kommt es bei Eingriffen in die individuelle Rechtsstellung des Gesellschafters, d.h. in seine rechtliche und vermögensmäßige Position in der Gesellschaft, letztlich maßgeblich immer darauf an, ob der Eingriff im Interesse der Gesellschaft geboten und dem betroffenen Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwerten Belange zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 – II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942, 1943 f.; Urteil vom 4. Juli 2005 – II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456 f.).

 

 

20

2. Gegen die oben dargelegten Auslegungsgrundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es rechtsirrig davon ausgegangen ist, die Reichweite einer Mehrheitsklausel wie § 6 (5) des Gesellschaftsvertrags werde durch den sogenannten Bestimmtheitsgrundsatz von vornherein auf gewöhnliche Beschlussgegenstände beschränkt, und von diesem rechtsirrigen Ausgangspunkt aus nur geprüft hat, ob sich unabhängig von § 6 (5) anderen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags eine eindeutige Legitimationsgrundlage für eine Mehrheitsentscheidung bei der Zustimmung zur Anteilsübertragung entnehmen lässt.

 

 

21

III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

 

 

22

1. Nach dem revisionsrechtlich bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags der GmbH & Co. KG zugrunde zu legenden Sachverhalt kann nicht festgestellt werden, dass die in der Versammlung der GmbH & Co. KG am 5. Juli 2011 gefassten Beschlüsse einer Mehrheitsentscheidung entzogen waren und daher aus formellen Gründen nichtig sind.

 

 

23

a) Das Revisionsgericht kann die Auslegung selbst vornehmen, wenn der Tatrichter eine Erklärung nicht oder unter Verletzung anerkannter Auslegungsgrundsätze ausgelegt hat und weitere, für die Auslegung maßgebliche tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, und zwar auch dann, wenn mehrere Auslegungsmöglichkeiten bestehen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1975 – VII ZR 179/73, BGHZ 65, 107, 112; Urteil vom 3. April 2000 – II ZR 194/98, NJW 2000, 2099).

 

 

24

b) Nach der bei der vorliegenden Personenhandelsgesellschaft gebotenen subjektiven Auslegung des Gesellschaftsvertrags ist dabei nicht allein auf den Wortlaut des (schriftlichen) Gesellschaftsvertrags abzustellen, sondern können auch außerhalb des Vertragstextes liegende Umstände für die Auslegung von Bedeutung sein wie insbesondere die Entstehungsgeschichte der in Rede stehenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder ein übereinstimmender Wille der Vertragsparteien (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 1996 – II ZR 263/94, ZIP 1996, 750, 752 mwN; insoweit in BGHZ 132, 263 nicht abgedruckt; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 92 f.; Schäfer in Großkomm.HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 192 mwN).

 

 

25

aa) Schon dem Vertragstext lässt sich nicht entnehmen, dass die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Übertragung der Kommanditanteile eines einstimmigen Beschlusses bedarf. Nach dem Wortlaut der Mehrheitsklausel in § 6 (5) des Gesellschaftsvertrags, vom dem bei der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB auszugehen ist, erfolgen die Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der vorhandenen Stimmen, „soweit nicht in diesem Gesellschaftsvertrag oder im Gesetz ausdrücklich abweichend geregelt“. Für die Beschlussfassung über die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zu einer Abtretung eines Gesellschaftsanteils enthalten weder das Gesetz noch der Gesellschaftsvertrag eine ausdrücklich abweichende Regelung. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung enthält das Gesetz nicht deshalb eine ausdrücklich abweichende Regelung, weil für Gesellschafterbeschlüsse in der Kommanditgesellschaft nach § 119 Abs. 1, § 161 Abs. 2 HGB das Einstimmigkeitsprinzip gilt. Das gesetzliche Einstimmigkeitsprinzip ist grundsätzlich dispositiv und soll nach § 6 (5) ersichtlich in dem gesetzlich zulässigen Rahmen und vorbehaltlich ausdrücklich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag durch das Mehrheitsprinzip ersetzt werden. Der Gesellschaftsvertrag enthält ausdrückliche Regelungen, die für eine Beschlussfassung eine andere als die einfache Mehrheit verlangen, in § 6 (6) für Beschlüsse zur Änderung des Gesellschaftsvertrags und in § 8 (1) b Satz 3 für Entnahmen aus dem Rücklagekonto, die jeweils eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses bedürfen, sowie in § 8 (1) d Abs. 2 Satz 2, wonach ein Gesellschafterbeschluss, der eine geringere oder eine höhere Rücklagezuweisung als die § 8 (1) d Abs. 2 Satz 1 vereinbarte Zuweisung von 15 % des Gewinns vor Steuern festlegt, ebenso einer Mehrheit von 75 % aller vorhandenen Stimmen bedarf wie die in § 8 (3) a Abs. 2 Satz 4 angesprochene weitergehende Entnahme von Zinsen vom Darlehenskonto eines Kommanditisten. Nach § 8 (3) Abs. 3 b bedarf die Abtretung des Darlehenskontos eines Kommanditisten oder eines Teils davon an Nicht-Gesellschafter der Zustimmung aller übrigen Gesellschafter und der Gesellschaft.

 

 

26

§ 10 des Gesellschaftsvertrags, der Verfügungen über Gesellschaftsanteile regelt, enthält dagegen keine ausdrücklich von dem (bloßen) Mehrheitserfordernis abweichende Regelung. In § 10 (1) ist lediglich bestimmt, dass Verfügungen über Gesellschaftsanteile, insbesondere deren Abtretung, Teilung oder Belastung, und zwar auch zum Zwecke der Begründung einer Unterbeteiligung oder eines Treuhandverhältnisses, der Einwilligung der Gesellschafterversammlung bedürfen. Da der Gesellschaftsvertrag für die Einwilligung der Gesellschafterversammlung in § 10 keine besondere Bestimmung enthält, sind die allgemein für die Gesellschafterversammlung geltenden Regelungen des § 6 anzuwenden, mithin in erster Linie die für die Beschlussfassung allgemein einschlägige Bestimmung des § 6 (5). Die Auffassung der Revisionserwiderung, mit Einwilligung der Gesellschafterversammlung sei die Zustimmung aller Gesellschafter gemeint, findet im Gesellschaftsvertrag keinen Anhaltspunkt. Nach § 10 (2) gilt „das Gleiche“ sinngemäß für Verfügungen über schuldrechtliche Ansprüche wie Abtretung von Gewinnansprüchen oder den Anspruch auf Liquidationserlös. Dass die Abtretung in § 10 (1) als Beispielsfall genannt ist, spricht dafür, dass nach § 6 (5) in Verbindung mit § 10 (1) für die formelle Legitimation des Zustimmungsbeschlusses die Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit ausreicht.

 

 

27

Aus § 6 (6) ergibt sich nichts anderes. Der Gesellschaftsvertrag bietet keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass die in § 10 (1) geforderte Einwilligung der Gesellschafterversammlung in die Anteilsabtretung als ein Beschluss zur Änderung des Gesellschaftsvertrags im Sinne von § 6 (6) zu verstehen ist. Dagegen spricht vor allem, dass bei einem solchen Verständnis für die Einwilligung der Gesellschafterversammlung hinsichtlich der einzelnen in § 10 (1) und (2) genannten Verfügungen teils ein einstimmiger, teils (nur) ein mit einfacher Mehrheit gefasster Beschluss erforderlich wäre, obwohl die Bestimmung des § 10 ersichtlich davon ausgeht, dass für alle dort erfassten Regelungsgegenstände „das Gleiche“ gelten soll, also nach § 6 (5) die einfache Mehrheit genügt, wenn nicht ausdrücklich etwas Abweichendes geregelt ist. Bei der Einwilligung der Gesellschafterversammlung in eine Belastung, etwa eine Verpfändung eines Anteils, ist aber beispielsweise nicht ersichtlich, dass diese als Beschluss zur Änderung des Gesellschaftsvertrags im Sinne von § 6 (6) aufgefasst werden kann. Wenn für die Zustimmung zu einer Anteilsabtretung nicht die einfache Mehrheit der vorhandenen Stimmen genügen, sondern Einstimmigkeit erforderlich sein sollte, hätte es angesichts der Regelung in § 6 (5) nahegelegen, dies ausdrücklich auszusprechen.

 

 

28

Entsprechendes gilt für Verfügungen über die in § 10 (2) genannten schuldrechtlichen Ansprüche. Verfügungen über derartige schuldrechtliche Ansprüche führen als solche nicht zu einer Änderung des Gesellschaftsvertrags. Beschlüsse zur Änderung des Gesellschaftsvertrags im Sinne des § 6 (6) können daher insoweit nur in Betracht kommen, als der Gesellschaftsvertrag Regelungen zur Zulässigkeit solcher Verfügungen enthält und diese Regelungen geändert werden sollen. Das ist etwa in der von der Revisionserwiderung angesprochenen Bestimmung des § 8 (3) Abs. 3 b der Fall. § 8 (3) regelt das Darlehenskonto, auf dem alle Beträge verbucht werden, die der Gesellschafter ihm zuweist, § 8 (3) Abs. 1. Nach § 8 (3) Abs. 2 gilt im Übrigen für das Darlehenskonto der zwischen Gesellschaft und Gesellschafter abgeschlossene Darlehensvertrag. § 8 (3) Abs. 3 b bestimmt sodann, dass abweichend von diesem Darlehensvertrag für einen Darlehensnehmer, der zugleich Kommanditist ist, gilt, dass die Abtretung des Darlehenskontos oder eines Teils davon an NichtGesellschafter der Zustimmung aller übrigen Gesellschafter und der Gesellschaft bedarf.

 

 

29

Soweit die Revisionserwiderung weiter darauf hinweist, dass nach Vollzug der vorgesehenen Anteilsübertragungen der Gesellschaftsvertrag überall dort geändert werden müsste, wo die (bisherigen) Kommanditisten namentlich genannt sind (z.B. § 6 (4) zur Stimmenverteilung, § 12 (3) zur Nachfolge beim Ausscheiden von Todes wegen), lässt sich daraus gleichfalls nichts für die Annahme herleiten, es handele sich bei der Zustimmung zur Anteilsübertragung daher um einen Beschluss zur Änderung des Gesellschaftsvertrags im Sinne des § 6 (6). Die angesprochenen Änderungen wären allenfalls eine (mittelbare) Folge der Anteilsübertragung, während das Festhalten an dem Einstimmigkeitsprinzip für Beschlüsse zur Änderung des Gesellschaftsvertrags nach § 6 (6) seinem Sinn und Zweck nach ersichtlich auf Beschlüsse bezogen ist, durch die unmittelbar eine Änderung des Gesellschaftsvertrags herbeigeführt wird. Im Übrigen mag eine Anpassung des Gesellschaftsvertrags nach einer Übertragung der Gesellschaftsanteile der namentlich genannten Kommanditisten zwar aus redaktionellen Gründen zweckmäßig sein. Aus materiell-rechtlichen Gründen ist sie dagegen nicht erforderlich. Erfolgt eine redaktionelle Anpassung an die Anteilsübertragung nicht, so ist durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags, der nicht nur in § 10, sondern an verschiedenen weiteren Stellen eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen, auch der Kommanditisten, als zulässige Maßnahme in Betracht zieht, zu ermitteln, ob die Regelungen, in denen nach der bisherigen Fassung die Kommanditisten namentlich genannt werden, ihrem Sinn und Zweck nach auf den Erwerber des betreffenden Kommanditanteils anwendbar bleiben oder mit dem Ausscheiden des bisherigen Anteilsinhabers gegenstandslos werden sollen.

 

 

30

Dass die persönlich haftende Gesellschafterin, die in der Gesellschafterversammlung der GmbH & Co. KG über 80 von 100 Stimmen verfügt, ihren Gesellschaftsanteil auch gegen die Stimmen der beiden Kommanditisten abtreten kann, wenn für die Einwilligung der Gesellschafterversammlung nach § 10 (1), § 6 (5) die Mehrheit der vorhandenen Stimmen ausreicht, wie die Revisionserwiderung weiter zur Auslegung des Gesellschaftsvertrags anführt, trifft zu. Allein anhand des Vertragstextes kann aus der Stimmenverteilung jedoch nicht der von der Revisionserwiderung angeführte Schluss auf ein Einstimmigkeitserfordernis für die Zustimmung zu Anteilsübertragungen gezogen werden. Dass die Gesellschafter dieser Stimmenverteilung in der GmbH & Co. KG bei der Fassung des Gesellschaftsvertrags eine besondere Bedeutung beigemessen hätten, lässt sich nämlich nicht feststellen. Vielmehr stellen die abweichend von § 6 (5) ausdrücklich anders geregelten qualifizierten Mehrheitserfordernisse auf eine Mehrheit von 75 % der vorhandenen Stimmen ab, obwohl die persönlich haftende Gesellschafterin nicht nur über die einfache, sondern auch über die Mehrheit von 75 % der vorhandenen Stimmen verfügt.

 

 

31

Die Bedeutung der Stimmenverteilung in der GmbH & Co. KG hängt zudem im Ergebnis davon ab, wie die Komplementärin ihre Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung der GmbH & Co. KG ausübt und wie auf diese Stimmausübung Einfluss genommen werden kann. Ausweislich der Satzung der Komplementärin ist alleiniger Gegenstand ihres Unternehmens die Beteiligung an der GmbH & Co. KG. Beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags der GmbH & Co. KG waren, wie aus § 6 (10) des Gesellschaftsvertrags zu ersehen ist, der Kläger und der Beklagte zu 2 an der Komplementärin beteiligt. In dieser Vertragsbestimmung ist für den Fall, dass die beiden Kommanditisten ihre Beteiligung an der Komplementärin auf die Gesellschaft übertragen, geregelt, dass die Ausübung der Beteiligungsrechte, insbesondere die Ausübung des Stimmrechts, eines einstimmigen Beschlusses der Kommanditisten bedarf. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind nunmehr neben der GmbH & Co. KG, auf die die beiden Kommanditisten offensichtlich ihre Beteiligungen übertragen haben, vier weitere Gesellschafter mit jeweils 20 % der Geschäftsanteile an der Komplementärin beteiligt, die über ein Stammkapital von 180.000 € verfügt. Die vier weiteren Gesellschafter der Komplementärin halten ihre Geschäftsanteile nur, solange sie auch Mitglieder des Stiftungsrats der K. S. Familienstiftung mit Sitz in Z. /Schweiz sind, die vom Kläger und dem Beklagten zu 2 im Jahre 2000 gegründet worden ist. Diese Feststellungen zu den ursprünglichen Beteiligungsverhältnissen in der Komplementärin sprechen eher dafür, dass der Kläger und der Beklagte zu 1 jedenfalls beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags der GmbH & Co. KG davon ausgegangen sind, die Ausübung der Stimmrechte der Komplementärin in der GmbH & Co. KG in einem ausreichenden Maße beeinflussen zu können.

 

 

32

bb) Den sonstigen Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich kein von der dargelegten Auslegung des Vertragstextes abweichendes Auslegungsergebnis entnehmen. Insbesondere zur Entstehungsgeschichte der in Rede stehenden Vertragsbestimmungen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist daher der in der Revisionsbegründung in Bezug genommene Vortrag der Beklagten zur Entstehungsgeschichte der maßgeblichen Vertragsbestimmungen, insbesondere des § 10 (1) und den Regelungen zur Stimmenverteilung, zugrunde zu legen, wonach der Sinn und Zweck dieser auf einer Neufassung des Gesellschaftsvertrags beruhenden Bestimmungen darin bestanden habe, die für die beabsichtigte Überführung des Gesellschaftsvermögens in die Gemeinnützigkeit erforderlich werdenden Gesellschafterbeschlüsse auch ohne die Stimmen der Kommanditisten treffen zu können.

 

 

33

2. Nach den bisher getroffenen Feststellungen kann auch nicht angenommen werden, dass sich das angefochtene Urteil deshalb im Ergebnis als richtig darstellt, weil den angefochtenen Beschlüssen bei einer Prüfung auf der zweiten Stufe die materielle Legitimation fehlt und sie jedenfalls deshalb unwirksam sind.

 

 

34

a) Auf der Grundlage des der rechtlichen Beurteilung im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachenstoffs (§ 559 ZPO) können die beanstandeten Beschlussfassungen nicht als eine treuwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber der Minderheit angesehen werden. Soweit die Beschlussfassungen die Übertragung des Gesellschaftsanteils des Klägers auf die M. Stiftung E. betreffen, ist der Streit darüber, ob der Kläger zu dieser Übertragung verpflichtet ist, in einem anderen Verfahren anhängig. Sollte eine solche rechtliche Verpflichtung des Klägers zur Übertragung bestehen, kann der Zustimmungsbeschluss der Gesellschaftsversammlung schon aus diesem Grunde nicht als treuwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht gegenüber dem Kläger angesehen werden. Besteht eine solche Übertragungspflicht nicht, ist es allein der Entscheidung des Klägers überlassen, ob er seinen Gesellschaftsanteil auf die M. -Stiftung überträgt oder nicht. Der Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung beeinträchtigt ihn in diesem Fall nicht in der Wahrnehmung seiner Rechte aus seiner Gesellschafterstellung. Für die Übertragung des Gesellschaftsanteils des Beklagten zu 2 gilt Entsprechendes, wenn der Kläger verpflichtet sein sollte, seinen Gesellschaftsanteil auf die Stiftung zu übertragen. Sollte eine solche Verpflichtung nicht bestehen, lässt sich jedenfalls aufgrund der revisionsrechtlich zugrunde zu legenden tatsächlichen Feststellungen nicht erkennen, aus welchen Gründen sich eine Übertragung des Gesellschaftsanteils des Beklagten zu 2 auf die Stiftung, falls sie auch unabhängig von einer Übertragung des Gesellschaftsanteils des Klägers gleichwohl durchgeführt werden sollte, gegenüber dem Kläger als eine treuwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht darstellen sollte.

 

 

35

b) Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind gleichfalls auf der revisionsrechtlich zugrunde zu legenden tatsächlichen Beurteilungsgrundlage nicht ersichtlich. Insbesondere kann angesichts des Umstands, dass die Gesellschafter die Möglichkeit der Anteilsübertragung in § 10 des Gesellschaftsvertrags ausdrücklich vorgesehen und (nur) von der Einwilligung der Gesellschafterversammlung abhängig gemacht haben, nicht davon ausgegangen werden, dass die Übertragung der Gesellschaftsanteile auf die Stiftung nur mit Zustimmung des Klägers erfolgen darf.

 

 

36

IV. Die Sache ist unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil dem Senat eine abschließende Auslegung des Gesellschaftsvertrags anhand allein des Vertragstextes und der sonstigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht möglich und die Sache daher noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat in der wieder eröffneten Berufungsinstanz Gelegenheit, die insoweit gebotenen Feststellungen insbesondere unter Berücksichtigung des widerstreitenden Vortrags der Parteien zur Entstehungsgeschichte der in Rede stehenden Vertragsbestimmungen nachzuholen und sich gegebenenfalls auch mit dem Vortrag der Parteien zur materiellen Wirksamkeit der angefochtenen Beschlüsse zu befassen.

 

21.10.2014, II ZR 84 / 13
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FG Münster, Urteil vom 28.08.2014, 3 K 743 / 13

Tenor:

 

Unter Abänderung der Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2008 und 2009, sämtlich zuletzt vom 14.09.2012, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 08.02.2013 werden für den Feststellungszeitraum 2008 die Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf 118.406,81 Euro und die Einkünfte aus Vermietung Verpachtung auf 0 Euro sowie für den Feststellungszeitraum 2009 die Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf 67.435,87 Euro und die Einkünfte aus Vermietung Verpachtung auf 0 Euro gesondert und einheitlich festgestellt.

 

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

 

Die Revision wird zugelassen.

 

Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

 

 

Tatbestand

 

Streitig ist, ob die Klägerin auch nach Überführung der Anteile an der Komplementär-GmbH in ihr Gesamthandsvermögen noch gewerblich geprägt im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) ist.

 

I.

 

Die Klägerin ist eine Gesellschaft in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, deren Gegenstand die Vermögensverwaltung sowie die Verwaltung, Vermietung und Verpachtung von Immobilien, Grundstücken, Gewerbe- und Wohnbauten sowie sonstigen Gewerbeanlagen und deren An- und Verkauf für eigene Rechnung ist (§ 2 des Gesellschaftsvertrages, Blatt 49 der Vertragsakte). Sie wurde mit notarieller Urkunde vom 25.06.2007 (UR-Nr. des Notars O in L) unter der Firma N GmbH & Co. KG gegründet und in das Handelsregister B (HRA ) eingetragen. Persönlich haftende Gesellschafterin war die N Gesellschaft für Beteiligungsmanagement und Geschäftsführung mbH. Alleinige Kommanditistin war die N GmbH mit einem Kommanditanteil in Höhe von 500 Euro.

 

Mit Urkunde UR-Nr. des Notars O vom 29.07.2007 gründeten Frau T 2, Herr T 1 und Frau T 3 die E-GmbH mit Sitz in C.

 

Mit Urkunde UR-Nr. des Notars O vom 29.11.2007 erwarben Frau T 2, Herr T 1 und Frau T 3 die Kommanditanteile an der N -KG mit folgenden Beteiligungsverhältnissen:

 

T 2 69 %

 

T 1 21 %

 

T 3 10 %.

 

Den Geschäftsanteil an der N in Höhe von 25.000 Euro verkaufte die N GmbH an die vorgenannten Personen im gleichen Beteiligungsverhältnis. Der Geschäftsanteil wurde zu diesem Zweck in drei Geschäftsanteile (17.250 Euro, 5.250 Euro und 2.500 Euro) geteilt. Die E-GmbH trat der N-KG mit sofortiger Wirkung ohne festen Kapitalanteil bei. Die N schied mit sofortiger Wirkung aus, jedoch nicht, bevor die E-GmbH in das Handelsregister eingetragen worden war. Dies erfolgte am 05.02.2008.

 

In der gleichen Urkunde wurde eine Gesellschafterversammlung der N N-KG abgehalten. Die Firma der Gesellschaft wurde in U GmbH & Co. KG geändert. Der Sitz der Gesellschaft wurde nach C verlegt. Die Kommanditeinlage wurde unter Aufrechterhaltung der jeweils prozentualen Beteiligungen der Familienangehörigen T auf 1.000 Euro erhöht. Der Gesellschaftsvertrag wurde vollständig neu gefasst und als Anlage zu dieser Urkunde genommen (Blatt 17 ff. der Vertragsakte). Darin heißt es insbesondere:

 

㤠6

 

Geschäftsführung und Vertretung

 

Zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ist die persönlich haftende Gesellschafterin berechtigt und verpflichtet. Sie selbst ist von den einschränkenden Bestimmungen des § 181 BGB befreit.

 

§ 7

 

Wahrnehmung der Rechte an der Komplementärin

 

(Einheitsgesellschaft)

 

(1) Soweit es um die Wahrnehmung der Rechte aus oder an den der Gesellschaft gehörenden Geschäftsanteilen an der Komplementärin geht, ist die Komplementärin von der Geschäftsführung und Vertretung an sich selbst ausgeschlossen. Anstelle der persönlich haftenden Gesellschafterin sind die Kommanditisten zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaftsrechte an der Komplementärin nach Maßgabe der folgenden Absätze befugt.

 

(2) Die Kommanditisten üben ihre Gesellschaftsrechte an der Komplementärin aus, indem sie über die jeweilige Maßnahme Beschluss fassen. Die Ausübung des Beschlusses erfolgt durch einen oder mehrere von der Kommanditistenversammlung beauftragte Kommanditisten im Namen der Gesellschaft. Zum Zweck der Ausführung der Beschlüsse der Kommanditistenversammlung wird jedem Kommanditist hiermit Vollmacht zur Vertretung der Gesellschaft erteilt, von der jedoch nur nach Maßgabe des Beschlusses der Kommanditistenversammlung Gebrauch gemacht werden darf. Alle Kommanditisten werden insoweit von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

 

(3) Die Kommanditisten fassen ihre Beschlüsse in der Kommanditistenversammlung. Die Kommanditistenversammlung findet am Sitz der Gesellschaft statt. Für ihre Einberufung, ihre Beschlussfähigkeit, die Vertretung durch Dritte, die Beschlussfassung und die Protokollierung der gefassten Beschlüsse gilt der § 9 „Gesellschafterversammlung“ dieses Gesellschaftsvertrages entsprechend.

 

(4) Beschlüsse der Kommanditisten werden grundsätzlich mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Folgende Beschlüsse bedürfen eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses aller vorhandenen Stimmen:

 

– Erteilung von Weisungen an die Geschäftsführung der Komplementärin, soweit es um die Unternehmensführung der KG geht,

 

– Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern der Komplementärin,

 

– Änderung der Satzung der Komplementärin,

 

– Verfügung über Geschäftsanteile der Komplementärin,

 

– Auflösung der Komplementärin.

 

Die Stimmrechtsverteilung erfolgt abweichend von der kapitalmäßigen Beteiligung der Gesellschafter nach folgendem Verteilungsschlüssel, wonach der Gründungsgesellschafterin T 2 vier Stimmen, dem Gründungsgesellschafter T 1 zwei Stimmen, der Gründungsgesellschafterin T 3 sowie weiteren hinzutretenden Neu-Gesellschaftern jeweils eine Stimme zustehen.

 

(5) Ein Kommanditist hat in der Kommanditistenversammlung kein Stimmrecht, wenn

 

– er entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll,

 

– er ganz oder teilweise vom Wettbewerbsverbot befreit werden soll,

 

– ein Rechtsgeschäft mit ihm vorgenommen oder ein Rechtsstreit gegen ihn eingeleitet oder beendet werden soll,

 

– es um seine Abberufung als Geschäftsführer der Komplementärin geht oder

 

– der Gesellschafter oder dessen Privatgläubiger der Gesellschaft gekündigt hat.

 

(6) Solange Frau T 2 Gesellschafterin der Gesellschaft ist, steht ihr als nicht übertragbares und nicht vererbliches gesellschaftsrechtliches Sonderrecht bei allen Beschlussfassungen der Kommanditistenversammlung das Recht zu, bei Stimmengleichheit („Pattsituation“) mit ihrem Stimmrecht im Wege eines Stichentscheides eine Entscheidung der Kommanditistenversammlung herbeizuführen. Nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft steht dieses Sonderrecht des Stich-Entscheids ihrem Sohn T 1 zu. Nach dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft entfällt das Sonderrecht ersatzlos.

 

§ 9

 

Gesellschafterversammlung

 

 

(8) Zur Wirksamkeit der Beschlüsse ist eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügend …

 

Die Stimmrechtsverteilung erfolgt abweichend von der kapitalmäßigen Beteiligung der Gesellschafter nach folgendem Verteilungsschlüssel, wonach der Gründungsgesellschafterin T 2 vier Stimmen, dem Gründungsgesellschafter T 1 zwei Stimmen, der Gründungsgesellschafterin T 3 zwei Stimmen sowie weiteren hinzutretenden Neu-Gesellschaftern jeweils eine Stimme zustehen.

 

(9) Beschlüsse über nachfolgend aufgeführte Maßnahmen bedürfen eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses:

 

 

(7, richtig: 10) Solange Frau T 2 Gesellschafterin der Gesellschaft ist, steht ihr als nicht übertragbares und nicht vererbliches gesellschaftsrechtliches Sonderrecht bei allen Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung das Recht zu, bei Stimmengleichheit („Pattsituation“) mit ihrem Stimmrecht im Wege eines Stichentscheides eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung herbeizuführen. …“

 

Mit der Urkunde UR-Nr. des Notars O vom 29.11.2007 brachten Frau T 2, Herr T 1 und Frau T 3 ihren privaten Grundbesitz in die Klägerin ein. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vertrag (Blatt 91 ff. der Vertragsakte) Bezug genommen.

 

Mit notarieller Urkunde UR-Nr. vom 29.11.2007 wurden folgende Schenkungen von Teil-Kommanditanteilen an der Klägerin im Wege der vorweggenommenen Erbfolge unter Nießbrauchsvorbehalt vereinbart:

 

– Frau T 2 an Herrn T 1: 39 %;

 

– Herr T 1 an T 4 (geboren 00.00.1995): 9 %;

 

– Frau T 3 an T 4: 19 %.

 

Frau T 4 ist die gemeinsame Tochter der Eheleute T 1 und T 3.

 

Neben dem Haftkapital sollten auch sämtliche anderen Gesellschafterkonten in der entsprechenden Quote übertragen werden. Die Schenkungen und entsprechenden Übertragungen sollten mit sofortiger Wirkung erfolgen.

 

In § 3 des Vertrages war der Nießbrauch als Vorbehaltsnießbrauch geregelt. Er sollte lebenslänglich und unentgeltlich sein, mit sofortiger Wirkung und nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen gelten. Den Nießbrauchern gebühren die während des Nießbrauchs auf die Beteiligung entfallenden Gewinnanteile. Die mit den Beteiligungen verbundenen Mitgliedschaftsrechte, insbesondere die Stimmrechte, stehen den jeweiligen Beschenkten zu. Sie verpflichten sich alles zu unterlassen, was die Beteiligung als solche beeinträchtigen oder vereiteln könnte. Das Nießbrauchrecht sollte aufschiebend bedingt auf den Tod des berechtigten Nießbrauchers inhaltsgleich auch dessen Ehegatten eingeräumt werden.

 

Mit Urkunde UR-Nr. des Notars O vom 29.11.2007 übertrugen Frau T 2, Herr T 1 und Frau T 3 ihre jeweiligen Geschäftsanteile an der E-GmbH im Wege der Sacheinlage auf die Klägerin. Die Übertragung und Abtretung erfolgten mit sofortiger Wirkung, aber nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Zugleich wurde beschlossen, die drei Geschäftsanteile wieder zu einem Geschäftsanteil im Nennwert von 25.000 Euro zusammenzulegen.

 

Am 06.12.2007 führte die U GmbH & Co. KG eine außergewöhnliche Gesellschafterversammlung durch (Blatt 117 f. der Vertragsakte). Hierin wurde beschlossen, dass die Einbringung der Grundstücke A-Straße 1, P, und B-Straße 2, G, gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten nicht dem übereinstimmenden Willen der Beteiligten entsprochen habe. Beide Grundbesitzungen hätten ohne Gegenleistung auf die Gesellschaft als verdeckte Einlage übertragen werden sollen. Dies werde nunmehr korrigiert.

 

Der Ergänzungspfleger erteilte am 11.02.2009 seine Zustimmung zu dem Vertrag UR-Nr. betreffend Frau T 4.

 

Insgesamt beliefen sich die Beteiligungen zum Abschluss der Rechtsveränderungen auf

 

T 2 30 %

 

T 1 41 %

 

T 3 1 %

 

T 4 28 %.

 

II.

 

Für die Streitjahre 2008 und 2009 stellte der Beklagte die Gewinne erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung als gewerbliche Einkünfte gesondert und einheitlich fest.

 

In den Jahren 2011 und 2012 führte der Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung durch. Der Prüfer gelangte zu der Auffassung, dass ab dem 05.02.2008 bei der Klägerin nicht mehr die Voraussetzungen einer gewerblichen Prägung im Sinne von § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG erfüllt seien. Ausdrücklich sei gesellschaftsvertraglich geregelt, dass die Geschäfte der Klägerin auch von ihren Kommanditisten geführt würden. Dies führe mit Wirkung vom 05.02.2008 zu einer Betriebsaufgabe. Entsprechende Aufgabegewinne bezüglich des Immobilienbesitzes seien zu erfassen. Die folgenden Einkünfte seien als solche aus Vermietung und Verpachtung zu qualifizieren. Wegen der Einzelheiten wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 25.06.2012 (s. Bp-Akte) verwiesen.

 

Der Beklagte schloss sich dieser Auffassung an und erließ am 21.08.2012, geändert am 14.09.2012 für beide Streitjahre geänderte Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Einkünften, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird.

 

Hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein, den der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 08.02.2013 als unbegründet zurückwies. Er vertrat weiterhin die Auffassung, dass mit den Eintragungen im Handelsregister vom 05.02.2008 die gewerbliche Prägung der Klägerin entfallen sei. Nach den Feststellungen der Betriebsprüfung seien nunmehr aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelungen auch die Kommanditisten zur Geschäftsführung in der KG befugt. Darin liege eine Betriebsaufgabe im Sinne des § 16 Abs. 3 EStG. Dies ergebe sich aus den Regelungen in §§ 6 und 7 des Gesellschaftsvertrages. Ab diesem Zeitpunkt erziele die Klägerin Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des § 21 EStG. Der festgestellte Aufgabegewinn sei der Höhe nach nicht zu beanstanden.

 

Mit der Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Anerkennung der gewerblichen Prägung vor Gericht. Sie wiederholt und vertieft ihr außergerichtliches Vorbringen: Es seien nicht die zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter im Handelsregister eingetragen worden, sondern die E-GmbH. Nur diese könne im Außenverhältnis alle Angelegenheiten für die Klägerin regeln. Darauf allein komme es nach Sinn und Zweck der Regelung an. Nach einhelliger gesellschaftsrechtlicher Meinung sei bei der Einheits-GmbH & Co. KG zu beachten, dass die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die Gesellschafterrechte der GmbH & Co. KG in der Gesellschafterversammlung der GmbH & Co. KG nicht wirksam ausüben könnten. § 7 des Gesellschaftsvertrages regele somit etwas, was ohnehin schon selbstverständlich sei. Die gewählte Formulierung entspreche gängiger Praxis der Vertragsgestaltung. Auch die Finanzverwaltung gehe von diesen Grundsätzen aus (R 15.8 Abs. 6 Satz 5 EStR). Es sei aber nur ein Aufgabegewinn in Höhe von X Euro statt der von der Finanzverwaltung angesetzten X Euro zu berücksichtigen, wenn man der Auffassung des Beklagten folgen wolle. Dies folge aus der unterschiedlichen Bewertung des fraglichen Grundbesitzes.

 

Die Klägerin beantragt,

 

 

unter Abänderung der Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2008 und 2009, sämtlich zuletzt vom 14.09.2012, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 08.02.2013 für den Feststellungszeitraum 2008 die Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf 118.406,81 Euro und die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung auf 0 Euro sowie für den Feststellungszeitraum 2009 die Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf 67.435,87 Euro und die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung auf 0 Euro gesondert und einheitlich festzustellen,

 

hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

 

Der Beklagte beantragt,

 

 

die Klage abzuweisen,

 

hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

 

Er verweist im Wesentlichen auf die Einspruchsentscheidung. Insbesondere macht er geltend, Rechtsfolge der Beteiligung von Kommanditisten an der Geschäftsführung der Personengesellschaft sei in jedem Fall, dass die gewerbliche Prägung entfalle.

 

Der Senat hat am 28.08.2014 mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

 

 

Entscheidungsgründe

 

Die Klage ist zulässig und begründet.

 

Die angefochtenen Bescheide in Gestalt der Einspruchsentscheidung sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung – FGO). Der Beklagte ist zu Unrecht vom Wegfall einer gewerblichen Prägung der Klägerin mit Wirkung ab 05.02.2008 mit der Folge einer Betriebsaufgabe ausgegangen.

 

1. Es ist zwischen den Beteiligten außer Streit, dass die Klägerin keine originär gewerblichen Einkünfte im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 EStG erzielt. Ihr Gesellschaftszweck erschöpft sich in der Vermögensverwaltung.

 

2. Die Klägerin ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG. Danach gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind.

 

Die Einkünfteerzielungsabsicht ist ersichtlich und zu Recht zwischen den Beteiligten außer Streit. Persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin ist ausweislich der Vertragswerke in Übereinstimmung mit den Handelsregistereintragungen die E-GmbH, mithin eine Kapitalgesellschaft.

 

Nur diese ist auch zur Geschäftsführung befugt. Dies ergibt sich aus § 6 des Gesellschaftsvertrages. Danach ist zur Vertretung und zur Geschäftsführung der Klägerin die persönlich haftende Gesellschafterin berechtigt und verpflichtet, d. h. die E-GmbH.

 

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann bzgl. der Geschäftsführung nicht auf das Außenverhältnis abgestellt werden. Insoweit ist immer die E-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin zur Vertretung berechtigt und verpflichtet. Die Geschäftsführungsbefugnis i. S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG richtet den Blick vielmehr auf das Innenverhältnis. So können abweichend vom Regelstatut Kommanditisten Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt werden (vgl. Reiß in Kirchhof, EStG, 2014, § 15 Rz 141 mit weiteren Nachweisen). Diese Regelung des Gesellschaftsvertrages führt zur Annahme einer organschaftlichen Befugnis zur Geschäftsführung, was nicht zu beanstanden ist (BFH, Urteil vom 23.02.2011 I R 52/10, BFH/NV 2011, 1354).

 

Es bedarf aber nicht derartiger Konstruktionen, wie sie die Klägerin diskutiert hat, da entgegen der Auffassung des Beklagten § 7 des Gesellschaftsvertrages an der grundsätzlichen Geschäftsführungsbefugnis der E-GmbH innerhalb der Klägerin nichts ändert. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut von Überschrift und Inhalt trifft § 7 des Gesellschaftsvertrages nur Sonderregelungen für den Fall, der insbesondere wegen der § 47 Abs. 4 und § 46 Nr. 5 des GmbH-Gesetzes gerade bei der Einheitsgesellschaft problematisch ist, nämlich der Wahrnehmung der Rechte an der Komplementärin, wie sein Abs. 1 auch klar zum Ausdruck bringt.

 

Erfasst sind von dieser Klausel allein die Beschlüsse, die die Geschäftsführung in der GmbH betreffen. § 7 des Gesellschaftsvertrages hat nach Auffassung des Senats allein die Funktion, die Willensbildung in der GmbH auch in dem für eine Einheits-GmbH & Co. KG typischen Konfliktfall zu organisieren und einen ordentlichen Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten. Diese Willensbildung führt nicht zur Geschäftsführung der Kommanditisten in der KG – diese bleibt weiterhin bei der E-GmbH -, vielmehr setzt die GmbH den nach § 7 des Gesellschaftsvertrages gebildeten Willen in der KG geschäftsführend um. Werden solche Regelungen nicht getroffen, könnte die GmbH & Co. KG handlungsunfähig werden oder die gerichtliche Durchsetzung von Beschlüssen notwendig werden, die zu nicht mehr kalkulierbaren Situationen für die Gesellschaft führen können (vgl. BFH, Urteil vom 16.07.2007 II ZR 109/06, DB 2007, 1916 mit Anmerkungen von Gehrlein, BB 2007, 1515 [BVerfG 30.05.2007 – 1 BvR 390/04]; Kort, EWiR 2007, 689 [BGH 16.07.2007 – II ZR 109/06]; Werner, GmbHR 2007, 1035; s. auch Carlé, GmbHR 2001, 100; Werner, DStR 2006, 706; Karsten Schmidt, Festschrift Westermann, 2008, S. 1425). Die Ersatzzuständigkeit der Kommanditisten verhindert also für eine Einheits-GmbH & Co. KG im Ergebnis nicht hinnehmbare Komplikationen.

 

Hier bestehen Parallelen zu einem ebenfalls denkbaren gesonderten, aber personenidentischen Gesellschafterausschuss der Kommanditisten. § 7 des Gesellschaftsvertrages kann auch als in das KG-Vertragswerk hineingezogene Satzungsbestimmung der Komplementärin verstanden werden. Diese Regelung ist nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf die Klägerin übertragbar. Für diese bleibt es bei der allgemeinen Regelung des § 6 des Gesellschaftsvertrages. Die von dem Beklagten aufgeworfenen Probleme stellen sich nach Überzeugung und Auslegung des Senats nicht. Der Senat kann sich für diese Sach- und Rechtslage nicht der Auffassung des Beklagten anschließen, dass als angemessen und rechtlich einwandfrei lediglich eine gesellschaftsvertragliche Vollmachtserteilung an die Kommanditisten angesehen werden könnte. § 9 des Gesellschaftsvertrages führt zu keiner anderen Beurteilung.

 

3. Daraus folgt, dass eine Betriebsaufgabe gemäß § 16 Abs. 3 EStG nicht vorliegt und in der Folgezeit weiterhin gewerbliche Einkünfte anfallen. Diese sind entsprechend dem Antrag der Klägerin, der mangels anderweitiger materieller Feststellungen des Betriebsprüfers zutreffend auf die Wiederherstellung der Bescheidlage vor der Betriebsprüfung hinausläuft, gesondert und einheitlich festzustellen. Die Zuweisung der Gewinne auf die Feststellungsbeteiligten ist nicht streitig.

 

Eine Bewertungsfrage bzgl. des Immobilienbesitzes stellt sich bei dieser Sach- und Rechtslage nicht.

 

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 151 Abs. 3, § 155 FGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

 

Die Revision ist im Hinblick auf die Anwendung des § 15 Abs. 3 Satz 2 EStG auf gesellschaftsvertragliche Regelungen der vorliegenden Art unter besonderer Berücksichtigung der Besonderheiten einer Einheitsgesellschaft gem. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Rechtsfortbildung zuzulassen.

 

28.08.2014, 3 K 743 / 13
Fundstelle
FuS Ausgabe 4 / 2015, S. 155

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BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 216 / 13

Tenor:

 

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. Mai 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

 

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

 

1 Die Klägerin war Gesellschafterin der beklagten GmbH mit einem Anteil von 49,6% und bis zur Niederlegung des Amts am 28. Juni 2010 auch Geschäftsführerin. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten stellte am 14. Dezember 2010 und erneut am 30. Dezember 2010 durch Beschluss fest, dass in der Person der Klägerin wichtige Gründe vorlägen, die dazu berechtigten, sie auszuschließen (TOP 1.1.), und beschloss ihren Ausschluss nebst der Feststellung, dass nach § 10 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags kein Abfindungsentgelt geschuldet sei, hilfsweise, dass das Abfindungsentgelt nur nach Maßnahme eines Gerichtsurteils geschuldet sei, mit dem die im Ausschluss des Abfindungsanspruchs liegende Vertragsstrafe herabgesetzt werde (TOP 1.2.). Zum Vollzug der Ausschließung wurde die Einziehung ihres Geschäftsanteils beschlossen, die ohne Rücksicht auf das Bestehen eines Abfindungsanspruchs sofort wirksam sein sollte, sowie vorsorglich die Schaffung einer Rücklage (TOP 1.4./1.5.).

2 Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält unter anderen folgende Regelungen:

 

§ 7 Einziehung und Ausschließung

 

1.

 

Der Geschäftsanteil eines Gesellschafters kann durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit eingezogen werden ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters,

 

a) wenn in der Person des Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegt, der seine Ausschließung aus der Gesellschaft rechtfertigen würde ( § 140 HGB ) …

 

2.

 

Hat der Gesellschafter die Interessen der Gesellschaft grob verletzt, so erfolgt die Einziehung ohne Entgelt. In allen anderen Fällen gegen Entgelt (vgl. § 10 dieses Vertrages).

 

Sollte im Falle der Einziehung wegen grober Pflichtverletzung rechtlich ein Entgelt zwingend vorgeschrieben sein, so ist dieses so niedrig wie möglich zu bemessen.

 

§ 10 Vergütung von Geschäftsanteilen

 

1.

 

Mit Ausnahme der Einziehung wegen grober Pflichtverletzung hat in den Fällen der Übertragung, Einziehung oder des Erwerbs von Geschäftsanteilen nach den §§ 7 – 9 dieses Vertrags der ausscheidende Gesellschafter Anspruch auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens. Die Höhe dieses Auseinandersetzungsguthabens errechnet sich nach Maßgabe der jeweils geltenden steuerlichen Vorschriften des Bewertungsgesetzes für die Anteilsbewertung von GmbH-Anteilen …

 

2.

 

Das Auseinandersetzungsguthaben ist innerhalb von fünf Jahren beginnend sechs Monate nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens, in gleichen, halbjährlich fälligen Raten auszubezahlen.

 

3 Die Klägerin hat gegen die genannten Beschlüsse Anfechtungsklage erhoben.

4 Die Klage hatte vor dem Landgericht Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass die Beschlüsse zu 1.2. nichtig seien, soweit sie die Feststellungen enthalten, dass nach § 10 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ein Abfindungsentgelt nicht geschuldet sei bzw. (hilfsweise) dass das Abfindungsentgelt nur nach Maßgabe eines Gerichtsurteils geschuldet sei, mit welchem die im Ausschluss des Abfindungsanspruchs liegende Vertragsstrafe herabgesetzt werde. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe

 

5 Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Über die Revision der Beklagten ist, obwohl die Klägerin im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten war, durch streitiges Endurteil (unechtes Versäumnisurteil), nicht durch Versäumnisurteil, zu entscheiden, da sich die Revision auf der Grundlage des von dem Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2013 – II ZR 118/11 , ZIP 2013, 1174 Rn. 5; Urteil vom 12. Juli 2011 – II ZR 28/10 , BGHZ 190, 242 Rn. 6 ; Urteil vom 13. März 1997 – I ZR 215/94 , NJW 1998, 156, 157; Urteil vom 10. Februar 1993 – XII ZR 239/91 , NJW 1993, 1788).

6 I. Das Berufungsgericht (OLG Karlsruhe, ZIP 2013, 1958 [OLG Karlsruhe 17.05.2013 – 7 U 57/12] ) hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt, der vollständige Abfindungsausschluss sei wegen Verstoßes gegen § 138 BGB beziehungsweise § 241 Nr. 4 AktG unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Knebelung von Anfang an nichtig. Der Klägerin würden ungerechtfertigterweise erworbene Vermögenspositionen entzogen, ihre persönliche und wirtschaftliche Freiheit werde erheblich beeinträchtigt, weil die Beschränkung, hier der Ausschluss der Abfindung, vollkommen außer Verhältnis zu den Beschränkungen stehe, die erforderlich seien, um im Interesse der verbleibenden Gesellschafter den Fortbestand der Gesellschaft und die Fortführung des Unternehmens zu sichern. § 7 Nr. 2 GV könne auch nicht in ein Vertragsstrafeversprechen in Form einer Verfallklausel umgedeutet werden. Beide Rechtsinstitute verfolgten unterschiedliche Zwecke. Die Vertragsstrafe diene als Druckmittel zur Erzwingung vertragsgerechten Verhaltens und setze ein Verschulden des Vertragsstrafenschuldners voraus, die Einziehung sei unabhängig von einem Verschulden des Gesellschafters möglich und diene dazu, die Gesellschaft davor zu schützen, dass ihr Vermögen zur Unzeit durch Abfindungsansprüche ausgehöhlt werde. Im Übrigen würde auch bei einer Umdeutung die sittenwidrige Knebelung durch einen ungerechtfertigten Entzug miterarbeiteter Vermögenswerte erhalten bleiben. Die Umdeutung für schuldhafte Verstöße hätte außerdem die Wirkung einer geltungserhaltenden Reduktion, die § 241 Nr. 4 AktG beziehungsweise § 138 BGB zuwiderlaufe.

7 II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Der Beschluss zu TOP 1.2., der feststellt, dass nach § 10 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags kein Abfindungsentgelt geschuldet sei, ist nach § 241 Nr. 4 AktG nichtig, weil der in der Satzung bestimmte Abfindungsausschluss sittenwidrig und nichtig ist.

8 1. Ein Beschluss, mit dem eine Feststellung getroffen wurde, ist mit der Nichtigkeitsfeststellungsklage entsprechend § 249 AktG überprüfbar. In die Kompetenz der Gesellschafterversammlung einer GmbH fallen grundsätzlich auch satzungsauslegende Beschlüsse, mit denen über die Satzungskonformität bestimmter Maßnahmen entschieden werden soll. Sie sind – wie sonstige Gesellschafterbeschlüsse – auf Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage eines Gesellschafters entsprechend §§ 246 , 249 AktG gerichtlich überprüfbar ( BGH, Urteil vom 25. November 2002 – II ZR 69/01 , ZIP 2003, 116, 118). Der Beschluss zu TOP 1.2., in dem festgestellt wurde, dass entsprechend einer Satzungsregelung kein Abfindungsentgelt geschuldet sei, hatte regelnden Charakter und war nicht nur eine unverbindliche Meinungsäußerung. Damit sollte darüber entschieden werden, ob die Klägerin ein Abfindungsentgelt erhalten sollte oder ein Fall der groben Pflichtverletzung vorlag, der nach § 7 Abs. 2 GV den Ausschluss einer Abfindung zur Folge hatte.

9 2. Der Gesellschafterbeschluss verstößt durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten und ist entsprechend § 241 Nr. 4 AktG nichtig.

10 a) Der Beschluss knüpft zwar an eine Satzungsregelung, nämlich § 7 Nr. 2 GV, an. Da der Abfindungsausschluss in der Satzung aber inhaltlich sittenwidrig und nichtig ist, findet der darauf beruhende Beschluss über den konkreten Abfindungsausschluss nicht nur keine wirksame Grundlage in der Satzung, sondern ist seinerseits inhaltlich sittenwidrig und nichtig.

11 b) Der Abfindungsausschluss in § 7 Nr. 2 GV bei einer groben Verletzung der Interessen der Gesellschaft ist sittenwidrig und damit nichtig. Eine sittenwidrige Abfindungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist entsprechend § 241 Nr. 4 AktG nichtig, weil sie inhaltlich gegen die guten Sitten verstößt ( BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 – II ZR 58/91 , BGHZ 116, 359, 368 ). Das ist bei dem in § 7 Abs. 2 GV vorgesehenen Ausschluss einer Abfindung bei grober Interessenverletzung, die in § 10 Abs. 1 GV einer groben Pflichtverletzung gleichgestellt wird, der Fall.

12 aa) Das Recht eines Gesellschafters, bei Ausscheiden aus der Gesellschaft eine Abfindung zu erhalten, gehört zu seinen Grundmitgliedsrechten ( BGH, Urteil vom 27. September 2011 – II ZR 279/09 , ZIP 2011, 2357 Rn. 8). Ein gesellschaftsvertraglicher Abfindungsausschluss ist grundsätzlich sittenwidrig im Sinn von § 138 Abs. 1 BGB und nur in Ausnahmefällen zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1997 – II ZR 81/96 , BGHZ 135, 387, 390 ). Der Gesellschafter hat durch Kapitaleinsatz und ggf. Mitarbeit zu dem im Wert seines Geschäftsanteils repräsentierten Gesellschaftsvermögen beigetragen. Die Gesellschafterstellung darf dann nicht ohne Wertausgleich verloren gehen. Der Abfindungsausschluss kann für den Gesellschafter, der Vermögen und Arbeitskraft in die Gesellschaft eingebracht hat, existenzgefährdend sein und beeinträchtigt seine wirtschaftliche Freiheit.

13 Ausnahmefälle, in denen eine Abfindung ausgeschlossen sein kann, sind die Verfolgung eines ideellen Zwecks durch die Gesellschaft ( BGH, Urteil vom 2. Juni 1997 – II ZR 81/96 , BGHZ 135, 387, 390 [GbR]), Abfindungsklauseln auf den Todesfall ( BGH, Urteil vom 20. Dezember 1976 – II ZR 115/75 , WM 1977, 192, 193; Urteil vom 14. Juli 1971 – III ZR 91/70 , WM 1971, 1338 f. [GbR]; Urteil vom 22. November 1956 – II ZR 222/55 , BGHZ 22, 186, 194 f. [OHG]) oder auf Zeit abgeschlossene Mitarbeiter- oder Managerbeteiligungen ohne Kapitaleinsatz ( BGH, Urteil vom 19. September 2005 – II ZR 342/03 , BGHZ 164, 107, 115 f. ; Urteil vom 19. September 2005 – II ZR 173/04 , BGHZ 164, 98, 104 ). In diesen Ausnahmefällen besteht ein sachlicher Grund für den Ausschluss der Abfindung darin, dass die ausscheidenden Gesellschafter kein Kapital eingesetzt haben oder bei der Verfolgung eines ideellen Ziels von vorneherein auf eine Vermehrung des eigenen Vermögens zugunsten des uneigennützigen Zwecken gewidmeten Gesellschaftsvermögens verzichtet haben.

14 Ob auch der Abfindungsausschluss bei der Einziehung wegen pflichtwidrigen Verhaltens oder hier wegen eines Verstoßes gegen die Treuepflicht zu diesen Ausnahmefällen zählt, ist umstritten. In der Literatur wird ein solcher Abfindungsausschluss bei der Einziehung aus wichtigem Grund als Vertragsstrafe in der Form einer Verfallklausel für zulässig erachtet (Ulmer/Ulmer, GmbHG, § 34 Rn. 104 m.w.N.; Michalski/Sosnitza, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 66; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 34 Rn. 70; Bork/Schäfer/Thiessen, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 82; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band I Teil 1, 1977, S.180; Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973, S. 406; Geßler, GmbHR 1984, 29, 35). Der Betroffene könne nach § 343 BGB die Herabsetzung auf einen angemessenen Betrag bzw. (beim Ausschluss) die Gewährung einer Teilabfindung wegen Unverhältnismäßigkeit der Verfallklausel verlangen. Andere dagegen halten eine derartige Abfindungsbeschränkung für unzulässig und lassen eine Abfindungsbeschränkung nur zu, wenn sie erforderlich ist, um im Interesse der verbleibenden Gesellschafter den Fortbestand der Gesellschaft und die Fortführung des Unternehmens zu sichern (T. Fleischer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 34 GmbHG Rn. 19; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 34a; Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rn. 58; Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 34 Rn. 59; MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rn. 222; Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 159 f.; Röhricht, AcP 189 [1989], 386, 394; Behnke, NZG 1999, 112, 113). In der Rechtsprechung wurde eine dem Wert der Beteiligung nicht voll entsprechende Abfindung bei der Einziehung aus wichtigem Grund gelegentlich als „eine Art Vertragsstrafe“ angesehen ( BGH, Beschluss vom 29. September 1983 – III ZR 213/82 , WM 1983, 1207, 1208; gegen einen Vertragsstrafencharakter der Abfindungsbegrenzung aber BGH, Urteil vom 19. September 1977 – II ZR 11/76 , WM 1977, 1276, 1277 f.).

15 bb) Eine Bestimmung in der Satzung einer GmbH, nach der im Fall einer (groben) Verletzung der Interessen der Gesellschaft oder der Pflichten des Gesellschafters keine Abfindung zu leisten ist, ist als Abfindungsausschluss sittenwidrig und nicht grundsätzlich als Vertragsstrafe zulässig. Ein sachlicher Grund dafür, eine Abfindung allein aufgrund einer (groben) Pflichtverletzung auszuschließen, fehlt. Der Abfindungsausschluss führt insbesondere zu der unangemessenen Rechtsfolge, dass dem Gesellschafter wegen einer – unter Umständen – einzigen (groben) Pflichtverletzung der Wert seiner Mitarbeit und seines Kapitaleinsatzes entschädigungslos entzogen werden kann.

16 Eine Beschränkung oder ein Ausschluss der Abfindung soll in der Regel dem Bestandsschutz der Gesellschaft dienen ( BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 – II ZR 58/91 , BGHZ 116, 359, 368 ) und hat keinen Vertragsstrafencharakter. Auch der Abfindungsausschluss im Fall einer (groben) Pflichtverletzung des Gesellschafters erfüllt üblicherweise nicht die Zwecke einer Vertragsstrafe. Eine Vertragsstrafe soll als Druckmittel zur ordnungsgemäßen Leistung anhalten oder einen Schadensersatzanspruch pauschalieren ( BGH, Urteil vom 23. Juni 1988 – VII ZR 117/87 , BGHZ 105, 24, 27 ; Urteil vom 18. November 1982 – VII ZR 305/81 , BGHZ 85, 305, 312 f. ; Urteil vom 27. November 1974 – VIII ZR 9/73 , BGHZ 63, 256, 259 f. ). Als Pauschalierung eines Schadensersatzanspruches ist eine Regelung mit vollständigem Abfindungsausschluss zu undifferenziert, zumal wenn jeder Bezug zu einem möglicherweise eingetretenen Schaden fehlt. Eine (grobe) Pflichtverletzung des Gesellschafters führt auch nicht immer zu einem Schaden der Gesellschaft.

17 Ein vollständiger Abfindungsausschluss ist nicht besonders geeignet, um den Gesellschafter zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten. Dem betroffenen Gesellschafter droht bei pflichtwidrigem Verhalten bereits der Verlust seiner Stellung als Gesellschafter und damit der Verlust künftiger Einnahmen. Wenn der Gesellschafter in der Gesellschaft tätig ist, ist mit dem Verlust der Gesellschafterstellung auch der Verlust der regelmäßigen Einnahmequelle verbunden. Der Ausschluss eines Abfindungsentgelts bietet dann darüber hinaus keinen erheblichen zusätzlichen Anreiz für ein pflichtgemäßes Verhalten. Da er an die Einziehung oder den Ausschluss anknüpft, dient er eher der zusätzlichen Sanktionierung des in der Vergangenheit liegenden Verhaltens als dazu, den Gesellschafter zur Erfüllung der Pflichten anzuhalten.

18 Gegen die Einordnung eines Abfindungsausschlusses im Fall einer (groben) Pflichtverletzung als Vertragsstrafe spricht auch, dass in jedem Einzelfall die Verhältnismäßigkeit der „Strafe“ überprüft werden müsste, ohne dass dafür praktisch handhabbare Maßstäbe bestehen. Der vollständige Ausschluss ist – wie hier – jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn die Gesellschaft durch das Verhalten des Gesellschafters nicht in Existenznot geraten ist und den verbleibenden Gesellschaftern trotz der Pflichtverletzung ein nicht unerheblicher Wert zuwächst. Ist die Gesellschaft in Existenznot geraten, ist regelmäßig schon der Verkehrswert des Geschäftsanteils gering, so dass es eines vollständigen Abfindungsausschlusses zur Rettung der Gesellschaft nicht bedarf. Wenn der Gesellschafter, der ausgeschlossen werden soll oder dessen Anteil zwangsweise eingezogen werden soll, die Gesellschaft darüber hinaus durch sein Verhalten, das dem Ausschluss oder der Einziehung zugrunde liegt, geschädigt hat, kann der Schaden konkret berechnet und ihm entgegengehalten werden. Die Verwirkung einer Vertragsstrafe setzt schließlich darüber hinaus Verschulden des Ausgeschlossenen voraus, das bei einer Pflichtverletzung oder einem groben Verstoß gegen die Interessen der Gesellschaft nicht vorliegen muss.

19 cc) § 7 Nr. 2 GV ist nicht dahin auszulegen, dass eine Vertragsstrafenregelung für ein bestimmtes pflichtwidriges Verhalten getroffen ist, die über den (sittenwidrigen) Ausschluss der Abfindung bei einer (groben) Pflichtverletzung hinausgeht. Dafür könnte neben der Voraussetzung einer groben Verletzung der Gesellschaftsinteressen für den Abfindungsausschluss allenfalls die räumliche Trennung von der Abfindungsregelung in § 10 GV sprechen, die mit dem Bezug auf die steuerlichen Bewertungsgesetze eine weitere Abfindungsbeschränkung enthält. Für eine pauschalierende Schadensersatzregelung fehlt jeder Bezug zu einem Schaden. Eine besondere Anreizfunktion zu einem pflichtgemäßen Verhalten fehlt der Regelung ebenfalls. Mit der groben Verletzung der Interessen der Gesellschaft enthält sie eine unbestimmte und ausfüllungsbedürftige Tatbestandsvoraussetzung, die sich von der Pflichtverletzung, für die bereits der Ausschluss aus der Gesellschaft droht, nur schwer unterscheiden lässt, so dass der Gesellschafter nicht sicher einschätzen kann, in welchen Fällen er die „Strafe“ verwirkt. Ein Verschulden setzt die Bestimmung für den Verfall der Abfindung nicht voraus.

20 c) Damit entfällt auch, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Grundlage für den hilfsweise gefassten Beschluss, dass das Abfindungsentgelt nur nach Maßgabe eines Gerichtsurteils geschuldet sein soll, mit welchem die im Ausschluss des Abfindungsanspruchs liegende Vertragsstrafe herabgesetzt wird.

 

29.04.2014, II ZR 216 / 13
Fundstelle
FuS Ausgabe 1 / 2015, S. 34

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BFH, Urteil vom 26.02.2014, II R 36 / 12

I.

 

 

1

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist Alleinerbin ihres am 30. März 2004 verstorbenen Ehemanns. Dieser war u.a. Kommanditist der E-KG und der B-KG. Vor dem Erbfall waren an der E-KG die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann mit Kommanditanteilen in Höhe von 76.694 € bzw. 689.988 € und an der B-KG mit Kommanditanteilen in Höhe von 9.203 € bzw. 82.798 € beteiligt. Zur Erfüllung von Pflichtteilsansprüchen trat die Klägerin einem ihrer Söhne einen Kommanditanteil an der E-KG in Höhe von 253.682 € und ihrer Tochter einen Kommanditanteil an der B-KG in Höhe von 22.000 € ab.

 

 

2

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) setzte mit Bescheid vom 22. März 2007 die Erbschaftsteuer auf 180.044 € fest. Dabei sah das FA die Übertragungen der Kommanditanteile zum Teil als schädlich für die Anwendung der Steuerbegünstigung nach § 13a Abs. 2 des Erbschaft- und Schenkungsteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (ErbStG) an. Da nicht erkennbar sei, ob die Klägerin ihre schon vor dem Tod gehaltenen Anteile oder die aufgrund des Erbfalls hinzugewonnenen Anteile übertragen habe, sei zur Ermittlung des steuerschädlich veräußerten Betriebsvermögens eine Verhältnisrechnung anzustellen. Bei der Bewertung des Betriebsvermögens folgte das FA dem auf den 30. März 2004 erstellten Zwischenabschluss. Neben dem Freibetrag von 225.000 € berücksichtigte das FA einen Abschlag nach § 13a Abs. 2 ErbStG von 390.444 €.

 

 

3

Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage hatte hinsichtlich einiger im Einigungswege beigelegter Streitpunkte Erfolg. Im Übrigen wies das Finanzgericht (FG) sie als unbegründet ab. Seiner Ansicht nach hat das FA das steuerschädlich veräußerte Betriebsvermögen zutreffend im Wege einer Verhältnisrechnung ermittelt und die von der Klägerin zusätzlich geltend gemachten Verbindlichkeiten und Rückstellungen bei der Bewertung des Betriebsvermögens nicht berücksichtigt. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2012, 2146 veröffentlicht.

 

 

4

Dagegen wendet sich die Revision der Klägerin. Sie ist der Ansicht, bei der Ermittlung des begünstigt erworbenen und zur Erfüllung der Pflichtteilsansprüche übertragenen Betriebsvermögens sei davon auszugehen, dass sie zunächst ihre schon vor dem Tod gehaltenen Anteile veräußert habe. Anderenfalls werde der Zweck der Nachversteuerung verfehlt. Im Übrigen seien die von ihr geltend gemachten Verbindlichkeiten und Rückstellungen für Rückkaufverpflichtungen und Kosten der Aufbewahrung von Geschäftsunterlagen bei der Bewertung des Betriebsvermögens zu berücksichtigen.

 

 

5

Im Laufe des Revisionsverfahrens ist am 7. September 2012 ein nach § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Abgabenordnung geänderter Bescheid ergangen. Damit setzte das FA die Vorgaben der Vorentscheidung um und die Steuer auf 164.844 € herab.

 

 

6

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

 

 

die Vorentscheidung aufzuheben und den Erbschaftsteuerbescheid vom 7. September 2012 dahingehend abzuändern, dass die Erbschaftsteuer um den Betrag herabgesetzt wird, der sich aus der Berücksichtigung von weiteren Verbindlichkeiten und Rückstellungen bei der E-KG in Höhe von insgesamt 257.200 € ergibt.

 

Weiter beantragt sie,

 

 

dass die Steuerbegünstigung für das Betriebsvermögen nur insoweit wegfällt, als die an die Kinder übertragenen Kommanditbeteiligungen an der E-KG und der B-KG ihre beim Erbfall bereits bestehenden Kommanditbeteiligungen übersteigen.

 

 

7

Das FA beantragt,

 

 

die Revision zurückzuweisen.

 

 

II.

 

 

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).

 

 

9

Das Urteil des FG war schon aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben, weil sich während des Revisionsverfahrens der Verfahrensgegenstand, über dessen Rechtmäßigkeit das FG zu entscheiden hatte, geändert hat. Das FG hat über die Rechtmäßigkeit des Erbschaftsteuerbescheids vom 22. März 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 4. Februar 2010 entschieden. An die Stelle dieses Bescheids ist während des Revisionsverfahrens gemäß § 68 Satz 1, § 121 Satz 1 FGO der Änderungsbescheid vom 7. September 2012 getreten. Das angefochtene Urteil ist daher gegenstandslos und aufzuheben (Urteile des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 28. Juni 2012 III R 86/09, BFHE 238, 68, Rz 8, BStBl II 2013, 855, und vom 16. Januar 2013 II R 66/11, BFHE 240, 191, Rz 12, jeweils m.w.N.). Dies ändert aber nichts daran, dass die vom FG getroffenen tatsächlichen Feststellungen die Grundlage für die Entscheidung des BFH bilden; da das finanzgerichtliche Verfahren nicht an einem Verfahrensmangel leidet, fallen die Feststellungen durch die Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils nämlich nicht weg (BFH-Urteile in BFHE 238, 68, Rz 9, BStBl II 2013, 855, und in BFHE 240, 191, Rz 13, jeweils m.w.N.).

 

 

III.

 

 

10

Die Sache ist nicht spruchreif. Entgegen der Ansicht des FG hat das FA das gemäß § 13a Abs. 5 Nr. 1 ErbStG nicht begünstigte Betriebsvermögen unzutreffend berechnet. Zu Unrecht ist es zudem davon ausgegangen, dass die Verbindlichkeiten und Rückstellungen bei der Ermittlung des Werts des Betriebsvermögens für Zwecke der Erbschaftsteuer schon deshalb unberücksichtigt bleiben müssen, weil sie in der aus ertragsteuerrechtlichen Gründen vorgelegten Steuerbilanz nicht gebildet worden waren. Der BFH kann anhand der tatsächlichen Feststellungen des FG nicht abschließend beurteilen, ob die Voraussetzungen für den Ansatz der Verbindlichkeiten und Rückstellungen gegeben sind.

 

 

11

1. Die Berechnung des nach § 13a Abs. 5 Nr. 1 ErbStG nicht begünstigten Teils der übertragenen Kommanditbeteiligungen ist unzutreffend.

 

 

12

a) Der Freibetrag des § 13a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ErbStG und der verminderte Wertansatz nach dessen Abs. 2 werden u.a. gewährt, wenn inländisches Betriebsvermögen i.S. des § 13a Abs. 4 Nr. 1 ErbStG beim Erwerb von Todes wegen auf den Erwerber übergeht. Nach § 13a Abs. 5 Nr. 1 Satz 1 ErbStG fallen der Freibetrag oder Freibetragsanteil und der verminderte Wertansatz mit Wirkung für die Vergangenheit weg, soweit der Erwerber innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb u.a. einen Gewerbebetrieb oder einen Teilbetrieb oder einen Anteil an einer Gesellschaft i.S. des § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) veräußert.

 

 

13

b) Zu einer Veräußerung i.S. des § 13a Abs. 5 Nr. 1 Satz 1 ErbStG zählt jede entgeltliche Übertragung eines nach § 13a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 ErbStG begünstigt erworbenen Mitunternehmeranteils. Der Wegfall der Steuerbefreiung tritt unabhängig davon ein, aus welchen Gründen das begünstigt erworbene Betriebsvermögen veräußert wurde und ob die Veräußerung freiwillig oder unfreiwillig erfolgte. Durch § 13a ErbStG soll nämlich nur erreicht werden, dass eine Betriebsfortführung durch den Erwerber nicht aus Gründen der Erbschaftsteuerbelastung scheitert (BFH-Urteil vom 17. März 2010 II R 3/09, BFHE 229, 369, BStBl II 2010, 749). § 13a Abs. 5 ErbStG ist nicht im Wege einer teleologischen Reduktion auf die Fälle zu beschränken, in denen die Veräußerung freiwillig erfolgt (vgl. BFH-Urteil vom 21. März 2007 II R 19/06, BFH/NV 2007, 1321, für den Fall der zwangsweisen Betriebsaufgabe durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens, und vom 11. November 2009 II R 63/08, BFHE 227, 369, BStBl II 2010, 305, zu Überentnahmen zur Schenkungsteuertilgung). Nichts anderes gilt für die Veräußerung zur Erfüllung von Pflichtteilsansprüchen oder sonstigen Nachlassverbindlichkeiten. Anderenfalls würden Erwerber von Unternehmensvermögen unzulässig gegenüber sonstigen Erwerbern begünstigt. Dies wäre vom verfassungsrechtlich zulässigen Differenzierungsgrund „Schutz der Betriebe“ nicht mehr gedeckt (vgl. BFH-Urteil in BFHE 227, 369, BStBl II 2010, 305).

 

 

14

c) Ist der Erwerber bereits vor dem nach § 13a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 ErbStG begünstigten Erwerb einer Beteiligung an einer Personengesellschaft als Gesellschafter beteiligt gewesen, geht der erworbene Anteil in einer einheitlichen Mitgliedschaft mit der bisherigen Beteiligung des Erwerbers auf (vgl. BFH-Urteil vom 23. Februar 2010 II R 42/08, BFHE 228, 184, BStBl II 2010, 555). Es kann dahinstehen, ob danach bei einer Veräußerung von Gesellschaftsanteilen überhaupt noch eine Unterscheidung nach ursprünglichen und neu erworbenen Anteilen vorgenommen werden kann. Jedenfalls ist in Bezug auf § 13a Abs. 5 Nr. 1 ErbStG zugunsten des Steuerpflichtigen davon auszugehen, dass die Steuerbegünstigungen nur insoweit wegfallen können, als der Gesellschafter nach der Veräußerung nicht mehr in Höhe des begünstigt erworbenen Gesellschaftsanteils beteiligt ist. Dies folgt aus dem Zweck des § 13a Abs. 5 ErbStG, wonach die Nachbesteuerung nur das begünstigt erworbene Vermögen erfassen soll (gl.A. Jülicher in Troll/Gebel/ Jülicher, ErbStG, § 13a Rz 240; Philipp in Viskorf/Knobel/ Schuck/Wälzholz, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Bewertungsgesetz, 4. Aufl., § 13a ErbStG Rz 73; Weinmann in Moench/Weinmann, § 13a ErbStG Rz 91; Crezelius in Der Betrieb 1997, 1586; ebenso die Ansicht der Finanzverwaltung in R E 13a.6 Abs. 1 Satz 4 der Erbschaftsteuerrichtlinien 2011 für Erwerbsvorgänge, für die die Steuer nach dem 2. November 2011 entstanden ist).

 

 

15

d) Im Streitfall ist das FG zutreffend davon ausgegangen, dass die Übertragung der Kommanditanteile an die Kinder zur Erfüllung der Pflichtteilsansprüche gemäß § 13a Abs. 5 Nr. 1 ErbStG zum –anteilig– rückwirkenden Wegfall des verminderten Wertansatzes (§ 13a Abs. 2 ErbStG) geführt hat. Der Anteil des steuerschädlich veräußerten Vermögens ist jedoch nicht im Wege einer Verhältnisrechnung zu berechnen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der verminderte Wertansatz nur insoweit wegfällt, als die Klägerin nach den Übertragungen nicht mehr in Höhe der begünstigt erworbenen Gesellschaftsanteile beteiligt war. Danach ergibt sich folgende Berechnung:

 

 

16

E-KG

Originäre Beteiligung der Klägerin 76.694 €

zuzüglich geerbter Kommanditanteil 689.988 €

Summe 766.682 €

abzüglich übertragener Kommanditanteil 253.682 €

nach Übertragung verbleibender Anteil 513.000 €

 

geerbter Kommanditanteil 689.988 €

abzüglich verbleibender Anteil 513.000 €

Differenz (steuerschädlich veräußert) 176.988 € (25,65 %)

 

B-KG

Originäre Beteiligung der Klägerin 9.203 €

zuzüglich geerbter Kommanditanteil 82.798 €

Summe 92.001 €

abzüglich übertragener Kommanditanteil 22.000 €

nach Übertragung verbleibender Anteil 70.001 €

 

geerbter Kommanditanteil 82.798 €

abzüglich verbleibender Anteil 70.001 €

Differenz (steuerschädlich veräußert) 12.797 € (15,46 %)

 

 

17

2. Verbindlichkeiten und Rückstellungen können bei der Ermittlung des Werts des Betriebsvermögens für Zwecke der Erbschaftsteuer nicht schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil sie nicht in der aus ertragsteuerrechtlichen Gründen vorgelegten Steuerbilanz geltend gemacht wurden.

 

 

18

a) § 12 Abs. 5 Satz 2 ErbStG verweist zur Bewertung des Betriebsvermögens auf die entsprechend anzuwendenden Vorschriften des Bewertungsgesetzes in der im Streitjahr gültigen Fassung (BewG). Für die Bewertung des Betriebsvermögens ist § 109 Abs. 1 BewG maßgebend. Danach sind die zu einem Gewerbebetrieb gehörenden Wirtschaftsgüter, sonstigen aktiven Ansätze, Schulden und sonstigen passiven Ansätze bei Steuerpflichtigen, die ihren Gewinn nach § 4 Abs. 1 oder § 5 EStG ermitteln, mit den Steuerbilanzwerten anzusetzen.

 

 

19

b) Für die Bestands- und Wertermittlung des Betriebsvermögens für Zwecke der Festsetzung von Erbschaftsteuer sind die Steuerbilanzwerte maßgebend, die unter Zugrundelegung der ertragsteuerrechtlichen Bilanzierungs- und Gewinnermittlungsvorschriften zutreffend sind bzw. richtigerweise anzusetzen gewesen wären (BFH-Urteil vom 5. Mai 2010 II R 16/08, BFHE 230, 188, BStBl II 2010, 923; Dötsch in Gürsching/Stenger, Bewertungsrecht, § 95 BewG Rz 152; Gebel in Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 12 Rz 706; Hübner, Deutsches Steuerrecht 2000, 1205). Die Rechtsprechung des BFH, nach der die Bindung der Einheitsbewertung des Betriebsvermögens an die Steuerbilanz unabhängig davon erfolgt, ob die Bilanzansätze nach ertragsteuerrechtlichen Grundsätzen zutreffend sind (vgl. BFH-Urteil vom 11. März 2008 II R 84/05, BFH/NV 2008, 1454, m.w.N.), steht dem nicht entgegen. Denn diese Bindung gilt nicht für die Erbschaftsteuer (vgl. BFH-Urteil vom 25. Oktober 2000 II R 58/98, BFHE 194, 238, BStBl II 2001, 92, unter II.1.a). Außerdem ist § 109a BewG, der die Bindung des Einheitswerts in verfahrensrechtlicher Hinsicht sichergestellt hatte, mit Wirkung ab 1. Januar 1998 aufgehoben worden (vgl. Art. 6 Nr. 19 des Gesetzes zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform vom 29. Oktober 1997, BGBl I 1997, 2590, BStBl I 1997, 928).

 

 

20

c) Im Streitfall vertrat das FG eine andere Rechtsauffassung. Unter Hinweis auf das zur Ermittlung des Einheitswerts des Betriebsvermögens ergangene BFH-Urteil vom 16. Juni 1999 II R 24/98 (BFH/NV 2000, 10) lehnte es den Ansatz der von der Klägerin geltend gemachten Rückstellungen allein deshalb ab, weil die Verbindlichkeiten und Rückstellungen nicht in der Steuerbilanz gebildet worden waren. Die Feststellungen des FG im Urteil reichen nicht aus, um prüfen zu können, ob die Klägerin die Rückkaufverpflichtung aus einem Leasinggeschäft, die pauschale Rückstellung für Rückkaufverpflichtungen aus anderen Leasinggeschäften und die Rückstellung für die Aufbewahrung von Geschäftsunterlagen nach ertragsteuerrechtlichen Grundsätzen (zur Passivierung der Rückkaufverpflichtung vgl. BFH-Urteile vom 11. Oktober 2007 IV R 52/04, BFHE 219, 129, BStBl II 2009, 705, und vom 17. November 2010 I R 83/09, BFHE 232, 80, BStBl II 2011, 812) dem Grunde und der Höhe nach in der auf den 30. März 2004 zu erstellenden Zwischenbilanz hätte bilden können oder müssen. Das FG wird hierzu entsprechende Feststellungen nachzuholen haben.
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OLG Hamburg, Beschluss vom 31.01.2014, 11 W 89 / 13

Die Parteien streiten um die Besetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin.

 

Die Antragsgegnerin, die P. T., hat in ihren in Deutschland unterhaltenen Betriebsstätten in der Vergangenheit regelmäßig insgesamt mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt, so dass ein nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes (MitBestG) paritätisch zu besetzender Aufsichtsrat zu bilden war. Nach Mitteilung der Antragsgegnerin vom 26.11.2012 (Bekanntmachung im Bundesanzeiger am 30.11.2012 – Anl. A 1) ist der Aufsichtsrat nicht mehr gesetzmäßig zusammengesetzt, da sie weniger als 2.000 Arbeitnehmer beschäftige und damit nicht mehr den Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes, sondern denjenigen des Drittelbeteiligungsgesetzes unterliege.

 

Hiergegen haben die Antragsteller innerhalb eines Monats nach Bekanntmachung ANTRAG auf gerichtliche Entscheidung nach § 98 Abs. 1 AktG gestellt.

 

Die Antragsteller haben vorgetragen, dass die Zahl der bei der Antragsgegnerin regelmäßig beschäftigten Mitarbeiter nicht dauerhaft unter den Schwellenwert von 2.000 gesunken sei. Eine Abfrage bei den Betrieben zum 01.12.2012 habe eine Beschäftigtenzahl in Höhe von 2.062 ergeben – unter Einrechnung einer Anzahl von 139 Leiharbeitnehmern -, allerdings ohne Berücksichtigung einer Zahl von 28 angekündigten bzw. prognostizierten Neueinstellungen. Für den 01.01.2013 ergebe sich eine Beschäftigtenzahl – ebenfalls unter Einbeziehung von 139 Leiharbeitnehmern – in Höhe von 2.065. Wegen der Darlegung im Einzelnen wird auf die Tabellen 2 und 3 der Antragsschrift Bezug genommen.

 

Im Rahmen der Ermittlung des Schwellenwertes sei, der neuesten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgend, auch die Anzahl der Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.

 

Die Antragsteller haben beantragt zu beschließen,

 

der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist nach den Regeln des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer mit je 6 Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zu besetzen.

 

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

 

den ANTRAG zurückzuweisen und zu beschließen,

 

der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist nach den Regeln des Gesetzes über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat zu besetzen.

 

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, die Beschäftigtenzahl in ihren Betrieben sei ganz erheblich unter den Schwellenwert von 2.000 gesunken, nämlich zum 31.03.2013 auf einen Wert in Höhe von 1.879. Es HANDELE sich um eine dauerhafte Reduzierung der Mitarbeiter, ein Anstieg der Beschäftigtenzahlen sei nicht geplant. Selbst bei Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer, deren Anzahl knapp unter 100 liege, werde der Schwellenwert nicht erreicht. Im Übrigen seien die Leiharbeitnehmer in die Berechnung des Schwellenwertes nicht einzubeziehen. Das Bundesarbeitsgericht formuliere keine einheitliche Gleichstellung von eigenen Arbeitnehmern und Leiharbeitnehmern, sondern orientiere sich am jeweiligen Sinn und Zweck der maßgeblichen Schwellenwerte.

 

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 12.08.2013 entschieden, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den Regeln des Drittelbeteiligungsgesetzes zu besetzen sei.

 

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragsteller. Die Beschwerdebegründung wird im Wesentlichen darauf gestützt, dass, anders als das Landgericht entschieden habe, die Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der für die Frage der Mitbestimmung relevanten Schwellenwerte zu berücksichtigen seien.

 

Die Antragsteller verfolgen mit der Beschwerde ihren erstinstanzlichen Antrag weiter.

 

Die Antragsgegnerin beantragt,

 

die Beschwerde zurückzuweisen.

 

Die Antragsgegnerin verteidigt die landgerichtliche Entscheidung.

 

Der Senat hat den weiteren Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt.

II.

 

Die Beschwerde ist gemäß § 99 Abs. 3 S. 2 AktG i.V. m. §§ 63, 64 FamFG zulässig, da sie fristgerecht eingelegt worden ist. Soweit die Beschwerde erst mit Schriftsatz vom 21.10.2013 begründet worden ist, steht das der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen, denn die Begründung ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung, § 65 Abs. 1 FamFG.

 

In der Sache ist die Beschwerde allerdings unbegründet und daher zurückzuweisen. Das Landgericht hat für die Frage der Ermittlung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte zu Recht eine Einbeziehung der Leiharbeitnehmer abgelehnt.

 

Nach § 1 Abs. 1 MitbestG ist für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes und damit die paritätische Besetzung des Aufsichtsrates maßgebend, dass das Unternehmen, das in der Rechtsform u.a. einer GmbH betrieben wird, in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Nach den Regelungen des DrittelbeteiligungsG (DrittelbG) ist ein Aufsichtsrat zu bilden, wenn die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, § 1 Abs. 1 Ziff. 3 DrittelbG.

 

Auf die Frage, ob die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer für die Festsetzung des Schwellenwertes von Bedeutung sind, kommt es im vorliegenden Fall entscheidend an, denn auch wenn die Angaben der Antragsteller zu den Beschäftigtenzahlen zugrunde gelegt werden und nicht diejenigen der Antragsgegnerin, wird eine Belegschaft von in der Regel über 2.000 Mitarbeitern nur erreicht, wenn die Leiharbeitnehmer mit berücksichtigt werden. Insoweit kommt es nicht auf die Stärke der Belegschaft an einem bestimmten Stichtag an, sondern die Beschäftigtenzahl ist unter Berücksichtigung der Vergangenheit und der zukünftigen Entwicklung festzulegen (Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 1 MitbestG Rn. 6). Ein vorübergehendes Absinken der Arbeitnehmerzahl unter 2.000 führte mithin nicht zu einem Wechsel der Mitbestimmungsform (Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, a.a.O., § 1 MitbestG Rn. 6).

 

Der Begriff des Arbeitnehmers ist in § 3 Abs. 1 DrittelbG bzw. § 3 MitbestG unter Verweis auf die Regelung in § 5 Abs. 1 BetrVG definiert. Voraussetzung für die Annahme der Arbeitnehmerschaft ist prinzipiell das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsinhaber und die Eingliederung in den Betrieb (dazu nur Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, a.a.O., § 5 BetrVG Rn. 2). Gerade an dem Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber des Entleiherbetriebes, in dessen Betrieb der Leiharbeitnehmer eingesetzt und damit eingegliedert wird, fehlt es aber bei einem Leiharbeitnehmer.

 

Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. BAG Beschluss vom 10.03.2004 – 7 ABR 49/03), aber auch nach der früheren Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf 19 W 2/04; OLG Hamburg 11 W 27/07) waren daher Leiharbeitnehmer trotz der ihnen eingeräumten Rechte im Entleiherbetrieb, wie z.B. dem Wahlrecht nach § 7 S.2 BetrVG, bei der Ermittlung von Schwellenwerten nicht zu berücksichtigen. Soweit nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Leiharbeitnehmer nicht per se bei der Ermittlung der sog. Schwellenwerte ausgeschlossen werden, vermag dem der Senat jedenfalls für den Bereich der Mitbestimmung nicht zu folgen.

 

Von der sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“, nach der zu den konstitutiven Merkmalen für den Arbeitnehmerbegriff bzw. der Betriebszugehörigkeit zum einen das Bestehen des Arbeitsverhältnisses zum Betriebsinhaber und zum anderen die Betriebseingliederung gehören, ist das Bundesarbeitsgericht in der neueren Rechtsprechung (BAG Beschluss vom 05.12.2012 – 7 ABR 48/11) im Hinblick auf die Fälle einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung, wie sei beim Leiharbeitnehmer vorliegt, der zu dem Betriebsarbeitgeber gerade nicht in arbeitsvertraglichen Beziehungen steht, abgewichen. Beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung seien differenzierende Lösungen geboten, um die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen zu können (BAG Beschluss 05.12.2012 – 7 ABR 48/11 – juris Tz. 25).

 

Bereits zuvor hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG Urteil vom 18.10.2011 – 1 AZR 335/10) für die Ermittlung der maßgeblichen Unternehmensgröße in § 111 S. 1 BetrVG die im Betrieb des Entleihers tätigen Leiharbeitnehmer mitberücksichtigt. § 111 BetrVG habe, so das BAG in der Begründung der Entscheidung, den Zweck, kleinere Unternehmen vor einer finanziellen Überforderung durch Sozialpläne zu schützen, mit der Regelung solle der finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens Rechnung getragen werden. Für die Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens mache es aber keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit eigenen Arbeitnehmern oder mit Leiharbeitnehmern besetzt seien, da auch für die Leiharbeitnehmer Personalkosten, das mit dem Verleihunternehmen vereinbarte Entgelt für die Arbeitnehmerüberlassung, anfielen. Maßgeblich sei mithin allein die „Kopfzahl“ der als Arbeitnehmer beschäftigten Personen, so dass bei der Ermittlung des Schwellenwertes in § 111 S. 1 BetrVG die gemäß § 7 S. 2 BetrVG wahlberechtigten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen seien (BAG Urteil vom 18.10.2011 – 1 AZR 335/10 – juris Tz 18 ff.).

 

In einer weiteren Entscheidung vom 13.03.2013 (BAG 7 ABR 69/11) hat das Bundesarbeitsgericht für die Bestimmung der Betriebsratsgröße nach § 9 S. 1 BetrVG ebenfalls auch auf die Leiharbeitnehmer abgestellt. Die Größe des Betriebsrates knüpfe an die Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer an. Durch die in der Vorschrift vorgesehene Staffelung solle sichergestellt werden, dass die Zahl der Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der betriebsangehörigen Arbeitnehmer stehe, deren Interessen und Rechte der Betriebsrat zu wahren habe. Je mehr Arbeit für den Betriebsrat anfalle, desto mehr Mitglieder müsse er haben, um eine angemessene Interessenvertretung der Arbeitnehmer zu gewährleisten. Da der Umfang der Arbeit des Betriebsrates auch durch die, wenn auch nur partielle, Vertretung der im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer beeinflusst werde – so erstrecke sich z.B. die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG auch auf die Leiharbeitnehmer – müsse dieser Zunahme der Aufgaben durch eine entsprechende Betriebsratsgröße Rechnung getragen werden (mit dieser Entscheidung hat der Senat seine bisherige, anders lautende Rechtsprechung (BAG 7 ABR 49/03) aufgegeben).

 

Ob bei der Ermittlung der für die Besetzung eines mitbestimmten Aufsichtsrats maßgeblichen Schwellenwerte neben den eigenen Arbeitnehmern auch die Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind, ist in der letzten Zeit nicht höchstrichterlich entschieden worden. Die Entscheidung des Senats aus dem Jahr 2007 (11 W 21/07) und diejenige des Oberlandesgerichts Düsseldorf aus dem Jahr 2004 (19 W 2/04) haben diese Frage zwar verneint, ohne sich aber mit der mittlerweile geänderten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auseinandersetzen zu können.

 

Auch angesichts der differenzierenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Leiharbeit hält der Senat es weiterhin für geboten, Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung von mitbestimmungsrechtlich relevanten Schwellenwerten nicht zu berücksichtigen. In der Entscheidung 11 W 21/07 hatte der Senat ausgeführt:

 

„Soweit in der Literatur die Rechtsprechung des BAG in den Fällen für problematisch gehalten wird, in denen eine lange Tätigkeit im Entleiherbetrieb und damit ein Verlust der betrieblichen Bindung an den Verleiherbetrieb vorliegen (z.B. Eisemann in Erfurter Komm., a.a.O., § 5 BetrVG Rn. 6; Fitting, BetrVG, 23. Aufl. 2006, § 5 Rn 237 und 237a) vermag auch der Aspekt des langen Einsatzes im Entleiherbetrieb nicht dazu zu führen, die betriebsverfassungsrechtliche Betriebszugehörigkeit je nach Dauer der Entsendung in den Entleiherbetrieb anders zu beurteilen. Abgesehen von der mit derartigen Erwägungen verbundenen Rechtsunsicherheit ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber weder im Rahmen der Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes noch im Rahmen des späteren Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BGBl 2002, Teil I, S. 4607) eine vollständige Gleichstellung der Leiharbeitnehmer mit der Stammbelegschaft in betriebsverfassungsrechtlicher Sicht vorgenommen hat. Mit der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes ist die zeitliche Begrenzung für Leiharbeit, die Überlassungshöchstdauer, aufgehoben worden. Im Gegenzuge ist der sog. Grundsatz des Equal Pay (§§ 3 I Nr. 3, 9 I Nr. 2 AÜG) eingeführt worden, wonach der Leiharbeitnehmer u.a. das Entgelt erhalten muss, das einem ihm vergleichbaren Stammarbeitnehmer im Einsatzbetrieb gezahlt wird. Um die Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich an die Rechte der Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb heranzuführen, ist ihnen ein aktives Wahlrecht zugestanden worden, eine Gleichstellung mit den Stammarbeitnehmern aber gerade nicht ausgesprochen worden. Vielmehr ist in der Gesetzesbegründung in Kenntnis der Problematik um die Fragen der Leiharbeitnehmer ausgeführt:

 

„Leiharbeitnehmern wird das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat des Entleiherbetriebs eingeräumt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Sie sollen auf diese Weise betriebsverfassungsrechtlich aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft herangeführt werden, ohne sie in rechtlich unzutreffender Weise als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes einzustufen. Ihre betriebsverfassungsrechtliche Stellung im Verleiherbetrieb bleibt unberührt.“ (BT-Drs 14/5741 S. 28).

 

Daraus ist zu schließen, dass der Schutz des Leiharbeitnehmers durch den Gleichlauf im Hinblick auf die Bezahlung und die sonstigen eingeräumten Rechte in § 7 S. 2 BetrVG und § 14 AÜG als ausreichend gewährleistet angesehen worden ist. Infolge dessen kommt eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern oder aufgrund von Gestellungsverträgen in anderen Betrieben tätigen Arbeitnehmern bei der Ermittlung von betriebsverfassungsrechtlich relevanten Schwellenwerten des Entleiherbetriebes nicht in Betracht (…) Des Weiteren ist auch auf die unterschiedliche Betroffenheit der Interessen von Leiharbeitnehmern und Stammbelegschaft im Rahmen der Mitbestimmung abzustellen. Auch langfristig für ein Entleihunternehmen tätige Leiharbeitnehmer sind bezogen auf die Ebene der unternehmerischen Mitbestimmung anders betroffen als die Stammbelegschaft, so dass deshalb die Nichtberücksichtigung der Leiharbeitnehmer in betriebsverfassungsrechtlicher Sicht, d.h. für die Ermittlung von Schwellenwerten und Statusfragen, gerechtfertigt ist. Der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen der Geschäftsführung gerichtet ist, § 111 AktG (Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, a.a.O., § 52 Rn. 88 ff., insbes. Rn 89; BGH NJW 1991, 1830), wahrt das mittel- und langfristige Gesellschaftsinteresse. Dieses ist für die Leiharbeitnehmer, da ihnen die Rückkehr zum entleihenden Betrieb (…) verbleibt, von jedenfalls geringerer Bedeutung als für die Stammbelegschaft des Betriebes (ähnliche Erwägungen für Leiharbeitnehmer generell: OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.05.2004 19 W 2/04).“

 

An diesen Erwägungen hält der Senat fest. Gerade auch vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Diskussion um die paritätische Mitbestimmung (dazu BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77) scheint eine Einbeziehung der Leiharbeitnehmer in die Ermittlung der für die Mitbestimmung relevanten Schwellenwerte nicht geboten. Das MitbestimmungsG hat u.a auch die Aufgabe, die „mit der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt in größeren Unternehmen verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an den unternehmerischen Entscheidungen zu mildern (…) und die ökonomische Legitimation der Unternehmensleitung durch eine soziale zu ergänzen“ (BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 – juris Tz. 146). Auch konkretisiert es die soziale Bindung des Anteilseigentums, denn zur Nutzung des Anteilseigentums bedarf es der Mitwirkung der Arbeitnehmer. Die „Ausübung der Verfügungsbefugnis durch den Eigentümer kann sich zugleich auf deren Daseinsgrundlage auswirken. Sie berührt damit die Grundrechtssphäre der Arbeitnehmer.“ (BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 – juris Tz. 142). Dass dieser Zweck – Konkretisierung der Sozialbindung des Eigentums – angesichts der Tatsache, dass Leiharbeitnehmer in den entleihenden Betrieb zurückkehren können und eine betriebsbedingte Kündigung von Seiten des Verleiherbetriebes allein aufgrund des Wegfalls des Beschäftigungsbedürfnisses im Entleiherbetrieb ausgeschlossen ist (BAG 2 AZR 412/05), eine Berücksichtigung auch der Leiharbeitnehmer im Rahmen der Mitbestimmung des Entleiherbetriebs, nämlich bei der Ermittlung der Schwellenwerte, erforderte, ist auf Grund der unterschiedlichen Betroffenheit nicht ersichtlich. Soweit auf eine Beschäftigtenzahl von 2.000 Mitarbeitern für die Festlegung der paritätischen Mitbestimmung abgestellt wird, da erst mit dem Überschreiten einer bestimmten Unternehmensgröße die Probleme der Anonymisierung der Arbeitnehmer und der Bürokratisierung der Unternehmensleitung auftreten, die eine Mitbestimmung nahelegen (dazu BVerfG Urteil vom 01.03.1979 – 1 BvR 532/77 – juris Tz. 216), erscheint auch dies kein Grund, für die Ermittlung des Schwellenwertes die Zahl der Leiharbeitnehmer mit heranzuziehen. Dass § 32 MitbestG die Rechte der Arbeitnehmervertreter bei der Ausübung von Beteiligungsrechten beschränkt, spricht ebenfalls dafür, den Einfluss der Arbeitnehmervertreter an der Größe der Stammbelegschaft und nicht auch an derjenigen unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer zu bemessen.

 

ABER selbst wenn der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gefolgt wird und beim drittbezogenen Personaleinsatz und einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung eine differenzierende Lösung als geboten erachtet wird, um die Funktion des Arbeitnehmerbegriffs im jeweiligen betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhang angemessen berücksichtigen zu können (BAG Beschluss 05.12.2012 – 7 ABR 48/11 – juris Tz. 25), ist kein anderes Ergebnis gerechtfertigt. Abzustellen wäre danach auf die Tätigkeit des Aufsichtsrates und auf die Frage, ob sich dessen Tätigkeit in maßgeblichem Umfang auch auf die Leiharbeitnehmer auswirkt, so dass, vergleichbar der Ermittlung der Schwellenwerte für die Größe des Betriebsrates, den Leiharbeitnehmern auch ein Einfluss auf die Mitbestimmung im Entleiherbetrieb zukommen muss. Hier ist aber gerade, wie bereits ausgeführt, von einer unterschiedlichen Betroffenheit der Interessen der Leiharbeitnehmer und der Stammbelegschaft im Rahmen der Mitbestimmung auszugehen. Das vom Aufsichtsrat zu wahrende mittel- und langfristige Gesellschaftsinteresse ist für die Leiharbeitnehmer, gerade aufgrund der ihnen möglichen Rückkehr zum entleihenden Betrieb, von wesentlich geringerer Bedeutung als für die Stammbelegschaft (im Ergebnis ebenso: Oetker in Erfurter Kommentar zum ARBEITSRECHT, 14. Aufl. 2014, § 3 MitbestG Rn. 2).

 

Die Kostenentscheidung und die Festsetzung des Streitwertes beruhen auf § 99 Abs. 6 AktG.

 

Der Senat hat gemäß § 70 FamFG die Rechtsbeschwerde zugelassen (zur generellen Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde im vorliegenden Verfahren auch Hüffer, AktG, 10. Aufl, 2012, § 99 Rn. 7), da die Frage der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der Schwellenwerte im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes von grundlegender Bedeutung ist und bisher nicht höchstrichterlich entschieden ist.

 

Gegen diese Entscheidung kann Rechtsbeschwerde eingelegt werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat bei dem

 

BundesgerichtshofHerrenstraße 45a76133 Karlsruheeinzulegen.

 

Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung.

 

Die Rechtsbeschwerde wird durch Einreichen einer Beschwerdeschrift eingelegt. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung und die Erklärung enthalten, dass Rechtsbeschwerde eingelegt werde. Die Beteiligten müssen sich durch eine beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen dort zugelassenen RECHTSANWALTvertreten lassen. Die Rechtsbeschwerde ist zudem binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt ebenfalls mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

 

31.01.2014, 11 W 89 / 13
Fundstelle
FuS Ausgabe 4 /2014, S. 164
 
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BGH, Beschluss vom 29.01.2014, XII ZB 303 / 13

Tenor: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des 11. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 21. Mai 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

 

Gründe I. 1 Die beteiligten Eheleute streiten im Scheidungsverbund um Versorgungsausgleich sowie um Zugewinnausgleich und dabei insbesondere um die Wirksamkeit eines Ehevertrages. 2 Die beteiligten Eheleute, aus deren Beziehung ein mittlerweile volljähriger Sohn hervorgegangen ist, heirateten am 15. Juni 1991. Der 1963 geborene Antragsteller ist seit den 1980er Jahren für die A.-Versicherung tätig und leitet seit 1988 als selbständiger Versicherungsvertreter eine Generalagentur. Die 1958 geborene Antragsgegnerin, die über keine abgeschlossene Berufsbildung verfügt, war bis zur Geburt des gemeinsamen Sohnes im Jahre 1989 mit einem gastronomischen Betrieb selbständig und hatte während der Ehe vorwiegend den Haushalt geführt und das Kind betreut; daneben war sie zeitweise in der Agentur des Antragstellers als Bürokraft geringfügig beschäftigt. 3 Am 18. Januar 2007 schlossen die Eheleute einen notariellen Ehevertrag mit Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarung, dem folgende Präambel vorangestellt war: „Die Parteien leben derzeit nicht getrennt, doch befindet sich ihre Ehe in einer tiefen Krise, da [die Antragsgegnerin] ohne rechtfertigende oder entschuldigende Veranlassung mutwillig aus der intakten Ehe ausgebrochen ist und intime Beziehungen zu einem anderen Mann aufgenommen hat.“ 4 In diesem Vertrag trafen die Eheleute umfangreiche und weitgehende Vereinbarungen zur Regelung ihrer vermögensrechtlichen Beziehungen, bei der sie die gesetzlichen Scheidungsfolgen im Wesentlichen ausschlossen. Bei Aufrechterhaltung des gesetzlichen Güterstandes sollte im Falle der Scheidung ein Zugewinnausgleich nicht stattfinden. Im Rahmen der Auseinandersetzung ihres sonstigen Vermögens teilten die Eheleute das Guthaben auf einem gemeinsamen Wertpapierdepot in Höhe von seinerzeit 260.000 € hälftig auf, so dass der Antragsgegnerin Fondsanteile in Höhe von 130.000 € zugewiesen wurden. Ferner waren die Eheleute gemeinschaftliche Eigentümer von zwei gleich großen Eigentumswohnungen in derselben Wohnanlage, die während der Ehezeit zur Kapitalanlage angeschafft und vollständig fremdfinanziert worden waren. Der Antragsteller verpflichtete sich, der Antragsgegnerin eine dieser beiden Wohnungen, deren Wert bei Vertragsschluss jeweils rund 130.000 € betrug, nach ihrer Auswahl zu Alleineigentum zu übertragen (Zugum-Zug gegen Übertragung der anderen Wohnung auf den Antragsteller) und diese unter Übernahme sämtlicher zur Finanzierung der Eigentumswohnungen eingegangenen Verbindlichkeiten zu entschulden. 5 Ferner stellte der Antragsteller die Antragsgegnerin im Innenverhältnis von Unterhaltsansprüchen des gemeinsamen Sohnes frei. Zum Trennungsunterhalt enthielt die Vereinbarung folgende Bestimmungen: „Für den Fall der Trennung wird keine der Parteien gegen die andere Getrenntlebensunterhaltsansprüche geltend machen. Insbesondere gehen sie davon aus, dass [die Antragsgegnerin] wegen ihres ehebrecherischen Verhaltens die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1579 Ziffer 6 i.V.m. § 1361 Abs. 3 BGB erfüllt und deshalb ihren Unterhaltsanspruch gegen [den Antragsteller] verwirkt hat. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und lediglich um anfängliche Härten nach der Trennung zu vermeiden, verpflichtet sich [der Antragsteller] ab dem Zeitpunkt einer eventuellen Trennung … an [die Antragsgegnerin] einen monatlichen, jeweils im Voraus fälligen Unterhaltsbetrag in Höhe von 1.500 Euro, befristet auf die Zeitdauer von 12 Monaten ab Beginn der Trennung zu leisten. Dieser Betrag ist fest und unabänderlich und unabhängig von den jeweiligen Einkommensverhältnissen der Parteien zu entrichten. Letztendlich sind sie aufgrund ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse selbst in der Lage, ihren den ehelichen Verhältnissen entsprechenden Unterhalt selbst zu befriedigen.“ 6 Ausgehend von der übereinstimmenden „Feststellung“, dass auch Ansprüche der Antragsgegnerin auf Nachscheidungsunterhalt wegen Verwirkung nicht bestünden, verzichteten die Eheleute darüber hinaus „vorsorglich“ auf nachehelichen Unterhalt, auch für den Fall der Not. Schließlich schlossen die Eheleute durch den Ehevertrag auch den öffentlichrechtlichen und den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich vollständig aus. Der Antragsteller verpflichtete sich, auf eine von der Antragsgegnerin abzuschließende und mit Vollendung ihres 65. Lebensjahres fällig werdende Lebensversicherung auf Kapital- oder Rentenbasis für die Dauer der Laufzeit der Versicherung monatliche Beiträge in Höhe von 500 € einzuzahlen. 7 Im Juni 2007 schloss die Antragsgegnerin einen privaten Rentenversicherungsvertrag ab, dessen Jahresbeitrag in Höhe von 6.000 € seither von dem Antragsteller bedient wird. Die Eheleute trennten sich im April 2010. Die Antragsgegnerin hat sich nach der Trennung mit einem Büroservice selbständig gemacht und erzielte hieraus im Jahre 2011 Gewinneinkünfte vor Steuern in Höhe von 17.375 €. 8 Der Scheidungsantrag ist der Antragsgegnerin am 29. Juli 2011 zugestellt worden. Die Antragsgegnerin hat im Scheidungsverbund die Durchführung des Versorgungsausgleichs beantragt und den Antragsteller zum Zugewinnausgleich im Wege des Stufenantrages zunächst auf Auskunft über sein Anfangs- und Endvermögen sowie über sein Vermögen im Trennungszeitpunkt in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat – nach vorheriger Einholung von Versorgungsauskünften – die Ehe durch Beschluss vom 18. Oktober 2012 geschieden und ausgesprochen, dass ein Versorgungsausgleich nicht stattfinde; das Begehren der Antragsgegnerin auf Zugewinnausgleich hat das Amtsgericht insgesamt abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die gegen den Ausspruch zum Versorgungsausgleich und zum Zugewinnausgleich gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin, die ihr Begehren auf Durchführung des Versorgungsausgleichs und ihren in der ersten Stufe erhobenen Auskunftsantrag zum Zugewinnausgleich weiterverfolgt. II. 9 Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 10 1. Das Beschwerdegericht hat die Entscheidung des Amtsgerichts, nach der ein Versorgungsausgleich nicht stattfinde und der Antrag der Antragsgegnerin in der Folgesache Güterrecht insgesamt der Abweisung unterliege, im Ergebnis gebilligt und zur Begründung das Folgende ausgeführt: 11 Der Ehevertrag halte einer Wirksamkeitskontrolle nach dem Maßstab des § 138 BGB stand. Nach ständiger Rechtsprechung erweise sich der Zugewinnausgleich einer ehevertraglichen Disposition am weitesten zugänglich, so dass ein Ausschluss des gesetzlichen Güterstandes für sich genommen regelmäßig nicht sittenwidrig sei. Hinzu komme, dass der Verzicht auf den Zugewinnausgleich nicht entschädigungslos erfolgt sei, weil die Antragsgegnerin nicht nur Alleineigentümerin der von ihr im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung ausgewählten Eigentumswohnung geworden sei, sondern der Antragsteller sich zusätzlich verpflichtet habe, die Antragsgegnerin von den auf beiden Wohnungen ruhenden Belastungen freizustellen. Angesichts der erheblichen Darlehensbelastungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses stelle dies eine deutliche Gegenleistung des Antragstellers dar. Der Versorgungsausgleich sei demgegenüber dem Kernbereich der Scheidungsfolgen zuzuordnen. Im Hinblick auf die Regelungen zum Versorgungsausgleich erscheine eine ungleiche Lastenverteilung und damit die Verwirklichung des objektiven Tatbestands von § 138 Abs. 1 BGB „sehr wahrscheinlich“, wobei es keine entscheidende Rolle spiele, dass der Ehevertrag nicht zu Anfang der Ehe, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen wurde, weil der Verzicht auf die gesamte Ehezeit zurückwirke. Auch unter Berücksichtigung der im notariellen Vertrag vereinbarten monatlichen Zahlungen von 500 € für die Altersversorgung der Antragsgegnerin dürfte aus Sicht des Vertragsschlusses ein erhebliches Ungleichgewicht zwischen den von den Eheleuten zu erwartenden Versorgungsleistungen gegeben sein. Der Antragsteller habe zwar die Behauptung der Antragsgegnerin, seine künftig zu erwartende Versorgung betrage „monatlich 12.000 €“, als Fiktion be- zeichnet. Es könne aber davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller wegen seiner Berufstätigkeit und der während der Ehedauer erfolgten „Einzahlungen in das Vertreterversorgungswerk“ erheblich höhere Rentenanwartschaften als die Antragsgegnerin zu erwarten habe. 12 Es könne auch unterstellt werden, dass eine Gesamtwürdigung der notariellen Vereinbarung, bei der auch der Ausschluss von nachehelichen Unterhaltsansprüchen eine Rolle spiele, objektiv den Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB verwirkliche. Es fehle aber am subjektiven Tatbestand. Eine ungleiche Verhandlungsposition bei Dominanz des Antragstellers, eine Zwangslage oder eine intellektuelle Unterlegenheit der Antragsgegnerin könne nicht festgestellt werden. Es möge zwar sein, dass die Antragsgegnerin aufgrund ihres „Fehltritts“ Schuldgefühle gehabt habe und – wie im Übrigen auch der Antragsteller – dem Sohn eine Scheidung ersparen wollte. Dem stehe aber gegenüber, dass die Eheleute mehrere Monate über den Ehevertrag verhandelt hätten. Zwar möge es zutreffen, dass sich die Antragsgegnerin mit ihren Positionen nicht oder nur teilweise habe durchsetzen können und der Vertrag letztendlich im Wesentlichen durch die Vorstellungen des Antragstellers geprägt gewesen sei. Eine Störung der subjektiven Vertragsparität lasse sich hieraus nicht herleiten. Vielmehr trage die Antragsgegnerin selbst vor, sie sei bei Vertragsschluss der sich im nachhinein als Fehleinschätzung erweisenden Vorstellung unterlegen, aus ihrem Vermögen erhebliche Kapitaleinkünfte erzielen und im Wesentlichen von diesen Kapitaleinkünften und Mieterträgen leben zu können. Es sei unerheblich, worauf diese Fehleinschätzung beruhe, ob also bereits die von der Antragsgegnerin vor Vertragsschluss bei einem Finanzberater eingeholte Auskunft zu optimistisch gewesen sei oder ob sich aufgrund der allgemeinen Zinsentwicklung in der Finanzkrise die ursprünglich realistische Erwartung nicht erfüllt habe. 13 Schließlich sei der Ehevertrag auch nicht im Wege der Ausübungskontrolle nach § 242 BGB zu korrigieren oder nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) anzupassen. Es sei in der Ehe des Antragstellers und der Antragsgegnerin nach Vertragsschluss keine Änderung der Lebensumstände eingetreten. Eine Vertragsanpassung könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass die Antragsgegnerin nach Vertragsschluss ihr Vermögen nicht habe mehren können, sondern sich dieses aufgrund der Finanzkrise sogar noch verringert habe, während der Antragsteller seinen Vermögensaufbau habe weiter betreiben können. Dass die Erwartung weiteren Vermögensaufbaus durch die Antragsgegnerin Grundlage des Ehevertrages gewesen sei, habe die Antragsgegnerin nicht vorgetragen, und dies ergebe sich auch nicht aus den inhaltlichen Regelungen des Ehevertrages. Auch der – im Übrigen von dem Antragsteller bestrittene – Umstand, dass die Ehekrise nach Vertragsschluss überwunden worden sei, habe unter dem Gesichtspunkt der Ausübungskontrolle keine Bedeutung. Der „Fehltritt“ der Antragsgegnerin möge Anlass für den Ehevertrag gewesen sein und hinsichtlich des Unterhaltsverzichts eine Rolle gespielt haben; Geschäftsgrundlage für die notarielle Vereinbarung sei er dagegen nicht geworden. Hinzu komme, dass im Rahmen der Ausübungskontrolle zu berücksichtigen sei, dass die Anpassung dem Ausgleich ehebedingter Nachteile diene. Dies bedeute, dass die Antragsgegnerin durch eine nach Treu und Glauben gebotene Vertragsanpassung nur erreichen könne, nicht einseitig mit ehebedingten Nachteilen belastet zu bleiben. Die Antragsgegnerin trage aber selbst nicht vor, dass sie nach Abschluss des Ehevertrages wirtschaftliche Risiken auf sich genommen habe, die sich nach dem endgültigen Scheitern der Ehe als Folge des Verzichts auf Unterhalt, Versorgungsausgleich und Zugewinnausgleich als einseitige Belastung erwiesen. Der Behauptung des Antragstellers, dass die Antragsgegnerin trotz des notariellen Ehevertrages durch die Ehe finanziell besser ausgestattet sei als ohne Eheschließung, habe die Antragsgegnerin nicht widersprochen. 14 Dies ist nicht in jeder Hinsicht frei von rechtlichen Bedenken. 15 2. Mit Recht geht das Beschwerdegericht allerdings davon aus, dass die in dem Ehevertrag vom 18. Januar 2007 enthaltenen Abreden hinsichtlich Versorgungsausgleich und Zugewinnausgleich sowohl für sich genommen als auch im Rahmen der Gesamtwürdigung aller zu den Scheidungsfolgen getroffenen Einzelregelungen einer Wirksamkeitskontrolle am Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB standhalten. 16 a) Wie der Senat wiederholt dargelegt hat (grundlegend Senatsurteil BGHZ 158, 81, 94 ff. = FamRZ 2004, 601, 604 ff.), darf die grundsätzliche Disponibilität der Scheidungsfolgen nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen werden kann. Das wäre der Fall, wenn dadurch eine evident einseitige und durch die individuelle Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse nicht gerechtfertigte Lastenverteilung entstünde, die hinzunehmen für den belasteten Ehegatten – bei angemessener Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten und seines Vertrauens in die Geltung der getroffenen Abrede – bei verständiger Würdigung des Wesens der Ehe unzumutbar erscheint. Die Belastungen des einen Ehegatten wiegen dabei umso schwerer und die Belange des anderen Ehegatten bedürfen umso genauerer Prüfung, je unmittelbarer die vertragliche Abbedingung gesetzlicher Regelungen in den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts eingreift. Zu diesem Kernbereich gehört in erster Linie der Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB). Im Übrigen wird man eine Rangabstufung vornehmen können, die sich vor allem danach bemisst, welche Bedeutung die einzelnen Scheidungsfolgenregelungen für den Berechtigten in seiner jeweiligen Lage haben. 17 Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle hat der Tatrichter dabei zunächst zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr – und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse – wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten (§ 138 Abs. 1 BGB). Erforderlich ist dabei eine Gesamtwürdigung, die auf die individuellen Verhältnisse beim Vertragsschluss abstellt, insbesondere also auf die Einkommensund Vermögensverhältnisse, den geplanten oder bereits verwirklichten Zuschnitt der Ehe sowie auf die Auswirkungen auf die Ehegatten und auf die Kinder. Subjektiv sind die von den Ehegatten mit der Abrede verfolgten Zwecke sowie die sonstigen Beweggründe zu berücksichtigen, die den begünstigten Ehegatten zu seinem Verlangen nach der ehevertraglichen Gestaltung veranlasst und den benachteiligten Ehegatten bewogen haben, diesem Verlangen zu entsprechen (Senatsurteil BGHZ 158, 81, 100 f. = FamRZ 2004, 601, 606; vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 27. Februar 2013 – XII ZB 90/11 – FamRZ 2013, 770 Rn. 16 mwN). Das Verdikt der Sittenwidrigkeit wird dabei regelmäßig nur in Betracht kommen, wenn durch den Vertrag Regelungen aus dem Kernbereich des gesetzlichen Scheidungsfolgenrechts ganz oder jedenfalls zu erheblichen Teilen abbedungen werden, ohne dass dieser Nachteil für den anderen Ehegatten durch anderweitige Vorteile gemildert oder durch die besonderen Verhältnisse der Ehegatten, den von ihnen angestrebten oder gelebten Ehetyp oder durch sonstige gewichtige Belange des begünstigten Ehegatten gerechtfertigt wird (vgl. Senatsurteil vom 28. März 2007 – XII ZR 130/04 – FamRZ 2007, 1310 Rn. 15 und Senatsbeschluss vom 18. März 2009 – XII ZB 94/06 – FamRZ 2009, 1041 Rn. 14). 18 b) Der ehevertragliche Ausschluss des Versorgungsausgleichs ist nach diesen Maßstäben für sich genommen nicht zu beanstanden. 19 aa) Allerdings hat der Senat den Versorgungsausgleich dem Kernbereich der Scheidungsfolgen zugeordnet und ausgesprochen, dass der Versorgungsausgleich als vorweggenommener Altersunterhalt einer vertraglichen Gestaltung nur begrenzt offen steht. Die hochrangige Bedeutung des Versorgungsausgleichs innerhalb des Systems der Scheidungsfolgen rechtfertigt sich auch daraus, dass die Ansammlung von Vorsorgevermögen – gerade in den Regelsicherungssystemen – wirtschaftlichen Dispositionen der Ehegatten weitgehend entzogen und auch auf diese Weise sichergestellt ist, dass das gebildete Vermögen entsprechend seiner Zweckbestimmung für die Absicherung bei Alter oder Invalidität tatsächlich zur Verfügung steht (Senatsurteil vom 21. November 2012 – XII ZR 48/11 – FamRZ 2013, 269 Rn. 21). 20 bb) Ein Ausschluss des Versorgungsausgleichs ist nach § 138 Abs. 1 BGB schon für sich genommen unwirksam, wenn er dazu führt, dass ein Ehegatte aufgrund des bereits beim Vertragsschluss geplanten (oder zu diesem Zeitpunkt schon verwirklichten) Zuschnitts der Ehe über keine hinreichende Alterssicherung verfügt und dieses Ergebnis mit dem Gebot ehelicher Solidarität schlechthin unvereinbar erscheint. Das ist namentlich dann der Fall, wenn sich ein Ehegatte, wie schon beim Vertragsschluss geplant oder verwirklicht, der Betreuung der gemeinsamen Kinder gewidmet und deshalb auf eine versorgungsbegründende Erwerbstätigkeit in der Ehe verzichtet hat. In diesem Verzicht liegt ein Nachteil, den der Versorgungsausgleich gerade auf beide Ehegatten gleichmäßig verteilen will und der ohne Kompensation nicht einem Ehegatten allein angelastet werden kann, wenn die Ehe scheitert (Senatsurteil vom 9. Juli 2008 – XII ZR 6/07 – FamRZ 2008, 2011 Rn. 17). 21 cc) Die richterliche Kontrolle, ob durch eine Vereinbarung über den Versorgungsausgleich eine evident einseitige und unzumutbare Lastenverteilung entsteht, hat der Tatrichter durchzuführen, wenn und soweit das Vorbringen der Beteiligten oder die Sachverhaltsumstände hierzu Veranlassung geben. Es besteht demgegenüber auch bei scheidungsnahen Vereinbarungen grundsätzlich keine Verpflichtung des Gerichts, bereits von Amts wegen umfassende Ermittlungen zu den wirtschaftlichen Folgen eines etwaigen Verzichts auf den Versorgungsausgleich durchzuführen, weil ein faktischer Rückgriff auf die Prüfungsmaßstäbe des früheren § 1587 o Abs. 2 Satz 4 BGB mit der sich aus den §§ 6 ff. VersAusglG ergebenden gesetzlichen Wertung, Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich möglichst zu erleichtern, nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2012, 1719, 1720 f.; Soergel/ Grziwotz BGB 13. Aufl. § 8 VersAusglG Rn. 10; Erman/Norpoth BGB 13. Aufl. § 8 VersAusglG Rn. 31; Hahne FamRZ 2009, 2041, 2043; Wick FPR 2009, 219, 220; Hauß FPR 2011, 26, 30). 22 Nach diesen Maßstäben erscheint es schon zweifelhaft, ob das Beschwerdegericht überhaupt davon ausgehen konnte, dass die aufgrund der ehevertraglichen Abreden aus Mitteln des Antragstellers zu finanzierende Lebens- oder Rentenversicherung von vornherein keinen adäquaten Ausgleich für die mit dem Verzicht auf den Versorgungsausgleich einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile schaffen konnte. 23 (1) Da der Antragsteller während der Ehezeit keine sonstigen nennenswerten Versorgungsanrechte erworben hatte, wurden durch die ehevertraglichen Abreden in erster Linie dessen bei dem Vertreterversorgungswerk der A.-Beratungs- und Vertriebs-AG (Beteiligte zu 1) erlangten Anrechte der betrieblichen Altersversorgung dem Versorgungsausgleich entzogen. Nach der von der Beteiligten zu 1 erteilten Versorgungsauskunft wäre die Vertreterversorgung des Antragstellers wegen fehlender Ausgleichsreife insgesamt schuldrechtlich auszugleichen gewesen, weil die Höhe der Altersrente bzw. der bei einer Beendigung des Vertretervertrages unverfallbaren Rentenanwartschaft wegen der Ungewissheit über die Festsetzung der künftigen Versorgungszusage bei der Scheidung nicht vorhergesagt werden könne. 24 (a) Auch mit der Rechtsbeschwerde zeigt die Antragsgegnerin keine Anhaltspunkte dafür auf, dass diese Versorgungsauskunft unrichtig gewesen sein könnte. Sowohl nach altem (§ 1587 a Abs. 2 Nr. 3 Satz 3 BGB) als auch nach neuem Recht (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG) können nur diejenigen Anrechte der betrieblichen Altersversorgung bei der Scheidung ausgeglichen werden, die im Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung bereits nach Grund und Höhe unverfallbar sind. Nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Antragstellers knüpft die Bemessung der als Festbetrag gewährten Versorgungszusage an den selbstvermittelten Versicherungsbestand des Vertreters an, wobei für die tatsächliche Höhe der Versorgung die wegen ihrer Bestandsabhängigkeit noch nicht bestimmbare Versorgungszusage im Zeitpunkt des Versorgungsfalls bzw. der Beendigung des Vertretervertrages maßgeblich ist. Der Antragsteller hat ferner geltend gemacht, dass sich die Beteiligte zu 1 eine jährliche Überprüfung und Neufestsetzung der Versorgungszusage vorbehalten habe, so dass er im Falle einer rückläufigen Bestandsentwicklung – die ihm konkret beim Verlust seiner Großkunden drohe – mit einer Herabsetzung der Versorgungszusage rechnen müsse. Die Antragsgegnerin hat demgegenüber nicht dargelegt, aus welchen Gründen gleichwohl von einem ganz oder teilweise gesicherten Versorgungswert (vgl. dazu zuletzt Senatsbeschlüsse vom 21. November 2013 – XII ZB 403/12 – […] Rn. 21 und vom 17. April 2013 – XII ZB 371/12 – FamRZ 2013, 1021 Rn. 9) ausgegangen werden könnte. 25 (b) Legt man für die Beurteilung der wirtschaftlichen Reichweite des Verzichts auf den Versorgungsausgleich mangels besserer Erkenntnisse die dem Antragsteller im Jahr 2009 mitgeteilte Neufestsetzung der Versorgungszusage zugrunde, wonach er – auf der Grundlage seines damaligen Versicherungsbestandes – eine monatliche Altersrente von 5.412 € beanspruchen konnte, relativiert sich die Höhe dieses Betrages bereits dadurch, dass eine künftige schuldrechtliche Ausgleichsrente der Antragsgegnerin nur nach der Hälfte des nach dem Verhältnis der in die Ehezeit fallenden Betriebszugehörigkeit zu der gesamten Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der Altersgrenze zu ermittelnden (vgl. Senatsbeschluss vom 13. November 1996 – XII ZB 131/94 – FamRZ 1997, 285, 286) Ehezeitanteils der Versorgung zu bemessen gewesen wäre. Zwar hätte die Antragsgegnerin auch von einer Erhöhung der von dem Vertreterversorgungswerk zugesagten Versorgungsleistungen profitieren können, wenn der Antragsteller bis zum Erreichen der für ihn maßgeblichen Altersgrenze den für die Bemessung der Versorgung relevanten Versicherungsbestand im Rahmen seiner gewöhnlichen Berufstätigkeit weiter ausgebaut hätte (Senatsbeschluss vom 13. November 1996 – XII ZB 131/94 – FamRZ 1997, 285, 286). Andererseits hätte die Antragsgegnerin aber auch das Risiko einer Herabsetzung der Versorgungszusage aufgrund einer rückläufigen Bestandsentwicklung mittragen müssen. Ein Abfindungsanspruch (§ 1587 l BGB bzw. § 23 VersAusglG) hätte von ihr nicht geltend gemacht werden können, soweit und solange das dem Ausgleich unterliegende Anrecht noch nicht unverfallbar war (vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. April 2013 – XII ZB 371/12 – FamRZ 2013, 1021 Rn. 15 und vom 29. Februar 1984 – IV b ZB 915/80 – FamRZ 1984, 668, 669 [BGH 29.02.1984 – IVb ZB 915/80]). 26 (c) Die Zahlung einer schuldrechtlichen Ausgleichsrente kann zudem erst verlangt werden, wenn der ausgleichspflichtige Ehegatte aus dem auszugleichenden Anrecht eine Versorgung erlangt hat (§ 1587 g Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. § 20 Abs. 1 Satz 1 VersAusglG). Der Antragsteller kann eine reguläre Altersrente nach Vollendung des 63. Lebensjahres in Anspruch nehmen; zu diesem Zeitpunkt würde die lebensältere Antragsgegnerin bereits im 69. Lebensjahr stehen. Hinzu kommt, dass der Antragsteller zwar berechtigt, aber wohl nicht verpflichtet gewesen wäre, schon im Alter von 63 Jahren also deutlich vor dem Erreichen der gesetzlichen Regelaltersgrenzen in den Versorgungsbezug einzutreten. Die Zahlung einer Ausgleichsrente bedingt nach dem klaren Gesetzeswortlaut den tatsächlichen Bezug der schuldrechtlich auszugleichenden Versorgung durch den Ausgleichspflichtigen und knüpft nicht an die bloße Erfüllung der in der Versorgungsordnung festgelegten Anspruchsvoraussetzungen an (vgl. FAKomm-FamR/Wick 5. Aufl. § 20 VersAusglG Rn. 12; Johannsen/ Henrich/Holzwarth Familienrecht 5. Aufl. § 20 VersAusglG Rn. 40; Ruland Versorgungsausgleich 3. Aufl. Rn. 691; vgl. zum alten Recht OLG Celle FamRZ 1995, 812, 814). Daher wäre der schuldrechtliche Versorgungsausgleich für die Antragsgegnerin mit dem zusätzlichen Risiko belastet gewesen, möglicherweise erst weit nach Vollendung des 70. Lebensjahres eine Ausgleichsrente beziehen zu können. 27 (2) Demgegenüber steht der Antragsgegnerin durch die aus den Mitteln des Antragstellers finanzierte Rentenversicherung bei Vollendung ihres 65. Lebensjahres im Jahre 2023 eine garantierte Mindestrente in Höhe von monatlich 410,90 € zur Verfügung. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 2007 war zudem die Annahme gerechtfertigt, dass sich diese Garantierente durch eine (nicht garantierte) Beteiligungsrente noch deutlich erhöhen wird. Nach den Angaben in dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Versicherungsschein hätte sich die Rentenerwartung – wäre die vom Versicherer erwirtschaftete Kapitalverzinsung während der gesamten Laufzeit des Versicherungsvertrages auf dem Niveau von 2007 verblieben – durch Überschussbeteiligungen auf monatlich 689,66 € erhöht. Angesichts der Ungewissheit über Höhe und Laufzeitbeginn einer statt dessen im Versorgungsausgleich erworbenen schuldrechtlichen Ausgleichsrente lässt sich schon objektiv nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass der Verzicht auf den Versorgungsausgleich aus Sicht des Vertragsschlusses im Jahre 2007 wirtschaftlich gänzlich unzureichend ausgeglichen worden wäre. 28 dd) Im Übrigen ist die richterliche Inhaltskontrolle selbst im Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts keine Halbteilungskontrolle. Wie der Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat, ist der Halbteilungsgrundsatz für sich genommen kein tauglicher Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob ein Ehegatte durch die Regelungen in einem Ehevertrag evident einseitig belastet wird (vgl. Senatsurteile BGHZ 178, 322 = FamRZ 2009, 198 Rn. 22 und vom 25. Mai 2005 – XII ZR 296/01 – FamRZ 2005, 1444, 1446). 29 (1) Ein vollständiger Ausschluss des Versorgungsausgleichs kann auch bei den in einer Ehekrise oder im Zusammenhang mit einer bereits beabsichtigten Scheidung geschlossenen Eheverträgen nicht dem Verdikt der Sittenwidrigkeit unterworfen werden, wenn ein nach der gesetzlichen Regelung stattfindender Versorgungsausgleich von beiden Eheleuten nicht gewünscht wird, soweit dies mit dem Grundgedanken des Versorgungsausgleichs vereinbar ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn beide Ehegatten während der Ehezeit vollschichtig und von der Ehe unbeeinflusst berufstätig waren und jeder seine eigene Altersversorgung aufgebaut oder aufgestockt hat, wobei aber der eine Ehegatte aus nicht ehebedingten Gründen mehr Versorgungsanrechte erworben hat als der andere. In dieser Situation müssten die Eheleute die Unzulässigkeit einer von ihnen gewünschten Ausschlussvereinbarung und eine ihrem frei gebildeten Vertragswillen widersprechende Zwangsteilhabe an den Anrechten des wirtschaftlich erfolgreicheren Ehegatten als staatliche Bevormundung empfinden (so Langenfeld Handbuch der Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen 6. Aufl. Rn. 651). 30 (2) Vor diesem Hintergrund kann es nicht von vornherein missbilligt werden, wenn die Eheleute durch eine Vereinbarung den Versorgungsausgleich auf den Ausgleich ehebedingter Versorgungsnachteile des wirtschaftlich schwächeren Ehegatten beschränken (Münch FPR 2011, 504, 508). Der Halbteilungsgrundsatz kann deshalb auch nicht als Maßstab für die Beurteilung herangezogen werden, ob die wirtschaftlich nachteiligen Folgen eines Ausschlusses des Versorgungsausgleichs für den belasteten Ehegatten durch die ihm versprochenen Gegenleistungen ausreichend abgemildert werden. Die von dem begünstigten Ehegatten vertraglich zugesagten Kompensationsleistungen müssen zwar zu einem angemessenen, aber nicht notwendig zu einem gleichwertigen Ausgleich für den Verzicht auf den Versorgungsausgleich führen (Rauscher DNotZ 2004, 524, 538). Im Rahmen richterlicher Wirksamkeitskontrolle könnten die Kompensationsleistungen allenfalls dann als unzureichend angesehen werden, wenn sie nicht annähernd geeignet sind, die aufgrund des geplanten Zuschnitts der Ehe sicher vorhersehbaren oder die bereits entstandenen ehebedingten Versorgungsnachteile des verzichtenden Ehegatten zu kompensieren (vgl. auch OLG Karlsruhe FamRZ 2010, 34, 35; OLG Zweibrücken FamRZ 2006, 1683, 1684; Siegler MittBayNot 2012, 95, 96; Bredthauer FPR 2009, 500, 504). 31 (3) Die Antragsgegnerin hat nichts dazu vorgetragen, dass die ihr vertraglich zugesicherten Leistungen nicht geeignet gewesen sein könnten, ihre aufgrund der durch Ehe und Kindererziehung bedingten Berufspause erlittenen Versorgungsnachteile auszugleichen.. Hierfür ist auch nichts ersichtlich, zumal die bei Eingehung der Ehe bereits 32-jährige Antragsgegnerin ausweislich ihres Versicherungsverlaufes nach Beendigung ihrer nicht abgeschlossenen Ausbildung an der Hauswirtschaftsschule keiner sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung mehr nachgegangen ist und ihr nach eigenen Angaben bei Eheschließung im Jahre 1991 auch nur ein geringes Privatvermögen zur Verfügung stand. Im Übrigen wäre bei der Beurteilung, ob etwaige ehebedingte Versorgungsnachteile durch anderweitige Leistungen ausreichend kompensiert werden, hier nicht allein auf die als zusätzliche Altersvorsorge eingerichtete private Rentenversicherung, sondern auch darauf abzustellen, dass der Antragsgegnerin im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung eine der vormals im gemeinsamen Eigentum stehenden Immobilien übertragen worden ist und der Antragsteller sich zu deren Entschuldung verpflichtet hat. Kann – wie hier – nicht festgestellt werden, dass der mit ehebedingten Versorgungsnachteilen belastete Ehegatte auch ohne die Ehe ein vergleichbares Immobilienvermögen hätte bilden können, ist in der Überlassung einer Immobilie grundsätzlich eine geeignete Kompensation für den Verzicht auf den Versorgungsausgleich zu erblicken (vgl. schon BT-Drucks. 16/10144 S. 51), weil eine Immobilie für ihren Eigentümer – sei es durch den Vorteil mietfreien Wohnens, sei es durch Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung – über den Vermögenswert hinaus typischerweise die nachhaltige Erzielung von unterhaltssichernden Alterseinkünften gewährleistet. 32 c) Auch der Verzicht auf den Ausgleich des Zugewinns begegnet für sich genommen keinen Wirksamkeitsbedenken am Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erweist sich der Zugewinnausgleich schon im Hinblick auf seine nachrangige Bedeutung im System der Scheidungsfolgen einer ehevertraglichen Disposition am weitesten zugänglich (grundlegend Senatsurteil BGHZ 158, 81, 95, 98 f. = FamRZ 2004, 601, 605, 608; vgl. zuletzt Senatsurteil vom 21. November 2012 – XII ZR 48/11 – FamRZ 2013, 269 Rn. 17). Ob trotz der grundsätzlichen Kernbereichsferne des Zugewinnausgleichs im Einzelfall Anlass zu einer verstärkten Inhaltskontrolle besteht, wenn der Ehevertrag zu einem Verzicht auf bereits begründete Rechtspositionen führt, also insbesondere dann, wenn der haushaltsführende Ehegatte nach langjähriger Ehe auf den Zugewinn auch für die Vergangenheit verzichtet (vgl. BeckOK BGB/J. Mayer [Stand: 1. November 2013] § 1408 Rn. 29; Münch Ehebezogene Rechtsgeschäfte 3. Aufl. Rn. 802), bedarf im vorliegenden Fall keiner näheren Erörterung. Denn der Verzicht auf den Zugewinnausgleich ist, worauf das Beschwerdegericht zu Recht hingewiesen hat, nicht kompensationslos erfolgt, sondern gegen Übernahme der Verpflichtung, die nach dem unwiderlegten Vorbringen des Antragstellers bei Vertragsschluss mit noch 70.000 € valutierenden Verbindlichkeiten auf der von der Antragsgegnerin ausgewählten Wohnung zu tilgen. Treffen Eheleute im Übrigen unter dem Eindruck einer Ehekrise oder im Rahmen einer Scheidungsfolgenvereinbarung umfassende Regelungen über ihre vermögensrechtlichen Verhältnisse und schließen sie in diesem Zusammenhang wechselseitige güterrechtliche Ansprüche aus, verfolgen sie damit regelmäßig den legitimen Zweck, ihre Vermögensauseinandersetzung zu beschleunigen und zu vereinfachen und gegebenenfalls auch von den Unwägbarkeiten des Stichtagsprinzips im Zugewinnausgleich unabhängig zu machen. Anhaltspunkte dafür, dass der Verzicht auf den Zugewinnausgleich für die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall mit gravierenden wirtschaftlichen Nachteilen verbunden gewesen wäre, ergeben sich nicht, und zwar auch deshalb nicht, weil bei Vertragsschluss noch nicht vorhersehbar war, zu welchem Zeitpunkt und unter welchen wirtschaftlichen Verhältnissen der Güterstand enden würde. 33 d) Auch der vollständige Verzicht auf den nachehelichen Unterhalt ist für sich allein betrachtet noch nicht sittenwidrig. 34 aa) Der vertragliche Ausschluss des Betreuungsunterhalts (§ 1570 BGB) kann im vorliegenden Fall unberücksichtigt bleiben, weil der gemeinsame Sohn der Eheleute im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits 17 Jahre alt und mit weiteren Kindern nicht mehr zu rechnen war. 35 bb) Dem Unterhalt wegen Alters und Krankheit (§§ 1571, 1572 BGB) misst das Gesetz als Ausdruck nachehelicher Solidarität zwar besondere Bedeutung bei, was eine Disposition über diese Unterhaltsansprüche jedoch nicht schlechthin ausschließt. Das ergibt sich in der Regel schon daraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die Parteien noch nicht absehbar war, ob, wann und unter welchen wirtschaftlichen Gegebenheiten der verzichtende Ehegatte wegen Alters oder Krankheit unterhaltsbedürftig werden könnte (Senatsurteile vom 12. Januar 2005 – XII ZR 238/03 – FamRZ 2005, 691, 692 und vom 28. November 2007 – XII ZR 132/05 – FamRZ 2008, 582 Rn. 22). Auch wenn bei Abschluss eines „Krisen-Ehevertrages“ (Bergschneider Verträge in Familiensachen 4. Aufl. Rn. 9) eher damit gerechnet werden muss, dass dessen belastende Regelungen in dem nunmehr tatsächlich drohenden Fall des Scheiterns der Ehe zum Tragen kommen können, ergeben sich unter den hier obwaltenden Umständen gegen den Ausschluss dieser Unterhaltsansprüche unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeitskontrolle nach § 138 Abs. 1 BGB keine Bedenken. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die seinerzeit 48-jährige Antragsgegnerin noch weit von den gesetzlichen Regelaltersgrenzen entfernt und unterlag auch keinen gesundheitlichen Erwerbseinschränkungen. Es war deshalb schon in Hinblick auf die Einsatzzeitpunkte zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin nach einer Scheidung überhaupt Unterhaltsansprüche wegen Alters oder Krankheit nach §§ 1571, 1572 BGB haben würde. Zudem verfügte die Antragsgegnerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 2007 nach ihren eigenen Angaben über ein – aus Erbschaften und familiären Zuwendungen zwischen 1995 und 2007 herrührendes – Privatvermögen in Höhe von rund 115.000 €. Berücksichtigt man daneben den ehebedingten Erwerb des Wertpapiervermögens in Höhe von 130.000 €, die im Ehevertrag zugesagte Überlassung der lastenfreien Eigentumswohnung und (für den Altersunterhalt) die späteren Einkünfte aus der als zusätzliche Altersvorsorge eingerichteten privaten Rentenversicherung, kann auch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin im Falle von Alter oder Krankheit ohne Unterhaltszahlungen des Antragstellers einer wirtschaftlichen Notlage anheimgefallen wäre und der Unterhaltsverzicht aus diesem Grunde mit dem Gebot der ehelichen Solidarität schlechthin unvereinbar wäre. 36 cc) Auch der hier möglicherweise wirtschaftlich ins Gewicht fallende Verzicht auf den Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit (§ 1573 Abs. 1 BGB) und den Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 2 BGB) begegnet noch keinen Wirksamkeitsbedenken. Zwar ordnet der Senat diese Unterhaltstatbestände in ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nicht dem Kernbereich der Scheidungsfolgen zu (grundlegend Senatsurteil BGHZ 158, 81, 97 f., 105 f. = FamRZ 2004, 601, 605, 607). Dennoch können diese Unterhaltstatbestände im Einzelfall mit Rücksicht auf das von den Eheleuten beabsichtigte oder bei Vertragsschluss bereits gelebte Ehemodell im Zusammenhang mit dem Ausgleich von ehebedingten Nachteilen im beruflichen Fortkommen des durch den Verzicht belasteten Ehegatten Bedeutung gewinnen (Senatsurteil vom 28. November 2007 – XII ZR 132/05 – FamRZ 2008, 582 Rn. 23; vgl. auch Eickelberg RNotZ 2009, 1, 27). Solche Erwerbsnachteile sind aufseiten der Antragsgegnerin aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Zudem gilt auch hier, dass die Antragsgegnerin aus Sicht der beteiligten Eheleute bei Vertragsschluss auch aufgrund des ehebedingten Vermögenserwerbs nach einer Scheidung ihren notwendigen Lebensbedarf unabhängig von Unterhaltszahlungen des Antragstellers würde decken können. 37 e) Auch in der Gesamtwürdigung hält der Ehevertrag der Wirksamkeitskontrolle am Maßstab des § 138 BGB stand. 38 Selbst wenn die ehevertraglichen Einzelregelungen zu den Scheidungsfolgen jeweils für sich genommen den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht zu rechtfertigen vermögen, kann sich ein Ehevertrag nach ständiger Rechtsprechung des Senats im Rahmen einer Gesamtwürdigung als insgesamt sittenwidrig erweisen, wenn das Zusammenwirken aller in dem Vertrag enthaltenen Regelungen erkennbar auf die einseitige Benachteiligung eines Ehegatten abzielt (vgl. Senatsurteile vom 12. Januar 2005 -XII ZR 238/03 FamRZ 2005, 691, 693 und vom 9. Juli 2008 – XII ZR 6/07 – FamRZ 2008, 2011 Rn. 20 f.). 39 Das Gesetz kennt indessen keinen unverzichtbaren Mindestgehalt an Scheidungsfolgen zugunsten des berechtigten Ehegatten, so dass auch aus dem objektiven Zusammenspiel einseitig belastender Regelungen nur dann auf die weiter erforderliche verwerfliche Gesinnung des begünstigten Ehegatten geschlossen werden kann, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass sich in dem unausgewogenen Vertragsinhalt eine auf ungleichen Verhandlungspositionen basierende einseitige Dominanz eines Ehegatten und damit eine Störung der subjektiven Vertragsparität widerspiegelt. Eine lediglich auf die Einseitigkeit der Lastenverteilung gegründete tatsächliche Vermutung für die subjektive Seite der Sittenwidrigkeit lässt sich bei familienrechtlichen Verträgen nicht aufstellen. Ein unausgewogener Vertragsinhalt mag zwar ein gewisses Indiz für eine unterlegene Verhandlungsposition des belasteten Ehegatten sein. Gleichwohl wird das Verdikt der Sittenwidrigkeit in der Regel nicht gerechtfertigt sein, wenn außerhalb der Vertragsurkunde keine verstärkenden Umstände zu erkennen sind, die auf eine subjektive Imparität, insbesondere infolge der Ausnutzung einer Zwangslage, sozialer oder wirtschaftlicher Abhängigkeit oder intellektueller Unterlegenheit, hindeuten könnten (Senatsurteile vom 31. Oktober 2012 – XII ZR 129/10 – FamRZ 2013, 195 Rn. 24 und vom 21. November 2012 – XII ZR 48/11 – FamRZ 2013, 269 Rn. 27). 40 aa) Soweit das Beschwerdegericht im vorliegenden Fall keine genügenden Anhaltspunkte für eine Störung der subjektiven Vertragsparität zu erkennen vermochte, halten seine diesbezüglichen Ausführungen den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. 41 (1) Das Ansinnen eines Ehegatten, eine Ehe nur unter der Bedingung eines Ehevertrages eingehen oder – wie hier – fortsetzen zu wollen, begründet für sich genommen für den anderen Ehegatten noch keine Lage, aus der ohne weiteres auf dessen unterlegene Verhandlungsposition geschlossen werden kann. Etwas anderes mag unter Umständen bei einem erheblichen Einkommensoder Vermögensgefälle zwischen den Ehegatten gelten, wenn der mit dem Verlangen auf Abschluss eines Ehevertrages konfrontierte Ehegatte erkennbar in einem besonderem Maße auf die Eingehung oder Fortführung der Ehe angewiesen ist, weil er ohne den ökonomischen Rückhalt der Ehe einer ungesicherten wirtschaftlichen Zukunft entgegensehen würde (Senatsurteil vom 21. November 2012 – XII ZR 48/11 – FamRZ 2013, 269 Rn. 28 und Senatsbeschluss vom 18. März 2009 – XII ZB 94/06 – FamRZ 2009, 1041 Rn. 17). So liegt der Fall hier aber nicht, selbst wenn man zugunsten der Antragsgegnerin anführen will, dass sie nach ihren eigenen beruflichen Möglichkeiten für den Fall der Scheidung nur die Erzielung eines bescheidenen Einkommens zu erwarten hatte und sie unter dem Eindruck der Ankündigung des Antragstellers gestanden haben mag, ihr wegen vermeintlicher Verwirkung sämtlicher Unterhaltsansprüche keinerlei Unterhalt zahlen zu wollen. Denn andererseits besaß die Antragsgegnerin angesichts ihres Privatvermögens in Höhe von rund 115.000 € und den letztlich gegen ihren Willen nicht entziehbaren Rechtspositionen, die sie bezüglich Güterrecht, Versorgungsausgleich und Teilhabe am gemeinsamen Wertpapier- und Immobilienvermögen bereits erworben hatte, genügend wirtschaftliche Unabhängigkeit, um dem Ansinnen des Antragstellers entgegentreten oder auf die Gestaltung des Ehevertrages Einfluss nehmen zu können. 42 (2) Das Beschwerdegericht hat auch das Vorbringen der Antragsgegnerin, dass diese eine Scheidung im Interesse des gemeinsamen Sohnes unbedingt vermeiden wollte und sie daher in einer Zwangslage gewesen sei, gewürdigt und hierin keinen tragfähigen Anhaltspunkt für eine Störung der subjektiven Vertragsparität erblickt, weil auch die Verhandlungsposition des Antragstellers davon geprägt gewesen sei, seinem Sohn eine Scheidung ersparen zu wollen. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. 43 (3) Soweit der Senat darauf hingewiesen hat, dass in einem objektiv benachteiligenden Vertragsinhalt ein gewisses Indiz für eine unterlegene Verhandlungsposition des belasteten Ehegatten zu sehen sein kann, hat das Beschwerdegericht dieses Indiz ersichtlich durch die Umstände des Vertragsschlusses, in dessen Vorfeld mehrere Monate lang unter Austausch von Entwurf und Gegenentwurf über den Inhalt des Ehevertrages verhandelt worden war, widerlegt gesehen. Auch hiergegen bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 44 Schließen Eheleute im Hinblick auf eine Ehekrise oder auf eine bevorstehende Scheidung unter anwaltlichem Beistand auf beiden Seiten nach langen Verhandlungen und genügender Überlegungszeit einen Vertrag zur umfassenden Regelung aller Scheidungsfolgen, kann zunächst davon ausgegangen werden, dass sie ihre gegenläufigen vermögensrechtlichen Interessen zu einem angemessenen Ausgleich gebracht haben und selbst eine besondere Großzügigkeit oder Nachgiebigkeit des einen Ehegatten nicht auf einer Störung der subjektiven Vertragsparität beruht (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 3. November 1993 – XII ZB 33/92 – FamRZ 1994, 234, 236 zu § 1587 o Abs. 2 Satz 4 BGB; vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2005, 216, 217 mit zust. Anm. Bergschneider FamRZ 2005, 220 f.). Soweit die Antragsgegnerin ihre eigene anwaltliche Beratung durch die Behauptung, sie habe „vor Abschluss des Vertrages lediglich einmal mit einem Rechtsanwalt aus ihrem Bekanntenkreis telefoniert“, zu relativieren sucht, hat sie bereits den widerstreitenden Vortrag des Antragstellers, sie habe ihren Rechtsanwalt mandatiert und auch bezahlt, nicht widerlegt. Nach Ansicht des Beschwerdegerichts beruhte die Bereitschaft der Antragsgegnerin, den Ehevertrag mit einem für sie objektiv möglicherweise deutlich nachteiligen Inhalt abzuschließen, nicht auf einer ungleichen Verhandlungsposition, sondern vielmehr auf einer groben Fehleinschätzung über die Höhe der Kapitalerträge, welche die Antragsgegnerin nach Vertragsschluss mit ihrem dann vorhandenen Geld- und Wertpapiervermögen zukünftig würde erwirtschaften können. Dies hält sich im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Würdigung, zumal die Antragsgegnerin hierzu selbst vorträgt, dass sie vor Abschluss des Ehevertrages mit einem Finanzberater der D.-Bank Kontakt aufgenommen hatte, nach dessen Auskunft bei einem „Gesamtdepotwert von ca. 240.000 € monatliche Zinsen von 1.500 € erzielbar seien“. 45 bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich eine Sittenwidrigkeit des Ehevertrages schließlich auch nicht daraus, dass der Antragsteller mit dem Vertrag das verwerfliche Ziel verfolgt habe, die Antragsgegnerin für den ihr vorgeworfenen Ehebruch unter Umgehung von gesetzlichen Wertungen (§ 1587 c Nr. 1 BGB bzw. § 27 VersAusglG) mit dem Ausschluss des Versorgungsausgleichs „bestrafen“ zu wollen. 46 Ob dies überhaupt zutrifft, kann dahinstehen. Das Motiv des begünstigten Ehegatten, sich Genugtuung für die durch den Ehebruch des Partners erlittenen Verletzungen verschaffen zu wollen, könnte zwar entgegen der Auffassung des Antragstellers einem unter unfairen Verhandlungsbedingungen zustande gekommenen Ausschluss des Versorgungsausgleichs nicht zur Wirksamkeit verhelfen. Lässt sich indessen – wie hier – eine ungleiche Verhandlungsposition nicht feststellen, vermag eine solche Motivation umgekehrt für sich genommen dem Ehevertrag nicht den Makel der Sittenwidrigkeit anzuheften. Denn es kann nicht einleuchten, warum ein tatsächlich oder vermeintlich „betrogener“ Ehegatte, der bei den Verhandlungen über einen Ehevertrag einen Ausschluss des Versorgungsausgleiches verlangt, subjektiv verwerflich handeln sollte, ein „nicht betrogener“ Ehegatte in derselben Situation aber nicht. 47 3. Allerdings hat sich das Beschwerdegericht nicht mit der Wirksamkeit der in der notariellen Vereinbarung beurkundeten Vereinbarung zum Trennungsunterhalt unter dem Gesichtspunkt des § 134 BGB und den Auswirkungen einer etwaigen Nichtigkeit dieser Abrede auf die Wirksamkeit des Gesamtvertrages befasst (§ 139 BGB). 48 a) Nach §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360 a Abs. 3 i.V.m. § 1614 BGB ist ein Verzicht auf künftigen Trennungsunterhalt unwirksam und daher nach § 134 BGB nichtig. Die Vorschrift hat sowohl individuelle als auch öffentliche Interessen im Blick und will verhindern, dass sich der Unterhaltsberechtigte während der Trennungszeit durch Dispositionen über den Bestand des Unterhaltsanspruches seiner Lebensgrundlage begibt und dadurch gegebenenfalls öffentlicher Hilfe anheimzufallen droht. Ein sogenanntes pactum de non petendo, d.h. die Verpflichtung oder das Versprechen des unterhaltsberechtigten Ehegatten, Trennungsunterhalt nicht geltend zu machen, berührt zwar den Bestand des Unterhaltsanspruches nicht, doch begründet dieses eine Einrede gegen den Unterhaltsanspruch, die wirtschaftlich zu dem gleichen Ergebnis führt wie ein Unterhaltsverzicht. Die ganz herrschende Meinung sieht daher in einem pactum de non petendo zu Recht ein unzulässiges und daher unwirksames Umgehungsgeschäft (OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 316, 317; MünchKommBGB/ Weber-Monecke 6. Aufl. § 1361 Rn. 49; Büte in Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1614 BGB Rn. 2; Kilger/Pfeil in Göppinger/Börger Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung 10. Aufl. 5. Teil Rn. 140; Niepmann/ Schwamb Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 12. Aufl. Rn. 153; Erman/Hammermann BGB 13. Aufl. § 1614 Rn. 5; jurisPK-BGB/Viefhues [Stand: 1. Oktober 2012] § 1614 Rn. 11; Deisenhofer FamRZ 2000, 1368 f.; Schwackenberg FPR 2001, 107, 108; Huhn RNotZ 2007, 177, 187; aA OLG Köln FamRZ 2000, 609). Auch ergänzende „Feststellungen“ der Ehegatten zum Nichtbestehen eines ungedeckten Unterhaltsbedarfs oder zum Vorliegen eines Verwirkungsgrundes können einem pactum de non petendo nicht zur Wirksamkeit verhelfen. Denn der Schutzzweck von § 1614 BGB verbietet es generell, der unterhaltsberechtigten Person unter Hinweis auf den Parteiwillen den Unterhaltsanspruch ganz zu versagen (Deisenhofer FamRZ 2000, 1368, 1369). Damit wäre es nicht in Einklang zu bringen, wenn die Ehegatten durch eine Parteivereinbarung, der im Übrigen das Risiko einer unrichtigen Tatsachenermittlung oder falschen Einschätzung der Rechtslage anhaftet, eine den Trennungsunterhaltsanspruch ausschließende Situation darstellen und diese anschließend durch ein pactum de non petendo unangreifbar machen könnten (vgl. auch Huhn RNotZ 2007, 177, 187). 49 b) Durch Auslegung der notariellen Vereinbarung vom 18. Januar 2007 ist zu ermitteln, ob die Bestimmung, wonach „für den Fall der Trennung keine der Parteien gegen die andere Getrenntlebensunterhaltsansprüche geltend machen“ wird, ein unzulässiges pactum de non petendo darstellt. Das wäre dann der Fall, wenn die Bestimmung über eine bloße Absichtserklärung oder die Mitteilung einer Geschäftsgrundlage hinaus eine verbindliche Rechtsposition in Bezug auf die Abwehr einer künftigen gerichtlichen oder außergerichtlichen Geltendmachung des Anspruches auf Trennungsunterhalt begründen soll. Der Wortlaut der Bestimmungen in der vorliegenden notariellen Urkunde schließt eine solche Auslegung jedenfalls nicht aus. 50 c) Sollte die Auslegung der Bestimmungen zum Trennungsunterhalt ergeben, dass sie ein unwirksames pactum de non petendo enthalten, ist im Hinblick auf den dann vorliegenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) weiter zu prüfen, ob die Teilnichtigkeit gemäß § 139 BGB auch die weiteren Bestimmungen in der notariellen Vereinbarung erfasst. Dabei kommt es zunächst darauf an, ob und inwieweit ein enger Zusammenhang zwischen den einzelnen Vereinbarungen besteht und nach dem Willen der Parteien bestehen soll. Ob es sich bei gemeinsam beurkundeten Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarungen aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei gemeinsamer Aufnahme mehrerer Vereinbarungen in eine Urkunde eine tatsächliche Vermutung für einen Einheitlichkeitswillen besteht (vgl. BGHZ 157, 168, 173 f. = NVwZ 2005, 484, 485; BGHZ 54, 71, 72 = NJW 1970, 1414, 1415). Ist von einem einheitlichen Rechtsgeschäft auszugehen, muss nach den für die ergänzende Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen weiter ermittelt werden, ob die beteiligten Eheleute die gleichen Vereinbarungen zu den Scheidungsfolgen auch getroffen hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass ein Verzicht auf Trennungsunterhalt oder eine ihm gleichstehende Beschränkung der Rechte auf Geltendmachung von Trennungsunterhalt für die Zukunft nicht wirksam vereinbart werden kann (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2003, 764, 765; Huhn RNotZ 2007, 177, 184). Dagegen könnte es unter Umständen sprechen, wenn der unwirksame Ausschluss von Trennungsunterhalt durch Leistungen ausgeglichen werden sollte, die dem berechtigten Ehegatten im Rahmen der Auseinandersetzung über die Scheidungsfolgen zugesagt worden sind (vgl. auch Langenfeld in Heiß/Born Unterhaltsrecht [Bearbeitungsstand: 2013] 15. Kap. Rn. 14). 51 d) Die Auslegung von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen ist Sache des Tatrichters. Eine vom Beschwerdegericht nicht vorgenommene Auslegung darf das Rechtsbeschwerdegericht nur dann selbst vornehmen, wenn alle dazu erforderlichen Feststellungen getroffen sind und eine weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt (BGH Urteil vom 12. Dezember 1997 – V ZR 250/96 – NJW 1998, 1219 mwN.). Davon kann hier nicht ausgegangen werden, zumal die beteiligten Ehegatten noch keine Gelegenheit hatten, zu diesen erkennbar noch nicht beachteten Gesichtspunkten vorzutragen. 52 4. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). 53 Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Erwägungen des Beschwerdegerichts zu der Frage, ob dem Antragsteller die Berufung auf die Regelungen des Ehevertrages nach Treu und Glauben zu versagen oder der Ehevertrag wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage anzupassen sei, keinen rechtlichen Bedenken begegnen. Ob sich der Ausschluss des Versorgungsausgleichs nachträglich zu einer einseitigen und unzumutbaren Lastenverteilung für die Antragsgegnerin hätte entwickeln können, wenn diese bei einem Fortbestand der Ehe aufgrund ehelicher Arbeitsteilung weiterhin auf eine eigene versorgungsbegründende Erwerbstätigkeit verzichtet hätte und die Ehe erst in hohem Alter der Eheleute geschieden worden wäre, bedarf hier keiner näheren Erörterung, weil die dem Vertragsschluss zugrunde liegende Ehekrise bereits nach vergleichsweise kurzer Zeit zum Scheitern der Ehe geführt hat. Auch die weitere Auffassung des Beschwerdegerichts, dass etwaige Vorstellungen und Erwartungen der Antragsgegnerin hinsichtlich der von ihr zu erzielenden Vermögenseinkünfte nicht zur Geschäftsgrundlage der notariellen Vereinbarung geworden sind, lässt keine Rechtsfehler erkennen und wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen.
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OLG Nürnberg, Urteil vom 20.12.2013, 12 U 49 / 13

I.

 

 

Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 20.12.2012, Az. 1 HK O 1608/12, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

 

 

II.

 

 

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

 

 

III.

 

 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

 

 

 

Gründe

 

A.

 

Die vormals in einer Zwei-Personen-Aktiengesellschaft und in einer Zwei-Personen-Kommanditgesellschaft verbundenen Parteien streiten darüber, ob der Beklagte nach seinem Ausscheiden aus diesen Gesellschaften aufgrund einer sog. Russian-Roulette-Klausel verpflichtet ist, ein – erneut – erlangtes Vorstandsamt in der Aktiengesellschaft, in der der Kläger kein Mehrheitsaktionär mehr ist, wiederum niederzulegen.

 

1. Mit notarieller Urkunde vom 14.08.2002 (Anlage B1) gründeten beide Parteien die E… AG, deren Gegenstand der Betrieb eines Verlags sowie die Produktion, Veredelung und Veräußerung von Druckerzeugnissen mit (grafischen oder bildlichen) Motiven ist. Das Grundkapital der Gesellschaft betrug 150.000,00 EUR. Die Parteien hielten jeweils 75.000 Aktien und wurden beide jeweils Vorstände der Gesellschaft; daneben wurde M. G. weiterer Vorstand. Die E… AG wurde im Handelsregister des Amtsgerichts Regensburg unter HRB … eingetragen.

 

Die Satzung dieser Aktiengesellschaft enthält in § 11 Abs. 2 eine als „chinesische Klausel“ bezeichnete Regelung, nach der für die Gründer gilt, dass jeder Gründer berechtigt ist, dem jeweils anderen Gründer seine sämtlichen Aktien unter Nennung eines bestimmten Preises zum Ankauf anzubieten; nimmt der Angebotsempfänger dieses Angebot nicht oder nicht rechtzeitig an, so ist der Angebotsempfänger seinerseits verpflichtet, seine sämtlichen Aktien an den Anbietenden unverzüglich zum gleichen Kaufpreis zu verkaufen und abzutreten. Auf die Satzung wird Bezug genommen (Anlage B1).

 

2. Mit notarieller Urkunde vom 22.12.2006 gründeten die Parteien die F… Verwaltungs GmbH. Gesellschafter waren beide Parteien mit Geschäftsanteilen von jeweils 12.500,00 EUR. Diese GmbH wurde im Handelsregister des Amtsgerichts Regensburg unter HRB … eingetragen.

 

3. Mit weiterer notarieller Urkunde vom 22.12.2006 (Anlage K1) gründeten die F… Verwaltungs GmbH sowie beide Parteien eine Kommanditgesellschaft, die F… GmbH & Co. KG. Persönlich haftende Gesellschafterin wurde die F… Verwaltungs GmbH; beide Parteien übernahmen jeweils Kommanditanteile von je 1.000,00 EUR. Diese KG wurde im Handelsregister des Amtsgerichts Regensburg unter HRA … eingetragen.

 

Beide Parteien haben sämtliche Aktien der E… AG als Einlage in die F… GmbH & Co. KG eingebracht. Diese wurde damit alleinige Aktionärin (Aktienbesitz von 100 %) der E… AG.

 

Der Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft enthält u.a. folgende Regelung:

 

㤠12 Chinesische Klausel

 

Solange ausschließlich die Herren A und C Kommanditisten sind, gilt folgendes:

 

Ein jeder Kommanditist ist berechtigt, dem anderen seinen Kommanditanteil unter Nennung eines bestimmten Preises zum Ankauf anzubieten; … Als Bindungsfrist für die Annahme sind 15 Monate vorzusehen. … Lehnt der Angebotsempfänger die Annahme ab oder äußert er sich nicht innerhalb von sechs Monaten nach Zugang des Angebots dazu gilt die Annahme als abgelehnt.

 

 

Nimmt der Angebotsempfänger nicht oder nicht rechtzeitig an, so ist er verpflichtet, seinen Kommanditanteil dem Anbietenden unverzüglich zum entsprechend gleichen Preis zu verkaufen und abzutreten. …

 

Der Anbietende ist zur unverzüglichen Annahme, Übernahme und Zahlung des bestimmten Preises verpflichtet; …

 

Mit Zahlung des Kaufpreises für den Anteil sind auch sämtliche weiteren Anstellungsverhältnisse des ausscheidenden Kommanditisten mit der E…-Gruppe (insbesondere als Vorstand der E… AG) ohne weitere Entschädigung aufgehoben, und zwar abweichend von etwa anders lautenden vertraglichen Vereinbarungen. Der ausscheidende Kommanditist ist verpflichtet, seine Ämter in der E…-Gruppe – insbesondere als Vorstand der AG – unverzüglich niederzulegen.“

 

4. 2010 erforderten wirtschaftliche Schwierigkeiten der E… AG die Zuführung neuen Kapitals. Am 24.08.2010 wurde eine diesbezügliche Vereinbarung mit Investoren über deren Eintritt als Aktionäre im Rahmen von Kapitalerhöhungen sowie über diesbezügliche Rahmenbedingungen geschlossen. Vorausgegangen war das am 21.07.2010 im Handelsregister eingetragene Ausscheiden des Klägers als Vorstand dieser Gesellschaft.

 

In der Folge wurde sukzessive das Grundkapital der Gesellschaft von ursprünglich 150.000,00 EUR erhöht, zunächst im September 2010 auf 225.300,00 EUR, dann im Februar 2012 auf 300.000,00 EUR, im Dezember 2012 auf 1.200.000,00 EUR und schließlich im Februar 2013 auf zuletzt 1.350.000,00 EUR. Die Kapitalerhöhungen wurden jeweils von Neuinvestoren übernommen, deren anteiliger Aktienbesitz sich von zunächst 33,3 % (September 2010) auf dann 50 % (Februar 2012) sowie zuletzt auf 56 % erhöhte. Parallel dazu reduzierte sich der anteilige Aktienbesitz der F… GmbH & Co. KG von ursprünglich 100 % auf zunächst 66,6 % (September 2010), dann auf 50 % (Februar 2012) sowie zuletzt auf 44 %.

 

5. Unter dem 24.02.2011 unterbreitete der Beklagte dem Kläger ein Angebot zum Ankauf seines Kommanditanteils an der F… GmbH & Co. KG zum Kaufpreis von 1,35 Mio. EUR gemäß § 12 des Gesellschaftsvertrags (Anlage K2). Der Kläger nahm dieses Angebot unter dem 27.02.2012 an.

 

In Vollzug dieses Kaufvertrags erfolgte mit notarieller Urkunde vom 29.03.2012 (Anlage K3) die Übertragung sowohl des Kommanditanteils des Beklagten an der A… GmbH & Co. KG als auch des Geschäftsanteils des Beklagten an der F… Verwaltungs GmbH jeweils durch den Beklagten auf den Kläger. Dieser wurde hierdurch alleiniger Gesellschafter der GmbH (die in der Folge in H… GmbH umfirmierte) sowie alleiniger Kommanditist der Kommanditgesellschaft (die in der Folge in A… GmbH & Co. KG umfirmierte).

 

6. Ebenfalls mit notarieller Urkunde vom 29.03.2012 erklärte der Beklagte die Niederlegung seines Amtes als Vorstand der E… AG und meldete dies zur Eintragung im Handelsregister an (Anlagen K4, K5); die Eintragung des Ausscheidens des Beklagten als Vorstand wurde am 20.06.2012 im Handelsregister der E… AG eingetragen (Anlage K0).

 

7. Am 05.06.2012 bestellte der Aufsichtsrat der E… AG den Beklagten erneut zum Vorstand dieser Gesellschaft. Der Beklagte war hiermit einverstanden; seine Neubestellung zum Vorstand wurde am 16.07.2012 im Handelsregister der E… AG eingetragen (Anlage K0).

 

8. Der Kläger, der bereits unter dem 06.03.2012 (Anlage B2) und 07.03.2012 (Anlage B3) mit dem Aufsichtsrat der E… AG (im Hinblick auf seine eigene Bestellung zum Vorstand) korrespondiert hatte, forderte den Beklagten mit Schreiben vom 16.07.2012 auf, ein weiteres Tätigwerden für die E… AG einzustellen (Anlage K6). Zugleich forderte der Kläger die E… AG auf, eine weitere Beschäftigung des Beklagten zu unterlassen (Anlage K7).

 

Der Kläger ist der Ansicht, aufgrund der – wirksamen – vertraglichen Vereinbarungen sei der Beklagte verpflichtet, sein Vorstandsamt in der E… AG erneut niederzulegen. Der Beklagte bestreitet eine derartige Verpflichtung.

 

9. Hinsichtlich des Sachverhalts und des jeweiligen Sachvorbringens wird ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

 

Das Landgericht Regensburg hat mit diesem Urteil (Bl. 71ff. d. A.) der Klage vollumfänglich stattgegeben. Auf die Begründung des Urteils wird Bezug genommen.

 

Gegen dieses, ihm am 21.12.2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 08.01.2013 beim Oberlandesgericht eingegangene und – nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – mit am 21.03.2013 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründete Berufung des Beklagten, die dessen erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.

 

Der Beklagte und Berufungskläger beantragt:

 

 

1.

 

 

Unter Abänderung des am 20.12.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Regensburg, Az. 1 HK O 1608/12, wird die Klage abgewiesen.

 

 

2.

 

 

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

 

 

3.

 

 

Für den Fall des Vorliegens der Voraussetzungen beantragen wir die Zurückverweisung des Rechtsstreits an eine andere Kammer des Landgerichts Regensburg.

 

 

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt:

 

 

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 20.12.2012 zu Az. 1 HK O 1608/12 wird zurück gewiesen.

 

In der Berufungsinstanz haben die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

 

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

 

Im Übrigen wird hinsichtlich des beiderseitigen Parteivortrags auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

 

Die Rechtsausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 13.12.2013 wurden bei der Urteilsfassung berücksichtigt.

 

B.

 

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch gemäß § 12 letzter Abs. des Gesellschaftsvertrags der A… (F…) GmbH & Co. KG (Anlage K1) i.V.m. § 241 Abs. 1, § 311 Abs. 1 BGB darauf, dass der Beklagte gegenüber dem Aufsichtsrat der E… AG die Erklärung abgibt, er lege sein Vorstandsamt mit sofortiger Wirkung nieder, besteht nicht.

 

I.

 

Der Kläger ist für diesen Anspruch aktiv legitimiert.

 

Das erstinstanzliche Bestreiten der Aktivlegitimation des Klägers seitens des Beklagten wird in der Berufung nicht mehr aufrechterhalten. Dieses Bestreiten ist auch nicht gerechtfertigt. Der Kläger macht als Partei des Gesellschaftsvertrags der KG Ansprüche aus diesem Vertrag gegen den Beklagten – ebenfalls Partei des Gesellschaftsvertrags der KG – geltend. Dass insoweit nur die KG selbst aktivlegitimiert wäre, wie erstinstanzlich behauptet, trifft nicht zu.

 

Im Übrigen hätte die KG den Kläger jedenfalls zur Geltendmachung der Klageansprüche ermächtigt (Anlage K8).

 

II.

 

Die von den Parteien als „chinesische Klausel“ bezeichnete Regelung ist wirksam.

 

1. Bei zweigliedrigen Personen- oder Kapitalgesellschaften mit identischer Gesellschaftsbeteiligung der beiden Gesellschafter besteht im Falle von Meinungsverschiedenheiten aufgrund der dann gegebenen Pattsituation die Gefahr einer Selbstblockade der Gesellschaftsorgane. Aus der anglo-amerikanischen Vertragspraxis her wurden zur Auflösung derartiger Blockaden („deadlock“) Vertragsklauseln der streitgegenständlichen Art entwickelt, die einen schnellen und radikalen Ausstieg eines der beiden Gesellschafter durch Übernahme von dessen Beteiligung durch den anderen Gesellschafter ermöglichen.

 

Derartige Klauseln des Inhalts, dass jeder Teil berechtigt ist, dem jeweils anderen Teil seine Gesellschaftsbeteiligung unter Nennung eines bestimmten Preises zum Ankauf anzubieten, und dass der Angebotsempfänger verpflichtet ist, bei Nichtannahme dieses Angebots seine Gesellschaftsbeteiligung an den Anbietenden unverzüglich zum gleichen Kaufpreis zu verkaufen und abzutreten, werden gemeinhin – im Hinblick auf die Unvorhersehbarkeit des Ausgangs, insbesondere für den das Beendigungsverfahren initiierenden Teil – als „Russian-Roulette“-Klauseln bezeichnet. Hierzu gehören auch Varianten mit einer differenzierter ausgebildeten Preisfindungssystematik, etwa des Inhalts, dass jeder Teil berechtigt ist, dem jeweils anderen Teil den Ankauf von dessen Gesellschaftsbeteiligung zu einem bestimmten Preis anzubieten, und dass der Angebotsempfänger verpflichtet ist, bei Nichtannahme dieses Angebots seinerseits ein Gegenangebot für den Ankauf der Gesellschaftsbeteiligung des ersten Teils zu einem höheren Kaufpreis zu unterbreiten, das dieser nur bei Abgabe eines wiederum höheren Kaufangebots ablehnen darf usw.; derartige Klauseln werden als „Shoot-Out“-Klauseln oder als „Texan Shoot-Out“-Klauseln bezeichnet. Bei der Variante der „sizilianischen Eröffnung“ übergeben beide Teile gleichzeitig jeweils dem anderen ein (verdecktes) Angebot zum Ankauf von dessen Beteiligung, wobei das Angebot mit dem höheren Kaufpreis zum Tragen kommt (vgl. zum Ganzen: Schulte/Sieger, „Russian Roulette“ und „Texan Shoot Out“ – Zur Gestaltung von radikalen Ausstiegsklauseln in Gesellschaftsverträgen von Joint-Venture-Gesellschaften, NZG 2005, 24; Fleischer/Schneider, Zulässigkeit und Grenzen von Shoot-Out-Klauseln im Personengesellschafts- und GmbH-Recht, DB 2010, 2713; Niewiarra, Unternehmenskauf, 3. Aufl. Abschnitt III 3 a bb, Seite 105; Fett/Spiering, Handbuch Joint-Venture ,1. Aufl. Abschnitt 17.2.5 – 17.2.7, Seiten 419ff., Rn. 591ff.; Bachmann u.a., Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, § 3 Abschnitt D II, Seite 70).

 

2. Der Senat hält derartige Klauseln nicht per se für unwirksam.

 

Bei Russian-Roulette-Klauseln im vorgenannten Sinn kann es in Situationen mit wirtschaftlich unterschiedlich potenten Vertragsteilen zu Missbrauchsmöglichkeiten kommen, etwa wenn der finanzstärkere Teil ein Angebot zu einem strategischen Preis erklärt, von dem er weiß, dass der schwächere Teil diesen nicht zu leisten im Stande ist; gleiches kann gelten, wenn der Kauf oder Verkauf für einen Teil aus steuerlichen oder unternehmensstrategischen Gründen wirtschaftlich nicht zweckmäßig ist und der andere Teil dies weiß. Letzterer kann hier einen für ihn günstigen Preis für seinen bzw. den Gesellschaftsanteil des anderen Teils faktisch erzwingen (vgl. Fleischer/Schneider DB 2010, 2713, 2714f.; Fett/Spiering a.a.O. Rn. 598). Die Klausel eröffnet in derartigen Konstellationen letztlich die Möglichkeit, einen Gesellschafter gegen dessen Willen aus der Gesellschaft hinauszudrängen.

 

Unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit von Hinauskündigungsklauseln ist insoweit eine Prüfung geboten.

 

a) Gesellschaftsvertragliche Regelungen in Personengesellschaften, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen (sog. „Hinauskündigungsklauseln“) sind grundsätzlich wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGH, Urteil vom 20.01.1977 – II ZR 217/75, BGHZ 68, 212; Urteil vom 13.07.1981 – II ZR 56/80, BGHZ 81, 263; Urteil vom 09.07.1990 – II ZR 194/89, BGHZ 112, 103; Urteil vom 19.09.2005 – II ZR 342/03, BGHZ 164, 107 – Mitarbeitermodell; Urteil vom 19.09.2005 – II ZR 173/04, BGHZ 164, 98 – Managermodell; Urteil vom 19.03.2007 – II ZR 300/05, NJW-RR 2007, 913; Urteil vom 07.05.2007 – II ZR 281/05, NJW-RR 2007, 1256). Maßgebliche Erwägung dafür ist, den von der Ausschließung oder Kündigung bedrohten Gesellschafter zu schützen, da das freie Kündigungsrecht des anderen Teils von ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden kann, so dass er aus Sorge, der Willkür des ausschließungsberechtigten Gesellschafters ausgeliefert zu sein, nicht frei von seinen Mitgliedschaftsrechten Gebrauch macht oder seinen Gesellschafterpflichten nicht nachkommt, sondern sich den Vorstellungen der anderen Seite beugt, da das Kündigungsrecht immer wie ein „Damoklesschwert“ über ihm schwebt (BGH a.a.O.).

 

Allerdings gilt der vorgenannte Grundsatz nicht ausnahmslos. Eine an keine Voraussetzung geknüpfte „Hinauskündigungsklausel“ oder eine vergleichbare schuldrechtliche Regelung ist wirksam, wenn sie wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt ist (BGH a.a.O.).

 

b) Soweit ersichtlich, werden Russian-Roulette-Klauseln weitgehend für wirksam erachtet.

 

Das OLG Wien hat die Aufnahme einer Shoot-Out-Klausel in einen GmbH-Gesellschaftsvertrag als wirksam angesehen, weil ihr „checks-and-balances“-Mechanismus einer Übervorteilung eines Gesellschafters entgegenwirke (OLG Wien, Urteil vom 20.04.2009, Az.: 28 R 53/09h; vgl. dazu auch Fantur, Deadlock-Vereinbarung im GmbH-Gesellschaftsvertrag, http://www.gmbhrecht.at/gmbh-anteile/dead-lock-gesellschaftsvertrag/). Das Appellationsgericht Paris hat eine solche Klausel ebenfalls gebilligt, weil sie keinen Sanktionscharakter aufweise und daher keine unwirksame Ausschlussklausel sei, sondern nur ein freiwillig zwischen den Parteien vereinbartes Ausstiegsverfahren beinhalte [Cour d’appel de Paris, RTDcom (revue trimestrielle de droit commercial) 2007, 169, 170].

 

Auch in der Literatur werden derartige Klauseln für wirksam erachtet (vgl. Schulte/Sieger NZG 2005, 24, 27ff.; Fleischer/Schneider DB 2010, 2713, 2715ff.; Niewiarra a.a.O. Seite 105; Fett/Spiering a.a.O. Rn. 599ff.).

 

c) Der Senat schließt sich dieser Bewertung jedenfalls für den Streitfall an. Anlass für ein richterliches Eingreifen könnte allenfalls dann bestehen, wenn einer der beiden Gesellschafter ein Erwerbsangebot von Anfang an nicht finanzieren kann und den für ihn nachteiligen Vollzugsmechanismus des Shoot-Out-Verfahrens deshalb tunlichst vermeiden muss (vgl. Fleischer/Schneider DB 2010, 2713, 2718; Bachmann u.a. a.a.O. Seite 70). Dass eine derartige Fallkonstellation auch im Streitfall vorgelegen hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Das grundsätzlich stets bestehende Missbrauchsrisiko rechtfertigt nicht das Eingreifen des Sittenwidrigkeitsverdikts; will sich eine Vertragspartei diesem Risiko nicht aussetzen, so darf sie sich nicht auf das Russian-Roulette-Verfahren einlassen. Jedenfalls ist aber aufgrund des mit einer Russian-Roulette-Klausel verfolgten berechtigten Zwecks – die Auflösung der Möglichkeit einer Selbstblockade der Gesellschaft durch zwei gleich hoch beteiligte Gesellschafter – die Verwendung einer derartigen Klausel sachlich gerechtfertigt.

 

3. Die im letzten Absatz der „chinesischen Klausel“ in § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags der F… GmbH & Co. KG geregelte Beendigung der Anstellungsverhältnisse des ausscheidenden Gesellschafters und dessen Verpflichtung zur Niederlegung seiner diesbezüglichen Ämter ist gleichfalls wirksam.

 

a) Ein von der Berufung hierin gesehener Verstoßgegen § 84 AktG liegt nicht vor.

 

Die Berufung meint, die Klausel schränke den Aufsichtsrat in Auswahl und Bestellung der Person des Vorstands unzulässig ein, verstoße damit gegen § 84 AktG und sei deshalb unwirksam.

 

Die Bestellung eines Vorstandes geschieht in mehreren Teilschritten:

 

 

 

Zunächst ergeht ein Beschluss (§ 108 Abs. 1 AktG) des Aufsichtsrats über die Bestellung eines Vorstands (§ 84 Abs. 1 Satz 1 AktG).

 

 

 

 

Anschließend erfolgt die Kundgabe dieses Beschlusses an das künftige Vorstandsmitglied

 

 

 

 

sowie die Erklärung des Einverständnisses des künftigen Vorstandsmitglieds

 

 

 

 

und die Kundgabe dieses Einverständnisses gegenüber dem Aufsichtsrat

 

 

 

 

 

 

(vgl. Hüffer, AktG 10. Aufl. § 84 Rn. 3).

 

 

Eine gesellschaftsvertragliche Verpflichtung des Beklagten, ein Vorstandsamt niederzulegen bzw. nicht anzunehmen, würde den Aufsichtsrat nicht an einer (erneuten) Bestellung hindern, sondern allenfalls den Beklagten daran, sein Einverständnis hiermit zu erklären. § 84 AktG ist damit nicht tangiert.

 

b) Auch eine von der Berufung gerügte Nichtigkeit dieser Klausel wegen Nichtgewährung einer Karenzentschädigung besteht nicht.

 

Die Berufung meint, die Klausel verpflichte den Beklagten dazu, eine Vorstandstätigkeit für die E… AG zukünftig dauernd zu unterlassen; eine entsprechende Regelung sei wie bei einem Wettbewerbsverbot nur bei Gewährung einer Karenzentschädigung zulässig. Da die Klausel eine solche Entschädigung nicht vorsehe, sei sie unwirksam.

 

Ein vertragliches oder nachvertragliches Wettbewerbsverbot kann bei unterbliebener Vereinbarung einer Karenzentschädigung unwirksam sein, etwa bei kaufmännischen Angestellten (§ 74 Abs. 2 HGB), für wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter (Subunternehmer) (§ 74 Abs. 2 HGB analog, vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2003 – III ZR 196/02, NJW 2003, 1864) oder im Handelsvertreterverhältnis (§ 90a HGB). Zwischen Gesellschaftern einer oHG oder KG ist ein solches Verbot während der Vertragszeit von § 112 HGB gedeckt; ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot muss indes ausdrücklich in den Grenzen von GWB und § 138 BGB vereinbart werden (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 35. Aufl. § 112 Rn. 14, 17).

 

Ein Wettbewerbsverbot – das wegen Nichtvereinbarung einer Entschädigung unwirksam sein könnte – liegt hier bereits nicht vor. Die betreffende Klausel regelt kein Wettbewerbsverbot des Beklagten; dieser kann insbesondere auch Vorstand von zur E… AG im Wettbewerb stehenden Unternehmen werden oder sonst Konkurrenz betreiben.

 

c) Auch eine Unwirksamkeit der Klausel wegen Beeinträchtigung der Berufsfreiheit gemäß § 138 BGB, Art. 2, 12 GG scheidet aus.

 

Die Berufung meint, die Klausel verpflichte den Beklagten dazu, eine Vorstandstätigkeit für die E… AG zukünftig dauernd zu unterlassen; eine entsprechende Regelung stelle eine sittenwidrige Beeinträchtigung seiner Berufsfreiheit dar und sei deshalb unwirksam.

 

Die Berufsausübungsfreiheit des Beklagten ist durch die Klausel jedoch nicht verletzt, da der Beklagte in seinem Beruf weiterhin arbeiten kann (nur nicht bei seinem bisherigen Arbeitgeber E… AG).

 

III.

 

Letztlich kann die Wirksamkeit der „chinesischen Klausel“ jedoch dahinstehen. Wäre diese unwirksam, so könnten die klagegegenständlichen Ansprüche hieraus nicht hergeleitet werden. Aber selbst im Falle der Wirksamkeit der Vertragsklausel wären im Rahmen der Auslegung die klagegegenständlichen Ansprüche hieraus nicht abzuleiten.

 

1. Im Unterschied zu einer Beweiswürdigung hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Auslegung einer Individualvereinbarung gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO – auf der Grundlage der nach § 529 ZPO maßgeblichen Tatsachen – in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob die Auslegung überzeugt. Hält das Berufungsgericht die erstinstanzliche Auslegung lediglich für eine zwar vertretbare, letztlich aber – bei Abwägung aller Gesichtspunkte – nicht für eine sachlich überzeugende Auslegung, so hat es selbst die Auslegung vorzunehmen, die es als Grundlage einer sachgerechten Entscheidung des Einzelfalles für geboten hält (BGH, Urteil vom 14.07.2004 – VIII ZR 164/03, BGHZ 160, 83).

 

2. Ein direktes Eingreifen von § 12 letzter Abs. des Gesellschaftsvertrags der KG kommt im Streitfall nicht in Betracht. Der Beklagte hat, wie in dieser Klausel vereinbart, seine Ämter (insbesondere das Amt des Vorstandes der E… AG) unverzüglich niedergelegt; dies wurde in der Folge auch im Handelsregister der Aktiengesellschaft eingetragen.

 

Aufgrund der Formulierung im ersten Satz der Klausel „Solange ausschließlich die Herren A… und C… Kommanditisten sind, gilt folgendes:“ scheidet auch ein direktes Eingreifen der Klausel nach erneuter Bestellung des Beklagten zum Vorstand der E… AG aus; zum Zeitpunkt der erneuten Bestellung war der Beklagte nicht mehr Kommanditist der F… GmbH & Co. KG.

 

3. Die Parteien streiten darüber, ob ein Eingreifen der Vertragsklausel im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung anzunehmen ist.

 

a) Eine ergänzende Vertragsauslegung ist dann geboten, wenn die Vereinbarung der Parteien eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist. Eine solche Regelungslücke liegt vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn bewusst offen gelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und wenn sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Von einer planwidrigen Unvollständigkeit kann nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrages eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre. Hingegen darf die ergänzende Vertragsauslegung nicht herangezogen werden, um einem Vertrag aus Billigkeitsgründen einen zusätzlichen Regelungsgehalt zu verschaffen, den die Parteien objektiv nicht vereinbaren wollten (BGH, Urteil vom 15.11.2012 – VII ZR 99/10, NJW 2013, 678; Urteil vom 17.01.2007 – VIII ZR 171/06, BGHZ 170, 311; Urteil vom 02.07.2004 – V ZR 209/03, NJW-RR 2005, 205; Urteil vom 13.02.2004 – V ZR 225/03, NJW 2004, 1873; Urteil vom 17.04.2002 – VIII ZR 297/01, NJW 2002, 2310; Urteil vom 21.09.1994 – XII ZR 77/93, BGHZ 127, 138).

 

Die Parteien haben zudem in § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags der KG (Anlage K1) geregelt, dass, wenn bei Durchführung des Vertrages eine ergänzungsbedürftige Lücke offenbar wird, insoweit ergänzende Vereinbarungen zu treffen sind, die soweit wie möglich einen gleichartigen Erfolg herbeiführen.

 

b) Bei der Auslegung von Gesellschaftsverträgen sind unterschiedliche Kriterien maßgebend, je nachdem ob es sich bei den auszulegenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages um individualrechtliche Bestimmungen oder um sogenannte körperschaftliche Bestimmungen handelt. Für (im Bereich von Personengesellschaften getroffene) individualrechtliche Bestimmungen besitzen die §§ 133 und 157 BGB uneingeschränkte Gültigkeit, wohingegen (im Bereich von Kapitalgesellschaften wie etwa der E… AG oder bei Publikums-Personengesellschaften) bei allen körperschaftlichen Bestimmungen eine normenähnliche Auslegung geboten ist (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 35. Aufl. § 105 Rn. 59, Anh § 177a Rn. 67; Scholz/Emmerich, GmbHG, 11. Aufl. § 2 Rn. 33ff. m.w.N.). Gesellschaftsvertragliche Regelungen körperschaftsrechtlicher Art haben nach den Grundsätzen der sogenannten objektiven Satzungsauslegung zu erfolgen. Zu den körperschaftlichen Bestimmungen rechnen die grundsätzlichen Regelungen über die Beziehungen der Gesellschafter zur Gesellschaft, Bestimmungen über die Abfindung beim Ausscheiden sowie auch über die Veräußerung, Übertragung und Vererbung von Geschäftsanteilen. Bei der Auslegung dieser körperschaftlichen Bestimmungen nach den Grundsätzen der sogenannten objektiven Satzungsauslegung haben alle Umstände außer Betracht zu bleiben, die außerhalb der Vertragsurkunde liegen und damit nicht allgemein erkennbar sind, wie etwa die Entstehungsgeschichte des Gesellschaftsvertrages sowie die Vorstellungen, Absichten und Äußerungen von Personen, die an der Abfassung des Gesellschaftsvertrages mitgewirkt haben. Der Grund hierfür liegt darin, dass der Gesellschaftsvertrag einer Kapitalgesellschaft oder Publikums-Personengesellschaft mindestens, soweit er körperschaftsrechtliche Angelegenheiten behandelt, für einen unbestimmten Personenkreis, insbesondere für die Gläubiger und künftigen Gesellschafter, bestimmt ist (BGH, Urteil vom 09.06.1954 – II ZR 70/53, BGHZ 14, 25; Urteil vom 27.10.1986 – II ZR 240/85, GmbHR 1987, 94; Urteil vom 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359; Urteil vom 11.10.1993 – II ZR 155/92, BGHZ 123, 347; Urteil vom 17.02.1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364; OLG Hamm NZG 2000, 433 [OLG Hamm 20.09.1999 – 8 U 12/99]; vgl. BGH, Urteil vom 16.02.1981 – II ZR 89/79, GmbHR 1982, 129).

 

c) Ob der Gesellschaftsvertrag eine im Wege der ergänzenden Auslegung zu füllende Lücke aufweist, ist zwischen den Parteien streitig. Die Berufung bestreitet eine Regelungslücke, da nach Ausscheiden des Beklagten aus der KG und deren Geschäftsführungs-GmbH keine Pattsituation der Gesellschafter mehr bestehe, der Beklagte auch nicht mehr Aktionär der E… AG sei. Die Berufungserwiderung bejaht dagegen eine solche Lücke, da die beabsichtigte vollständige Lösung der Gesellschafter voneinander gewollt gewesen sei, bei der Konstellation des Streitfalls sonst aber nicht erzielt werden könne.

 

Der Senat geht vom Bestehen einer Regelungslücke aus, so dass eine ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich möglich erscheint.

 

d) Diese ergänzende Auslegung führt indes beim Ansatz der oben genannten Auslegungsmaßstäbe nicht zu dem Ergebnis, dass im Streitfall ein Anspruch des Klägers dahingehend besteht, dass der Beklagte sein (erneutes) Vorstandsamt der E… AG niederlegt.

 

aa) Die Auslegung hat im systematischen und historischen Kontext zu erfolgen, insbesondere unter Berücksichtigung der weiteren Regelung einer „chinesischen Klausel“ in § 11 Abs. 2 der Satzung der E… AG (Anlage B1). Diese ausdrücklich auf die „Gründer“ – also die beiden Parteien – beschränkte Klausel hatte Sinn, solange die Parteien noch selbst Aktionäre der E… AG waren (bevor sie ihre Aktien in die Kommanditgesellschaft einbrachten). Diese Klausel enthielt indes keine Verpflichtung, mit dem Ausscheiden als Aktionär zugleich auch dem Amt als Vorstandsmitglied dauerhaft zu entsagen. Die Satzung der E… AG enthält insoweit lediglich ein auf 2 Jahre befristetes nachvertragliches Wettbewerbsverbot (§ 12 Abs. 2).

 

bb) Die in der Satzung der E… AG vorausgesetzte Pattsituation hat zudem spätestens dann geendet, als zusätzlich zu den Parteien (bzw. der Kommanditgesellschaft, in die diese ihren Aktienbesitz eingebracht haben) weitere Aktionäre „ins Boot geholt wurden“.

 

cc) Die Verhinderung bzw. Auflösung einer Pattsituation bedingt nicht die Niederlegung des Vorstandsamtes des Beklagten. Eine Pattsituation besteht nicht mehr, nachdem der Beklagte kein Gesellschafter der Kommanditgesellschaft wie auch deren Komplementär-GmbH mehr ist und selbst auch keine Aktien mehr hält (weder unmittelbar noch mittelbar über die KG). In diesem Sinne ist es vielmehr zu einer vollständigen Lösung der Parteien voneinander gekommen.

 

dd) Die Aufhebung sämtlicher weiterer Anstellungsverhältnisse des Beklagten mit der E… Gruppe „ohne weitere Entschädigung“ gemäß § 12 Abs. 2 der Klausel bezweckt zum einen Klarheit über den Status dieser Verhältnisse, zum anderen einen abschließende finanzielle Regelung dieser Verhältnisse. Grundsätzlich ist im Verhältnis des Vorstandsmitglieds zur Aktiengesellschaft die korporationsrechtliche Ebene (Bestellung bzw. Abberufung) und die schuldvertragliche Ebene (Abschluss bzw. Beendigung des Anstellungsvertrags) zu unterscheiden (wie in § 84 Abs. 1 Sätze 1 und 5, Abs. 3 Sätze 1 und 5 zum Ausdruck gebracht) (Hüffer, AktG 10. Aufl. § 84 Rn. 2). Die Niederlegung des Vorstandsamtes führt zwar zur Beendigung der Organstellung, nicht zwingend indes auch zur sofortigen Beendigung des Anstellungsverhältnisses (vgl. Hüffer a.a.O. Rn. 36). Selbst wenn die Erklärung der Amtsniederlegung als (konkludente) Kündigung auch des Anstellungsvertrags ausgelegt würde, können insoweit, etwa unter Berücksichtigung von Kündigungsfristen, weitere Gehaltsansprüche bestehen. Durch die vertragliche Vereinbarung einer Aufhebung sämtlicher weiterer Anstellungsverhältnisse des Beklagten mit der E… Gruppe „ohne weitere Entschädigung“ ist klargestellt, dass auch das Anstellungsverhältnis sofort geendet hat und insoweit keine Ansprüche mehr bestehen.

 

Die vorgenannten Zwecke sind mit Niederlegung des Vorstandsamtes des Beklagten am 29.03.2012 erfüllt. Die nachträgliche erneute Begründung der Organstellung als Vorstand (sowie ggf. der erneute Abschluss eines entsprechenden Anstellungsvertrags) stehen dem nicht entgegen.

 

ee) Der Kläger sieht den Sinn der Vertragsklausel weitergehend darin, zu verhindern, dass der ausgeschiedene Gesellschafter – durch seinen Verbleib im Vorstandsamt – „direkt oder indirekt auf das Vermögen des noch verbleibenden Gesellschafters durch Maßnahmen der Geschäftsführung Einfluss nehmen kann“.

 

Die Rechtsstellung des Klägers wird jedoch von dem Umstand, ob der Beklagte Vorstand der E… AG ist oder nicht, nicht tangiert. Diesbezügliche wirtschaftliche Interessen des Klägers vermag der Senat nicht zu erkennen, da die E… AG weitere Vorstände hat (M.G.) und da der Kläger seine eigene Bestellung zum Vorstand mit der Klage nicht herbeiführen kann, vielmehr die Entscheidung des hierfür zuständigen Gremiums – des Aufsichtsrats – akzeptieren muss. Da der Kläger selbst nur mittelbarer Aktionär (über die Kommanditgesellschaft) ist und diese nicht die erforderliche Aktienmehrheit hält, bestehen hierfür in der Sache auch keine ausreichenden Einwirkungsmöglichkeiten des Klägers.

 

Die streitgegenständliche Klausel ist nur sinnvoll, solange die Parteien (bzw. die KG) alleinige Aktionärin der E… AG ist (oder zumindest Mehrheitsaktionärin). Dies folgt auch aus der Passage „Solange ausschließlich die Herren A… und C… Kommanditisten sind, gilt folgendes:“ in § 12 des Gesellschaftsvertrags der KG. Gerade in dieser Situation, dass lediglich beide Parteien Kommanditisten (bzw. zuvor Aktionäre der E… AG) sind, bestand eine Pattsituation und eine daraus herrührende Gefahr der gegenseitigen Blockade. Zum Zeitpunkt seiner erneuten Bestellung zum Vorstand der E… AG war der Beklagte jedoch weder an der E… AG noch an der F… GmbH & Co. KG noch an deren Komplementärin noch beteiligt. Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt alleiniger Gesellschafter der letztgenannten Gesellschaften und über diese mittelbar Aktionär der E… AG. Insoweit bestand jedoch keine Mehrheitsbeteiligung mehr, da die als Investoren beteiligten weiteren Aktionäre bereits Aktien im Umfang von 50 % besaßen (und mittlerweile auch die Aktienmehrheit erlangt haben). Eine Notwendigkeit eines erneuten Ausscheidens des Beklagten aus dem Vorstandsamt der E… AG besteht in dieser Situation nicht mehr, da nunmehr keine Pattsituation und keine daraus herrührende Gefahr der gegenseitigen Blockade zwischen den Parteien mehr besteht.

 

Nicht gewollt sein kann, dass der Beklagte nie mehr Vorstand der E… AG werden kann, solange der Kläger unmittelbar oder mittelbar auch nur noch eine einzige Aktie hält, oder gar auf Lebzeiten des Beklagten oder des Klägers.

 

ff) Eine Auslegung im vom Landgericht getroffenen Sinne dahingehend, dass der Beklagte auch bei erneuter Bestellung zum Vorstand der E… AG dieses Amt nicht antreten darf bzw. wieder niederlegen muss, ist deshalb – auch unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Umgehung der gesellschaftsvertraglichen Regelungen – nicht gerechtfertigt.

 

Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Klage mangels Bestehen eines Klageanspruchs als unbegründet.

 

IV.

 

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

20.12.2013, 12 U 49 / 13
Fundstelle
FuS Ausgabe 3 /2014, S. 125
 
Quicklink: uw140602
 

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Rechtsprechung

GmbH-Gesellschafterliste – Zur Wirksamkeit von Beurkundungen in der Schweiz

Dr. Olaf Gerber, Rechtsanwalt und Notar, Dr. Alexander Haines, Rechtsanwalt und Notar

Problemstellung und praktische Bedeutung

Die Entscheidung des BGH betrifft zuvorderst die handelsregisterrechtliche Frage, inwieweit das Handelsregister eingereichte Gesellschafterlisten einer GmbH prüfen und ggf. zurückweisen darf. Bei jeder Veränderung der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung an der GmbH (zum Beispiel bei Gesellschafterwechseln aufgrund von Abtretungen oder Erbfolge) ist eine aktualisierte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen. Grundsätzlich ist der Geschäftsführer zuständig und verpflichtet, die neue Gesellschafterliste einzureichen (§ 40 Abs. 1 GmbHG). Hat ein Notar an solchen Veränderungen mitgewirkt, so ist er für die Listeneinreichung zuständig (§ 40 Abs. 2 GmbHG).  Bisher höchstrichterlichungeklärt war die Frage, inwieweit das Handelsregister neu eingereichte Gesellschafterlisten überprüfen darf. Der BGH hat mit diesem Beschluss die Prüfungskompetenz der Handelsregister  deutlich eingegrenzt.

Inzident war vom BGH auch darüber zu entscheiden, ob ausländische Notare wirksam GmbH-Anteilsabtretungsverträge beurkunden können. Die Frage, ob solche Verträge im Ausland beurkundet werden können und wer in einem solchen Fall für die Einreichung der neuen Gesellschafterliste zuständig ist, ist nach Inkrafttreten des sog. MoMiG 2008 streitig. Mit dem MoMiG wurde die Gesellschafterliste zum wichtigsten Nachweisdokument bei der GmbH, da sie sämtliche Veränderungen im Bestand der Gesellschafter abbilden soll und nur Gesellschafter, die in der Liste aufgenommen sind, gegenüber der GmbH legitimiert sind, die Rechte der Gesellschafter wahrzunehmen (§ 16 Abs. 1 GmbHG).

Entscheidungsgründe und weitere Hinweise

In dem vom BGH entschiedenen Fall wurde eine GmbH-Anteilsabtretung von einem Notar in Basel-Stadt, Schweiz, beurkundet. Dieser Notar reichte eine von ihm erstellte und mit einer Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 GmbHG versehene Gesellschafterliste ein, die den Erwerber als Inhaber der Geschäftsanteile auswies. Das Registergericht lehnte die Aufnahme der Liste in das elektronische Handelsregister ab, da sie nicht von den Geschäftsführern in vertretungsberechtigter Zahl unterzeichnet sei. Die Unterzeichnung durch den Schweizer Notar genüge deshalb nicht, weil dieser nicht zuständig sei. Die grundsätzliche Zuständigkeit der Geschäftsführer nach § 40 Abs. 1 GmbHG werde nach Ansicht des Registergerichts nur dann verdrängt, wenn der die Abtretung beurkundende Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG auch zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste verpflichtet sei. Der ausländische Notar könne aber nicht durch den deutschen Gesetzgeber zur Erstellung und Einreichung der Gesell- schafterliste verpflichtet werden. Das OLG München als Beschwerdegericht hat die Entscheidung des Registergerichts bestätigt.

Der BGH hielt dagegen die gegen die Entscheidung des OLG München eingelegte Rechtsbeschwerde für begründet. Das Handelsregister hat nach Ansicht des BGH nur zu prüfen, ob die eingereichte Liste von den Geschäftsführern oder einem Notar stammt, der an den Veränderungen mitgewirkt hat (Prüfung der sog. formalen Einreichungszuständigkeit). Das Handelsregister sei nicht dafür zuständig, die Berechtigung des Geschäftsführers oder Notars zur Einreichung der Liste im konkreten Einzelfall zu überprüfen, da sonst die angestrebte schnelle Veröffentlichung der Liste im Handelsregister nicht erreicht wird. Die von einem ausländischen Notar eingereichte Gesellschafterliste könne vom Registergericht im Rahmen seines formellen Prüfungsrechts nur dann zurückgewiesen werden, wenn dieser unter keinerlei Umständen zur Einreichung einer Gesellschafterliste berechtigt sei. Nach Ansicht des BGH ist dies aber nicht Fall, da auch ein im Ausland ansässiger Notar grundsätzlich zur Einreichung der Gesellschafterliste berechtigt sei, wenn die von ihm vorgenommene Beurkundung einer Beurkundung durch einen deutschen Notar gleichwertig und deshalb auch im Inland wirksam sei. Die Einreichungskompetenz ergebe sich als Annex zur Beurkundungskompetenz. Ob das Registergericht neben diesem formellen Prüfungsrecht ein beschränktes materielles Prüfungsrecht hat und die Aufnahme einer Gesellschafterliste zumindest dann verweigern kann, wenn die Gesellschafterliste offensichtlich inhaltlich unrichtig ist, lässt der BGH ausdrücklich offen. Denn offensichtliche Unrichtigkeit im Zusammenhang mit einer Auslandsbeurkundung sei nur dann anzunehmen, wenn für das Registergericht ohne Weiteres feststeht, dass die Beurkundung im Ausland nicht gleichwertig sei. Dies sei bei einer Beurkundung bei einem Basler Notar, dessen Gleichwertigkeit zumindest vor dem MoMiG und der Reform des Schweizer Obligationenrechts von 2008 anerkannt war, nicht der Fall. Der BGH bejaht damit entgegen gewichtigen Stimmen im Schrifttum, dass auch nach Änderung des GmbH-Gesetzes durch das MoMiG die Beurkundung einer Anteilsabtretung im Ausland im Grundsatz zulässig sei, wenn die Beurkundung durch den ausländischen Notar gleichwertig ist. Der BGH wiederholt dann zwar in seinem Urteil die bisher von ihm aufgestellten Voraussetzungen zur Gleichwertigkeit. Danach ist Gleichwertigkeit gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deut- schen Notars entsprechende Funk- tion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkun- dungsrechts entspricht.

Die Frage, ob eine Beurkundung durch einen Baseler oder sonstigen Schweizer Notar tatsächlich diesen Anforderungen genügt, hat der BGH allerdings offengelassen, da dies hier nicht entscheidungserheblich war. Leider hat es der BGH damit versäumt, umfassend zu der Frage, wann ein ausländisches Beurkundungsverfahren mit dem deutschen Beurkundungsverfahren vergleichbar ist, Stellung zu nehmen. So ist weiterhin umstritten, ob Gleichwertigkeit erfordert, dass das ausländische Beurkundungsverfahren als gesetzliche Mindestanforderung zwingend das Verlesen der Niederschrift vorsieht oder ob die bloß freiwillige Einhaltung des deutschen Beurkundungsverfahrens ausreichend ist. In dem in der hier besprochenen Entscheidung mehrmals zitierten BGH-Beschluss vom 16. Februar 1981 ist der BGH wohl von einer zwingenden Verlesung bei Beurkundungen ausgegangen. Tatsächlich ist dagegen in vielen Kantonen der Schweiz das Selbstleseverfahren als gleichwertig zugelassen (z.B. § 33 NotariatsG Basel-Stadt). Wenn die Urkunde aber nicht zwingend zu verlesen ist, so handelt es sich aus deutscher Sicht eher um ein Beglaubigungs als um ein Beurkundungsverfahren. Das Selbstleseverfahren ist dem deutschen Beurkundungsverfahren, das zwingend die Verlesung vorsieht, nicht vergleichbar.

Schweizer Notare wie in Basel halten das Beurkundungsverfahren, das dem deutschen vergleichbar ist, dementsprechend nicht wie die deutschen Notare aufgrund ihrer Amtspflicht ein, sondern lediglich aufgrund des Wunsches der Parteien (z.B. § 33 NotariatsG, Basel-Stadt). Ob ein solches Verfahren, dass mithin der Dispositionsfreiheit der Parteien und des Notars unterliegt, dem deutschen Beurkundungsverfahren vergleichbar ist, erscheint zumindest zweifelhaft.

Unerheblich soll es dagegen für die Gleichwertigkeit sein, ob der ausländische Notar genaue Kenntnis vom materiellen deutschen (Gesellschafts-) Recht hat. Der BGH geht vielmehr davon aus, dass die Urkunds- beteiligten dies von einem ausländischen Notar gerade nicht erwarten und hierauf verzichten. Dies erscheint insofern bedenklich, als sich auch der Umfang der Beurkundungsbedürftigkeit stets aus dem materiellen Recht ergibt und der ausländische Notar somit für Fehler in diesem Zusammenhang, die regelmäßig zur Unwirksamkeit des Vertrages führen, den Parteien gegenüber nicht verantwortlich ist. So ist im Schrifttum von Schweizer Berufsträgern bereits darauf hingewiesen worden, dass der Schweizer Notar nicht für die Wirksamkeit der Beurkundung haftet, sondern sich die Parteien insoweit an ihre deutschen Rechtsanwälte halten müssen.

Konsequenzen

In der Praxis ist die Beurkundung durch Baseler oder sonstige Schweizer Notare also weiterhin mit Unsicherheiten und Unwägbarkeiten verbunden. Da nunmehr feststeht, dass das Registergericht nur eine ein- geschränkte Prüfungskompetenz im Zusammenhang mit der Aufnahme einer Gesellschafterliste hat, werden sich in Zukunft die Fälle häufen, in denen der Listengesellschafter nicht mit dem wahren Gesellschafter übereinstimmt. Denn eine Gesellschafterliste muss bereits dann vom Handelsregister aufgenommen werden, wenn die ausländische Beurkundung nicht offensichtlich ungleichwertig ist, während es für die Wirksamkeit der Abtretung oder sonstigen Verfügung (z.B. Verpfändung) neben der grundsätzlichen Gleichwertigkeit des Notars auch auf die Gleichwertigkeit des Beurkundungsverfahrens im konkreten Fall ankommt. Bei den gerade im Zusammenhang mit Verpfändungsverträgen üblichen Legal Opinions werden insbesondere die Banken als Pfandgläubiger bei einer Beurkundung im Ausland darauf zu achten haben, dass diese im Hinblick auf die Wirksamkeit der Beurkundung ohne jegliche Einschränkung und unbedingt abgegeben werden. Auch Erwerber von GmbH-Anteilen sollten die Wirksamkeit von durch Auslandsbeurkundung entstandenen Veränderungen der Gesellschafterstruktur, die in der Gesellschafterliste wiedergegeben sind, genau prüfen.