OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, I – 3 Wx 236 / 10

 

Gründe

I.

Die Beteiligte zu 1) wurde durch Gesellschaftervertrag vom
11.01.2010 mit Sitz in Montabaur gegründet.

Am 09.03.2010 übertrug ihr Gründungsgesellschafter durch
notarielle Urkunde des Schweizer Notars Dr. P. W., Basel, seine
Geschäftsanteile an den Schweizer Staatsbürger P. G.. Die von dem Schweizer
Notar unterzeichnete Gesellschafterliste nahm das Registergericht Montabaur zum
Register an. Durch Gesellschafterbeschluss vom 12.05.2010 wurde die
Sitzverlegung von Montabaur nach Düsseldorf beschlossen.

Mit Schreiben vom 12.08.2010 übermittelte der Notar H. U.,
Dillenburg, auf elektronischem Wege als Bote des oben genannten Schweizer
Notars die von diesem unterzeichnete Liste der Gesellschafter der Beteiligten
zu 1) vom 27.07.2010. Danach ist neuer alleiniger Gesellschafter der
Beteiligten zu 1) der Beteiligte zu 2), ein in Basel wohnender deutscher
Staatsangehöriger.

Die Liste enthält die Bescheinigung des Schweizer Notars,
dass die geänderten Eintragungen in der vorstehenden Liste den Veränderungen
entsprechen, die sich aus den Erklärungen der Urkundsbeteiligten zu seiner
Urkunde vom 27.07.2010 (Allg. Reg. 2010/79) ergeben und die übrigen
Eintragungen mit dem Inhalt der letzten von ihm eingereichten und in das
Handelsregister aufgenommenen Liste vom 09.03.2010 (Allg. Reg. 2010/Nr. 33)
übereinstimmen.

Das Registergericht hat mit Verfügung vom 19.08.2010 darauf
hingewiesen, eine Aufnahme der Liste in das Handelsregister komme nicht in
Betracht.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten vom
20.09.2010.

Durch Beschluss vom 22.09.2010 hat das Registergericht der
Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur
Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der
Akten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist gemäß §§ 382 Abs. 4 Satz 2; 374 Nr. 1
FamFG zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

1.

Das Registergericht hat die Aufnahme der Gesellschafterliste
mit der Begründung abgelehnt, die Abtretung sei unwirksam. Nach der Neufassung
des GmbHG durch das MoMiG könne eine gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG zu beurkundende
Abtretung eines Geschäftsanteils nur vor einem deutschen Notar erfolgen. Die zu
beurkundende Abtretung könne nicht von einem ausländischen Notar vollzogen
werden. § 40 Abs. 2 GmbHG stelle nun eine öffentlich-rechtliche Amtspflicht
dar, deren Adressat nur ein inländischer Notar sein könne. Beurkundungen im
Ausland habe der Gesetzgeber wegen der erhöhten Bedeutung der
Gesellschafterliste gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG ausschließen wollen.

a)

Die gegen die Rechtswirksamkeit der vor einem Schweizer
Notar in Basel beurkundete Abtretung der Geschäftsanteile an den Beteiligten zu
2) vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch.

aa)

Nach Art. 11 EGBGB ist ein Rechtsgeschäft dann formgültig,
wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand
bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist (Art. 11 Abs. 1, 1. Alt. EGBGB, sog.
Geschäftsform oder Wirkungsstatut), oder des Rechts des Staates erfüllt, in dem
es vorgenommen wird (Art. 11 Abs. 1, 2. Alt. EGBGB, sog. Ortsform).

Nach deutschem GmbH-Gesellschaftsrecht bedarf es gemäß § 15
Abs. 3 GmbHG zur Abtretung von Geschäftsanteilen durch Gesellschafter eines in
notarieller Form geschlossenen Vertrags. Durch diese Förmlichkeit soll in
erster Linie im Interesse des Anlegerschutzes der leichte und spekulative
Handel mit Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH ausgeschlossen und der
Nachweis der Rechtsübertragung erleichtert werden (Hueck/Fastrich in
Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15, Rdnr. 21; Peters, DB 2010, 97).

Nach bisheriger ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung
kann die Beurkundungsform des deutschen Rechts durch eine Auslandsbeurkundung
dann erfüllt werden, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen
gleichwertig ist (grundlegend BGH, NJW 1981, 1160 ff.; bestätigend BGH, NJW-RR
1989, 1259 ff.; Senat BJW 1990, 2200 ff.; OLG Frankfurt, GmbHR 2005, 764 ff.;
zustimmend MünchKomm/Spellenberg, BGB, 5. Aufl., Art. 11 EGBGB, Rdnr. 87 ff.;
Palandt/Thorn, BGB, Art. 11 EGBGB, Rdnr. 10).

Von einer Gleichwertigkeit ist auszugehen, wenn die
ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der
Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die
Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, welches den
tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht (BGH NJW
1981, 1160 für die Beurkundung eines Züricher Notars; Senat, a.a.O.; OLG
Frankfurt, a.a.O. für einen Baseler Notar).

Nach diesen Grundsätzen sind Beurkundungen von Notaren in
der Schweiz jedenfalls im Kanton Basel den Beurkundungen, die von deutschen
Notaren vorgenommen werden, gleichwertig (OLG Frankfurt, a.a.O.; OLG München DB
1998, 125 f.).

So stimmen Beurkundungsbegriff und Zweck der notariellen
Form in der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland im Wesentlichen überein.
Auch im Schweizer Recht bedeutet die öffentliche Beurkundung „das Herstellen
eines Schriftstücks, das den Vertrag enthält, durch eine vom Staat mit dieser
Aufgabe betraute Person, in der vom Staate geforderten Form und in dem von ihm
vorgeschriebenen Verfahren“ (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 90 II, 274 S.
281, Erwägung 6). Ist nach Schweizer Bundesrecht die öffentliche Beurkundung
eines Vertrages erforderlich, so wird damit der Zweck verfolgt, „die
Vertragsparteien vor unüberlegten Entschlüssen zu bewahren und dafür zu sorgen,
dass sie die Tragweite ihrer Verpflichtungen erkennen und dass ihr Wille klar
und vollständig zum Ausdruck kommt“ (BGE a.a.O.).

Auch das Beurkundungsverfahren selbst ist dem deutschen
Beurkundungsverfahren vergleichbar (BGH NJW-RR 1989, 1259; OLG Frankfurt,
a.a.O). Im Kanton Basel besteht das freiberufliche Notariat, das heißt, es handelt
sich um Notare, die ihren Zugang zum Beruf in der Regel über einen
Universitätsabschluss erlangt und während durchschnittlich 1 ½ Jahre ein
Praktikum absolviert haben (OLG Frankfurt, a.a.O.).

bb)

Das Schweizer Obligationenrecht wurde zum 01.02.2008
reformiert. Nach Art. 785 Abs. 1 OR n.F. ist nunmehr die Beurkundung der
Abtretung von Stammanteilen an einer Schweizer GmbH nicht mehr zwingend
erforderlich, sondern die Schriftform ausreichend. Allerdings besteht für die
Parteien nach wie vor die Möglichkeit, die Form der notariellen Beurkundung auf
freiwilliger Basis zu wählen. Da Änderungen des Schweizer Notars- und
Beurkundungsrechts seit der Entscheidung des BGH über die Gleichwertigkeit
nicht erfolgt sind, können die Anforderungen an eine Substitution erfüllt
werden, wenn die Parteien den Weg der notariellen Beurkundung wählen (OLG
Frankfurt, a.a.O.; Peters, a.a.O.; Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., 2009, § 15,
Rdnr. 88; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 15, Rdnr.
22).

cc)

Die Unwirksamkeit der Auslandsbeurkundung lässt sich nicht
aus den durch das zum 01.11.2009 in Kraft getretene MoMiG eingeführten
Änderungen des GmbHG herleiten (Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., 2009, § 15,
Rdnr. 88; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 15, Rdnr.
22¸ Peters, a.a.O.; Hasselmann, ZIP 2010, 2486, 2487).

(1)

Durch das MoMiG wurde unter anderem § 16 GmbHG völlig neu
gefasst. Nach § 16 Abs. 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter
nur, „wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen
Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist“. Ferner wurde die Möglichkeit eines
gutgläubigen Erwerbs von Gesellschaftsanteilen unter den Voraussetzungen des §
16 Abs. 3 GmbHG geschaffen. Danach gilt der in der zum Handelsregister
eingereichten Gesellschafterliste drei Jahre unwidersprochen unrichtig als
Gesellschafter Eingetragene gegenüber dem Erwerber als tatsächlicher Inhaber
des Geschäftsanteils, sofern dem Erwerber eine mangelnde Berechtigung des
Veräußerers weder bekannt noch infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt und die
Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen ist. Durch diese Änderungen
wurde die Gesellschafterliste in ihrer Bedeutung erheblich aufgewertet.

Zugleich wurde § 40 GmbHG neu geregelt. Nach § 40 Abs. 1
GmbHG sind grundsätzlich die Geschäftsführer der Gesellschaft bei einem Wechsel
im Gesellschafterkreis zur Einreichung einer aktualisierten Liste verpflichtet.
Hat aber ein Notar an der Veränderung der Gesellschafterstellung mitgewirkt, so
obliegt die Einreichung der Liste nicht der Geschäftsführung, sondern dem
mitwirkenden Notar, § 40 Abs. 2 GmbHG.

(2)

Das Registergericht hat die Zurückweisung der Listen
maßgeblich mit der Entscheidung des Landgerichts Frankfurt in vom 07.10.2009
(NJW 2010, 683) begründet, das in einem obiter dictum ausgeführt hat, unter der
Geltung des § 40 Abs. 2 GmbHG n.F. dürfte eine Auslandsbeurkundung
wahrscheinlich nicht mehr zulässig sein, da ein Baseler Notar der in der
vorgenannten Vorschrift dem an der Änderung mitwirkenden Notar auferlegten
Verpflichtung wegen des „Fehlens von Amtsbefugnissen in Deutschland“ nicht
nachkommen könnte. Zudem hat es sich auf entsprechende Ausführungen in der
Literatur (Wachter, ZNotP 2008, 378 ff.; Bayer, DNotZ 2009, 887; Braun, DNotZ
2009, 585 ff.) berufen.

Ergänzend hat das Registergericht auf die
Gesetzgebungsbegründung zu § 16 GmbHG verwiesen, in der es heißt:

„Die Bestimmungen zur Gesellschafterliste sind bereits durch
das Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998 … nachgebessert und verschärft
worden. Es bestehen jedoch weiterhin Lücken, z.B. bei der Auslandsbeurkundung,
die nunmehr geschlossen werden.“

Entgegen der Ansicht des Registergerichts (so auch z.B.
Braun, DNotZ 2009, 585, 592) sprechen weder die Gesetzesänderungen durch das
MoMiG noch die angeführte Stelle der Gesetzesbegründung dafür, dass nunmehr
zwingend die Einschaltung eines deutschen Notars zu verlangen sei.

(3)

Soweit zur Unterstützung der These, dass eine
Auslandsbeurkundung nicht mehr zulässig sei, auf die Neufassung des § 40 Abs. 2
GmbHG verwiesen wird, überzeugt dieser Ansatz aus Gründen der
Gesetzessystematik nicht. Aus § 40 Abs. 2 GmbHG ergibt sich nicht, dass eine
Beurkundung des ausländischen Notars unwirksam ist. Denn § 40 Abs. 2 GmbHG
betrifft nur die Mitteilungspflicht. Die Regelung zur Zuständigkeit für die
Einreichung der Liste ist von der eigentlichen Beurkundung streng zu trennen
(Peters, a.a.O., Hasselmann, a.a.O.; Mankowski, NZG 2010, 201, 203). Dass ein
ausländischer Notar nicht mitteilungspflichtig ist, ändert nichts daran, dass
er wirksam beurkunden kann.

Auch wenn der Gesellschafterliste auf Grund des § 16 Abs. 3
GmbHG n.F. eine gesteigerte Bedeutung zukommt, kann hieraus nicht auf eine
besondere Richtigkeitsgewähr geschlossen werden, die nur durch Einschaltung
eines deutschen Notars zu erreichen sei.

Die in § 40 Abs. 2 GmbHG dem mitwirkenden Notar auferlegte
Verpflichtung zur Einreichung einer aktualisierten Liste erfolgte im
Wesentlichen aus pragmatischen Gesichtspunkten, um das Verfahren zu
vereinfachen. Gegen eine besondere – nur durch die Einschaltung eines deutschen
Notars zu gewährleistenden Richtigkeitskontrolle – spricht, dass den Notar nur
eine begrenzte Prüfungspflicht trifft (OLG München, NJW-RR 2009, 972 f.
m.w.N.). Der Notar hat zwar die Veränderungen, an denen er mitgewirkt hat, in der
Gesellschafterliste zutreffend abzubilden. Darüber hinaus hat er keine
Prüfungspflicht, ob die Gesellschafterliste inhaltlich zutreffend ist. Er hat
insbesondere die zuvor eingereichte Liste nicht inhaltlich auf rechtliche
Wirksamkeit hin zu überprüfen (OLG München, a.a.O.).

Im Übrigen knüpft der in § 16 Abs. 3 GmbHG normierte
Gutglaubensschutz allein an die Liste an, ungeachtet, ob diese im Fall des § 40
Abs. 2 GmbHG durch einen Notar oder aber in den Fällen des § 40 Abs. 1 GmbHG
von dem Geschäftsführer erstellt worden ist. Bei einer Änderung der
Geschäftsanteile bei Erbfällen, Anwachsung oder Einziehung haben die –
regelmäßig gesellschaftsrechtlich nicht geschulten – Geschäftsführer in eigener
Kompetenz zu prüfen, ob eine neue Liste einzureichen ist. Die
Gesellschafterliste unterliegt auch in diesem Fall keiner inhaltlichen Prüfung
durch das Registergericht, sondern wird – sofern die Formalien eingehalten sind
– von diesem lediglich entgegengenommen und verwahrt. Vor dem Hintergrund
dieser gesetzlichen Wertung kann die gleiche Beurteilung durch einen in der
Regel mit dem deutschen Gesellschaftsrecht deutlich vertrauteren
schweizerischen Notar nicht zum Wegfall der Gleichwertigkeit der dortigen
Beurkundung führen (Peters, a.a.O.).

Aus dem vom Registergericht angeführten Zitat aus der
Gesetzgebungsbegründung lässt sich zwar entnehmen, dass der Gesetzgeber Lücken
bei der Auslandsbeurkundung schließen wollte, ohne diese konkret zu benennen,
nicht aber, dass die Abschaffung der Auslandsbeurkundung als solche bezweckt
gewesen wäre. Vielmehr hat der Gesetzgeber trotz der gefestigten
höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung
keinen Handlungsbedarf zur Änderung des § 15 Abs. 3 GmbHG gesehen, was nur den
Schluss zulässt, dass die Auslandsbeurkundung nicht schlechthin unzulässig sein
sollte (vgl. Peters, a.a.O.).

Allerdings haben die Gesellschafter nach der Neufassung des
§ 16 GmbHG im Hinblick auf die Legitimationsvoraussetzungen gegenüber der
Gesellschaft, § 16 Abs. 1 GmbHG, und die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs,
§ 16 Abs. 3 GmbHG, ein gesteigertes Interesse an der Einreichung einer
aktuellen Liste. Soweit in der Gesetzgebungsbegründung von einer zu
schließenden Lücke bei der Auslandsbeurkundung die Rede ist, mag der
Gesetzgeber die Situation vor Augen gehabt haben, dass zwar bereits nach § 40
Abs. 1 Satz 1 GmbHG a.F. ein Notar, der einen Vertrag über die Abtretung eines
Gesellschaftsanteils nach § 15 Abs. 3 GmbHG beurkundet hat, diese Abtretung dem
Registergericht unverzüglich anzuzeigen hatte, diese Anzeigepflicht aber bei
einer Auslandsbeurkundung oft ins Leere lief (vgl. Hasselmann, a.a.O.). Durch
das nunmehr bestehende erhebliche Eigeninteresse der Gesellschafter an einer
Aktualisierung der Liste mag dies ein probates Mittel sein, Lücken in Bezug auf
die erwünschte Transparenz der Anteilseignerstruktur bei einer
Auslandsbeurkundung zu schließen (Hasselmann, a.a.O.).

Ziel des MoMiG war die Stärkung der Rechtsform der GmbH im
internationalen Wettbewerb (vgl. Mankowski, a.a.O., S. 205, Peters, a.a.O., S.
100). Die angestrebte internationale Offenheit zeigt sich etwa auch darin, dass
nach Änderung des § 4 a GmbHG eine GmbH ihren Verwaltungssitz ins Ausland
verlegen kann.

Das durch das MoMiG angestrebte Ziel spricht aber dafür,
dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung nicht
einschränken wollte. Dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck, die Attraktivität
der deutschen GmbH gegenüber vergleichbaren Gesellschaftsformen durch die
GmbH-Reform zu steigern, würde es zuwiderlaufen, wenn künftig eine Beurkundung
in der Schweiz nicht mehr möglich wäre. Insbesondere der damit verbundene
Kostenvorteil – in der Schweiz sind die Notarkosten frei verhandelbar – war und
ist auch bei ausländischen Investoren ein gewichtiges Argument für eine
Beurkundung in der Schweiz anstatt vor einem deutschen Notar (Peters, a.a.O.,
S. 100).

dd)

Die am 17.12.2009 in Kraft getretene Rom I-VO (VO-EG Nr.
593/2008, ABlEU 2008, Nr. L 177/6) ist nicht einschlägig. Sie hat Geltung für
die ab dem 17.12.2009 abgeschlossenen schuldrechtlichen Verträge, nicht aber
für dingliche Rechtsgeschäfte wie etwa die Abtretung und Verpfändung von
Gesellschaftsanteilen an einer deutschen GmbH.

Nach alledem ist die vor dem Schweizer Notar beurkundete
Abtretung wirksam

b)

Ein ausländischer Notar kann bei einer von ihm wirksam
beurkundeten Abtretung eine diese Änderung der Geschäftsanteile
berücksichtigende Gesellschafterliste beim Handelsregister einreichen.

Allerdings stellt die in § 40 Abs. 2 GmbHG n.F. normierte
Verpflichtung des Notars zur Einreichung der Liste kraft seines Amtes eine
öffentlich-rechtliche Pflicht des Notars dar. Diese Pflicht kann einem
ausländischen Notar durch deutsche Gesetze nicht auferlegt werden. In Fällen
einer Auslandsbeurkundung trifft daher die Pflicht zur Einreichung der
Gesellschaftsliste grundsätzlich die Gesellschafter (Roth/Altmeppen, a.a.O., §
40, Rdnr. 14; Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 40, Rdnr. 40, 69.
Peters, a.a.O., S. 99).

Weder aus dem Gesetz noch aus der Gesetzesbegründung ergeben
sich indes Hinweise für die vom Registergericht vertretende Auffassung (so auch
Hasselmann, a.a.O., S. 289; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, a.a.O.), dass der
ausländische an der Beurkundung mitwirkende Notar zur Einreichung der Liste
nicht berechtigt ist (Peters, a.a.O., S. 99 m.w.N.).

In den Fällen, in denen das deutsche Recht eine Beurkundung
durch den ausländischen Notar als der Beurkundung durch einen deutschen Notar
gleichwertig anerkennt, sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die gegen eine
Eignung des ausländischen Notars zur Einreichung der Liste sprechen könnten.
Ein Notar ist daher jedenfalls dann als zur Einreichung der Liste berechtigt
anzusehen, wenn eine von ihm vorgenommene Beurkundung wirksam, weil
gleichwertig im zuvor erörterten Sinne ist (Vossius, DB 2007, Mayer, DNotZ
2008, 411; Schneider, GmbHR 2009, 393, 396; Meyer).

Gegen eine Einreichungsberechtigung kann auch nicht
angeführt werden, dass nach § 12 Abs. 2 HGB Dokumente in elektronischer Form
einzureichen sind. Im vorliegenden Fall hat sich der ausländische Notar eines
deutschen Notars als Boten bedient, der wiederum das Dokument in der nach § 12
HGB vorgesehenen Form übermittelt hat, so dass das Dokument in der
erforderlichen Form vorliegt und ohne weiteres auf dieses Zugriff genommen
werden kann.

2. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.
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