BFH, Urteil vom 30.01.2013, R 38 / 11

30. Januar 2013/in Allgemein /von bichler

Tatbestand

Der Vater (V) der Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) gründete im Jahr 1984 zusammen mit einem Dritten (D) eine GmbH und beteiligte sich mit 97 % an deren Stammkapital. Im März 1993 wurde das Stammkapital bei unverändertem Beteiligungsverhältnis auf 5.000.000 DM erhöht. Zugleich wurde der Gesellschaftsvertrag dahingehend geändert, dass die von V gehaltenen Geschäftsanteile unabhängig von ihrem Nennbetrag so viele Stimmen gewähren, dass die ihm zu Gebote stehenden Stimmen mindestens 51 %, die den anderen Gesellschaftern insgesamt zu Gebote stehenden Stimmen höchstens 49 % der Gesamtstimmenzahl ausmachen. Diese Regelung sollte solange gelten, wie V Gesellschafter der Gesellschaft ist.

Im Januar 1994 übertrug V den Klägern unentgeltlich jeweils 24 % der Geschäftsanteile an der GmbH im Nominalwert von je 1.200.000 DM. Da die Anteile keinen Einfluss auf die Geschäftsführung vermittelten, wurde bei der Festsetzung der Schenkungsteuer der nach R 97 bis 100 der Erbschaftsteuer-Richtlinien in der damals geltenden Fassung (ErbStR) ermittelte gemeine Wert der Anteile gemäß R 101 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 8 ErbStR um einen Abschlag von 10 % gekürzt.

Im Oktober 2000 erwarben die Kläger von den Erben des D je ein Prozent der Geschäftsanteile der GmbH hinzu, so dass sie nunmehr ebenso wie V jeweils zu 25 % an deren Stammkapital beteiligt waren.

Im Dezember 2000 wurde das Stammkapital der GmbH auf 2.600.000 € erhöht. Zugleich wurden durch eine entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrags die Gesellschafter hinsichtlich des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung gleichgestellt. Das Mehrstimmrecht des V entfiel. Dadurch sollten die Voraussetzungen einer bestehenden Betriebsaufspaltung zwischen der GmbH und der Besitz-KG aufrechterhalten werden.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt –FA–) sah in dem Verzicht des V auf das Mehrstimmrecht eine freigebige Zuwendung des V an die Kläger. Der Wert der Anteile der Kläger am Stammkapital der GmbH habe sich dadurch erhöht, dass kein Abschlag wegen fehlenden Einflusses auf die Geschäftsführung mehr vorzunehmen sei. Die sich daraus ergebende Werterhöhung betrage jeweils 43 % vom Nominalwert der einzelnen Anteile von 650.000 €, also 279.500 €. Das FA setzte demgemäß gegen die Kläger Schenkungsteuer fest. Die Einsprüche blieben erfolglos.

Das FA erließ während des Klageverfahrens am 18. Juni 2009 geänderte Schenkungsteuerbescheide, mit denen es die Werterhöhung jeweils mit 43 % vom gegenwärtigen Nominalwert der von V im Januar 1994 auf die Kläger übertragenen Anteile von 624.000 €, also mit 268.320 € ansetzte. Die Erhöhung des Werts der Anteile am Stammkapital der GmbH, die die Kläger von den Erben des D erworben hatten, bezog das FA nicht mehr in die Bemessungsgrundlage der Steuer ein.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage durch das in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 2178 veröffentlichte Urteil mit der Begründung statt, es lägen keine freigebigen Zuwendungen des V an die Kläger vor. Es fehle an der erforderlichen substantiellen Vermögensübertragung zwischen V und den Klägern. Das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung der GmbH sei ein aus der Mitgliedschaft in der GmbH folgendes und hiervon nicht abspaltbares Verwaltungsrecht und kein Vermögensrecht. Die aufgrund des Verzichts des V auf das Mehrstimmrecht eingetretene Erhöhung des Werts der Anteile der Kläger an der GmbH begründe keine freigebige Zuwendung.

Mit der Revision wendet sich das FA gegen diese Ansicht. In dem Verzicht des V auf das Mehrstimmrecht liege eine substantielle Vermögensverschiebung von V auf die Kläger. Der Verzicht könne schenkungsteuerrechtlich nicht anders als der Verzicht auf eine Darlehensforderung oder einen bei einer Schenkung vorbehaltenen Nießbrauch gewertet werden. Der Gegenstand, um den der Beschenkte bereichert sei, müsse sich nicht vorher in derselben Gestalt im Vermögen des Schenkers befunden haben. Der Schenker brauche daher keinen eigenständig bewertbaren Vermögensgegenstand im Sinne eines selbständigen Wirtschaftsguts zu übertragen. Es genüge vielmehr, wenn der Beschenkte als Folge der Schenkungshandlung um die Erhöhung des Werts seiner Beteiligung an einer GmbH bereichert werde. Der bei der Festsetzung der Schenkungsteuer für die im Jahr 1994 erfolgte Übertragung der Anteile an der GmbH auf die Kläger wegen des fehlenden Einflusses auf die Geschäftsführung der GmbH vorgenommene Abschlag vom gemeinen Wert der Anteile müsse aufgrund des Wegfalls des Mehrstimmrechts des V im Jahr 2000 schenkungsteuerrechtlich ausgeglichen werden. Sähe man dies anders, könnte bei der freigebigen Zuwendung von Anteilen an Kapitalgesellschaften die Bemessungsgrundlage der Schenkungsteuer allein dadurch um 10 % gemindert werden, dass die Anteile, die bei Anwendung der gesetzlichen Regelung der Stimmrechte einen Einfluss auf die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft vermittelten, zunächst unter Vorbehalt eines Mehrstimmrechts des Schenkers übertragen würden und dieser am nächsten Tag darauf verzichte.

Das FA beantragt,

die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Während des Revisionsverfahrens berechnete das FA die gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG) für die Vorerwerbe abzuziehenden Steuerbeträge unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs –BFH– (Urteile vom 2. März 2005 II R 43/03, BFHE 209, 153, BStBl II 2005, 728 [BFH 02.03.2005 – II R 43/03]; vom 31. Mai 2006 II R 20/05, BFH/NV 2006, 2260, und vom 18. Mai 2011 II R 10/10, BFH/NV 2011, 2063, Rz 26) neu und setzte demgemäß die Schenkungsteuer durch Änderungsbescheide vom 13. Dezember 2012 gegenüber der Klägerin zu 1. und dem Kläger zu 3. auf jeweils 22.081,16 € und gegenüber der Klägerin zu 2. auf 23.781,21 € herab.

Gründe

II.

Die Revision ist aus verfahrensrechtlichen Gründen begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung, weil sich während des Revisionsverfahrens die Verfahrensgegenstände, über deren Rechtmäßigkeit das FG zu entscheiden hatte, geändert haben (§ 127 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). An die Stelle der Schenkungsteuerbescheide vom 18. Juni 2009, über die das FG entschieden hat, sind während des Revisionsverfahrens die Änderungsbescheide vom 13. Dezember 2012 getreten und nach § 121 Satz 1 i.V.m. § 68 Satz 1 FGO Gegenstand des Verfahrens geworden. Das angefochtene Urteil ist daher gegenstandslos und aufzuheben (BFH-Urteile vom 2. März 2011 II R 5/09, BFH/NV 2011, 1147, Rz 23, und vom 28. Juni 2012 III R 86/09, BFHE 238, 68, Rz 8, je m.w.N.).

Dies ändert aber nichts daran, dass die vom FG getroffenen tatsächlichen Feststellungen die Grundlage für die Entscheidung des BFH bilden; da das finanzgerichtliche Verfahren nicht an einem Verfahrensmangel leidet, fallen die Feststellungen durch die Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils nämlich nicht weg (BFH-Urteile in BFH/NV 2011, 1147, Rz 23, und in BFHE 238, 68, Rz 9, je m.w.N.).

III.

Die Sache ist spruchreif. Die Klagen sind begründet. Die angefochtenen Schenkungsteuerbescheide und die Einspruchsentscheidungen sind rechtswidrig und aufzuheben. Freigebige Zuwendungen des V an die Kläger liegen entgegen der Ansicht des FA nicht vor.

1. Der Schenkungsteuer unterliegt als Schenkung unter Lebenden (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG) jede freigebige Zuwendung, soweit der Bedachte durch sie auf Kosten des Zuwendenden bereichert wird (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG; vgl. § 516 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs –BGB–).

a) Erforderlich hierfür ist eine Vermögensverschiebung, d.h. eine Vermögensminderung auf der Seite des Schenkers und eine Vermögensmehrung auf der Seite des Bedachten (BFH-Urteile vom 7. November 2007 II R 28/06, BFHE 218, 414, BStBl II 2008, 258 [BFH 07.11.2007 – II R 28/06]; vom 9. Juli 2009 II R 47/07, BFHE 226, 399, BStBl II 2010, 74 [BFH 09.07.2009 – II R 47/07]; vom 28. Oktober 2009 II R 32/08, BFH/NV 2010, 893, Rz 11; vom 9. Dezember 2009 II R 28/08, BFHE 228, 169, BStBl II 2010, 566, [BFH 09.12.2009 – II R 28/08] Rz 9; vom 27. Oktober 2010 II R 37/09, BFHE 231, 223, BStBl II 2011, 134, [BFH 27.10.2010 – II R 37/09] Rz 17, und vom 15. Dezember 2010 II R 41/08, BFHE 232, 210, BStBl II 2011, 363, [BFH 15.12.2010 – II R 41/08] Rz 9). In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG den Willen des Zuwendenden zur Freigebigkeit (BFH-Urteile in BFHE 231, 223, [BFH 27.10.2010 – II R 37/09] BStBl II 2011, 134, [BFH 27.10.2010 – II R 37/09] Rz 17, und in BFHE 232, 210, [BFH 15.12.2010 – II R 41/08] BStBl II 2011, 363, [BFH 15.12.2010 – II R 41/08] Rz 9).

b) Die Vermögensverschiebung zwischen dem Schenker und dem Bedachten muss sich auf die Vermögenssubstanz (einschließlich der Überlassung eines Vermögensgegenstands zum Gebrauch oder zur Nutzung; vgl. dazu Gebel in Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 7 Rz 28 bis 34, 61) beziehen. Die Vermehrung der Vermögenssubstanz des Bedachten kann dabei nicht nur durch den Zugang aktiver Vermögensgegenstände, sondern auch durch den Wegfall negativer Vermögensgegenstände (insbesondere Schulden und andere geldwerte Verpflichtungen) und durch das Erhalten von Gebrauchs- oder anderen Nutzungsmöglichkeiten geschehen (Gebel, a.a.O., § 7 Rz 43 ff., 57, 71 f., 187, 199, 414; Weinmann in Moench/Weinmann, § 7 ErbStG Rz 14 bis 18a).

c) Eine bloße Verminderung des Werts des Vermögens des „Schenkers“ genügt demgegenüber nicht (Gebel, a.a.O., § 7 Rz 22, 28). Erhöht sich lediglich der Wert des Vermögens des „Bedachten“ wie etwa der Wert ihm gehörender Anteile an einer Kapitalgesellschaft, so reicht dies ebenfalls nicht zur Verwirklichung des Tatbestands des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG aus (BFH-Urteile vom 25. Oktober 1995 II R 67/93, BFHE 179, 157, BStBl II 1996, 160 [BFH 25.10.1995 – II R 67/93]; vom 19. Juni 1996 II R 83/92, BFHE 181, 88, BStBl II 1996, 616, [BFH 19.06.1996 – II R 83/92] und in BFHE 228, 169, [BFH 09.12.2009 – II R 28/08] BStBl II 2010, 566, [BFH 09.12.2009 – II R 28/08] Rz 10; Gebel, a.a.O., § 7 Rz 43, 57, 187, 199, 414; Fischer, in Fischer/Jüptner/Pahlke/Wachter, ErbStG, 4. Aufl., § 7 Rz 73; Viskorf, Deutsches Steuerrecht –DStR– 1998, 150; a.A. Weinmann, a.a.O., § 7 Rz 178; Hucke, Betriebs-Berater 2001, 1932; Gottschalk, DStR 2002, 377, 385 ff.; Hübner, DStR 2008, 1357 [BFH 07.11.2007 – II R 28/06]; Birnbaum, Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge 2009, 125; Schulte/Petschulat, Disquotale Einlagen und verdeckte Gewinnausschüttungen im Schenkungsteuerrecht, Institut Finanzen und Steuern e.V., Schrift Nr. 484, 2013, S. 37).

Der Gesetzgeber geht nunmehr ebenfalls davon aus, dass die bloße Werterhöhung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft nicht unter § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG fällt. Er hat daher in dem durch das Gesetz vom 7. Dezember 2011 (BGBl I 2011, 2592) eingefügten § 7 Abs. 8 ErbStG die Voraussetzungen, unter denen die Werterhöhung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft als Schenkung gilt, gesondert geregelt. Von dieser Vorschrift erfasst werden zum einen die Werterhöhung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, die eine an der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar beteiligte natürliche Person oder Stiftung (Bedachte) durch die Leistung einer anderen Person (Zuwendender) an die Gesellschaft erlangt (Satz 1), sowie bestimmte Zuwendungen zwischen Kapitalgesellschaften (Satz 2). Die Vorschrift findet nach § 37 Abs. 7 Satz 1 ErbStG auf Erwerbe Anwendung, für die die Steuer nach dem 13. Dezember 2011 entsteht.

d) Aus der Rechtsprechung des BFH zur mittelbaren Schenkung ergibt sich entgegen der Ansicht des FA nichts anderes.

Nach dieser Rechtsprechung (z.B. BFH-Urteile vom 22. Juni 2010 II R 40/08, BFHE 230, 182, BStBl II 2010, 843, [BFH 22.06.2010 – II R 40/08] und vom 28. März 2012 II R 39/10, BFHE 238, 208, BStBl II 2012, 712, [BFH 28.03.2012 – II R 39/10] Rz 25, je m.w.N.) ist es nicht erforderlich, dass der Gegenstand, um den der Beschenkte bereichert wird, sich vorher in derselben Gestalt im Vermögen des Schenkers befunden hat und wesensgleich übergeht. „Entreicherungsgegenstand“ und „Bereicherungsgegenstand“ brauchen nicht identisch zu sein. Danach kann in der Hingabe von Vermögensgegenständen mittelbar die Schenkung eines anderen Vermögensgegenstandes gesehen werden. Dies setzt voraus, dass der Beschenkte im Verhältnis zum Schenker nicht über das ihm unmittelbar Zugewendete, sondern (erst) über das Surrogat desselben, z.B. über den Verkaufserlös, verfügen kann; denn in diesem Fall ist der Beschenkte nicht um das unmittelbar Hingegebene, sondern erst um den Verkaufserlös bereichert. Dies gilt nicht nur für die Fälle der mittelbaren Grundstücksschenkung, sondern generell bei mittelbarer Schenkung aller als Zuwendungsobjekte in Betracht kommenden Gegenstände oder Rechte.

Eine mittelbare Schenkung setzt somit ebenso wie eine unmittelbare Schenkung voraus, dass der Schenker einen ihm gehörenden Vermögensgegenstand hingibt. So hatte die Schenkerin in dem Fall, der dem vom FA angeführten BFH-Urteil vom 13. März 1996 II R 51/95(BFHE 180, 174, BStBl II 1996, 548 [BFH 13.03.1996 – II R 51/95]) zu Grunde lag, der Bedachten einen Geldbetrag zur Errichtung eines Anbaus auf einem Grundstück überlassen.

e) Dem vom FA ebenfalls zitierten BFH-Urteil vom 6. März 2002 II R 85/99 (BFH/NV 2002, 1030) lässt sich nichts anderes entnehmen. Diese Entscheidung betraf die Werterhöhung eines Kommanditanteils und nicht die Erhöhung des Werts einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft. Der BFH hat in der Entscheidung ausdrücklich auf die schenkungsteuerrechtlich erheblichen zivilrechtlichen Unterschiede zwischen Kapital- und Personengesellschaften hingewiesen. Zuführungen in das Gesamthandsvermögen einer Personengesellschaft wirken sich im gesamthänderischen Vermögen der Gesellschafter, in ihrem Gesellschaftsanteil aus, da anders als bei Kapitalgesellschaften bei einer Personengesellschaft das (Gesamthands-)Vermögen den Gesamthändern (Gesellschaftern) und nicht der Gesellschaft zusteht.

2. Der Verzicht des V auf das Mehrstimmrecht erfüllt nicht die Voraussetzungen einer freigebigen Zuwendung. Es fehlt an der erforderlichen substantiellen Vermögensverschiebung zwischen V und den Klägern.

a) Die Substanz des Vermögens des V hat sich durch den Wegfall des Mehrstimmrechts nicht vermindert. Das Mehrstimmrecht war kein Vermögensgegenstand, sondern lediglich eine an die Person des V gebundene, unselbständige Ausgestaltung seines Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung der GmbH ohne konkreten Bezug auf das Vermögen des V. Dadurch unterscheidet sich das Mehrstimmrecht von selbständigen Rechtspositionen wie etwa Geldforderungen oder Nießbrauchsrechten (§§ 1030 ff. BGB), die Ansprüche auf die Zahlung von Geld oder auf bestimmte, in Geld bewertbare Leistungen begründen und die abgetreten werden können (§ 398 BGB) oder deren Ausübung einem anderen überlassen werden kann (§ 1059 Satz 2 BGB). Wird eine Geldforderung erlassen (§ 397 Abs. 1 BGB) oder auf einen Nießbrauch verzichtet (§§ 875, 1064 ggf. i.V.m. § 1068 Abs. 2 BGB), so wirkt sich dies unmittelbar auf das Vermögen des Gläubigers und des Schuldners oder des Nießbrauchers und des Nießbrauchsverpflichteten aus; denn sowohl die Berechtigung als auch die dieser gegenüberstehende Verpflichtung oder Belastung erlöschen. Betroffen ist somit in solchen Fällen die Vermögenssubstanz.

b) Der Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG ist auch deshalb nicht erfüllt, weil es an der erforderlichen substantiellen Mehrung des Vermögens der Kläger fehlt. Das Gewicht ihrer Stimmen in der Gesellschafterversammlung hat sich zwar durch den Wegfall des Mehrstimmrechts des V erhöht. Selbständige Vermögensgegenstände haben sie dadurch aber nicht erhalten. Dass die Anteile der Kläger an der GmbH seit dem Wegfall des Mehrstimmrechts des V einen Einfluss auf die Geschäftsführung der GmbH vermitteln und deshalb der Bewertungsabschlag nach R 101 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 8 ErbStR nicht mehr zu berücksichtigen ist, genügt als bloße Werterhöhung nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG. Die Quote, mit der die Kläger an der GmbH beteiligt sind, hat sich durch den Verzicht des V auf das Mehrstimmrecht nicht verändert. Das ist entscheidend.

3. Selbst wenn man annähme, dass auch bloße Änderungen des Werts des Vermögens des „Schenkers“ und des „Bedachten“ zur Verwirklichung des Tatbestands des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG ausreichen können, bliebe das Ergebnis im Streitfall unberührt. Der Verkehrswert oder gemeine Wert des Vermögens des V hat sich nämlich durch den Verzicht auf das Mehrstimmrecht nicht vermindert.

a) Der Verkehrswert entspricht dem gemeinen Wert i.S. des § 9 Abs. 1 des Bewertungsgesetzes (BewG) und wird somit gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 BewG durch den bei einer Veräußerung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr erzielbaren Preis bestimmt (BFH-Urteil vom 24. November 2005 II R 11/04, BFH/NV 2006, 744). Bei der Ermittlung des Verkehrswerts haben ebenso wie gemäß § 9 Abs. 2 Satz 3 BewG bei der Bestimmung des gemeinen Werts ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse unberücksichtigt zu bleiben (BFH-Urteil vom 19. Dezember 2007 II R 22/06, BFH/NV 2008, 962).

Ungewöhnliche oder persönliche Umstände sind solche, mit denen der Verkehr bei der Abschätzung des Werts eines Wirtschaftsguts nicht zu rechnen pflegt. Persönliche Umstände weisen darüber hinaus die Besonderheit auf, dass sie in der Person des Käufers oder Verkäufers liegen (BFH-Urteil in BFH/NV 2008, 962).

b) Das dem V früher zustehende Mehrstimmrecht erhöhte nach diesen Grundsätzen den Wert seiner Beteiligung an der GmbH nicht. Es handelte sich dabei um einen persönlichen Umstand, der bei der Bewertung seiner Beteiligung nicht berücksichtigt werden konnte. Hätte V die Beteiligung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr veräußert, hätte sich das Mehrstimmrecht bei der Preisbildung nicht ausgewirkt. Es war in der Person des V begründet; denn es stand nach den im Gesellschaftsvertrag getroffenen Regelungen nur ihm persönlich zu und hätte nicht mit seiner Beteiligung an der GmbH auf einen Erwerber übertragen werden können. Bei einem Ausscheiden des V aus der GmbH wäre es vielmehr erloschen.

4. Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Schenkungsteuerbescheide kann entgegen der Ansicht des FA auch nicht damit begründet werden, dass die im Januar 1994 vorgenommene Übertragung der Anteile an der GmbH auf die Kläger erst mit dem Wegfall des Mehrstimmrechts des V abgeschlossen worden sei und die wegen des fehlenden Einflusses der Anteile auf die Geschäftsführung der GmbH seinerzeit niedrigere Besteuerung nunmehr nachgeholt werden müsse.

Die freigebige Zuwendung der Anteile verwirklichte im Jahr 1994 den Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG; denn sie wurde mit der Übertragung der Anteile i.S. des § 9 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG ausgeführt. Davon ist auch das FA ausgegangen und hat deshalb für die seinerzeitigen freigebigen Zuwendungen Schenkungsteuer festgesetzt. Ob der Wegfall des Mehrstimmrechts nunmehr erneut den Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG verwirklicht hat, ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu prüfen und zu verneinen.

Wie Fälle zu beurteilen sind, bei denen der Verzicht auf ein Mehrstimmrecht bereits kurze Zeit nach der Übertragung von Gesellschaftsanteilen erfolgt, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. V hat nämlich erst mehr als sechs Jahre nach der Übertragung der Anteile an der GmbH auf die Kläger auf das Mehrstimmrecht verzichtet.

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BAG, Urteil vom 24.01.2013, 2 AZR 140 / 12

24. Januar 2013/in Allgemein /von bichler

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer
ordentlichen Kündigung und damit im Zusammenhang stehende Zahlungsansprüche.

Der Kläger war bei der Beklagten seit Juli 2007 als
Hilfskraft beschäftigt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit
Schreiben vom 24. November 2009 zum 31. Dezember 2009.

Hiergegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage
erhoben. Für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag hat er
die Zahlung von Urlaubsabgeltung, für den Fall des Obsiegens ua. die Zahlung
von Annahmeverzugsentgelt für die Zeit von Januar bis Mai 2010 geltend gemacht.
Er hat die Auffassung vertreten, im Betrieb der Beklagten finde das
Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Die Beklagte beschäftige dort mehr als zehn
Arbeitnehmer. Das ergebe sich aus ihrem eigenen Lohnjournal. Es seien auch die
bei ihr tätigen Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Diese würden wie eigene
Arbeitnehmer im Betrieb eingesetzt. Die Kündigung sei zudem gemäß § 612a, §
242, § 134 BGB rechtsunwirksam. Da das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung
nicht aufgelöst worden sei, schulde ihm die Beklagte Annahmeverzugslohn.

Der Kläger hat – soweit noch von Interesse – beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch
die Kündigung der Beklagten vom 24. November 2009 nicht aufgelöst wurde;

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem
Feststellungsantrag,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.107,48 Euro brutto
nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar
2010 zu zahlen;

hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem
Feststellungsantrag,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn näher bestimmte Beträge
nebst Zinsen für den Zeitraum von Januar bis Mai 2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat
vorgetragen, bei ihr seien – einschließlich des Klägers – nur zehn Arbeitnehmer
beschäftigt gewesen. Ihre Geschäftsführerin und die sich in Rente befindliche
Firmengründerin seien keine weisungsgebundenen Arbeitnehmer. Der vom Kläger
genannte Herr S sei nicht bei ihr beschäftigt, sondern bei der Firma seiner
Ehefrau, die als Subunternehmerin für sie Transportleistungen erbringe. Die
weiteren vom Kläger angeführten Namen könne sie nur teilweise bestimmten
Personen zuordnen. Bei diesen handele es sich um Leiharbeitnehmer. Diese
wiederum seien bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3
KSchG nicht mitzuzählen. Die Kündigung sei auch nicht aus sonstigen Gründen
rechtsunwirksam, insbesondere nicht wegen Verstoßes gegen das
Maßregelungsverbot. Kündigungsgrund sei die „schlampige“ Arbeitsweise des
Klägers gewesen. Er sei mit Schreiben vom 13. November 2009 einschlägig
abgemahnt worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die
Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung der
beanspruchten Urlaubsabgeltung verurteilt. Im Übrigen hat es die Berufung
zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Hauptbegehren und
seinen von dessen Erfolg abhängigen Hilfsantrag weiter.

Gründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde,
und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Mit der
bisherigen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht den betrieblichen
Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nicht verneinen (I.). Ob das
Kündigungsschutzgesetz tatsächlich Anwendung findet und ob auch dann die
Kündigung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat, steht noch nicht fest (II.).

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die
im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer seien bei der Bestimmung der
Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG schon deshalb nicht zu
berücksichtigen, weil sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten
stünden.

1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das
Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer
nicht in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer
beschäftigt werden. Berücksichtigte man allein die in einem Arbeitsverhältnis
zur Beklagten stehenden Arbeitnehmer, fände es im Streitfall keine Anwendung.
Die Beklagte beschäftigte nicht mehr als zehn „eigene“ Arbeitnehmer.

2. Ob bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1
Satz 3 KSchG auch die im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen
sind, hat das Bundesarbeitsgericht bislang nicht entschieden. Im Schrifttum und
in der Instanzrechtsprechung ist die Auffassung vorherrschend, Leiharbeitnehmer
seien im Entleiherbetrieb bei der Bestimmung der Anzahl der Beschäftigten nicht
zu berücksichtigen. Zur Begründung wird darauf abgestellt, dass
Leiharbeitnehmer nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stünden
(KR/Bader 10. Aufl. § 23 KSchG Rn. 41; KR/Weigand 9. Aufl. § 23 KSchG Rn. 41;
ErfK/Kiel 13. Aufl. § 23 KSchG Rn. 19; HaKo/Pfeiffer 4. Aufl. § 23 Rn. 23;
KDZ/Deinert 8. Aufl. § 23 KSchG Rn. 31; LAG Berlin 30. Januar 2001 – 3 Sa
2125/00 – zu I 2 der Gründe; aA: HK-ArbR/Schubert 2. Aufl. 2010 § 23 KSchG Rn.
29; kritisch auch BTM/Backmeister 4. Aufl. § 23 KSchG Rn. 14).

3. Richtig ist, zur Berechnung des Schwellenwerts nach § 23
Abs. 1 Satz 3 KSchG sämtliche für den Betriebsinhaber weisungsgebunden tätigen
und in den Betrieb eingegliederten Arbeitnehmer mitzuzählen, soweit mit diesen
ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Dabei kann es sich auch
um im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer handeln, soweit ihr Einsatz der den
Betrieb im Allgemeinen kennzeichnenden Beschäftigungslage entspricht. Dies
ergibt die Auslegung der Bestimmung.

a) Der Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gibt keinen
eindeutigen Aufschluss darüber, ob ausschließlich in einem Arbeitsverhältnis
zum Betriebsinhaber stehende Arbeitnehmer oder auch Leiharbeitnehmer
mitzuzählen sind.

Das Gesetz spricht von „Arbeitnehmern“, die „im Betrieb
beschäftigt werden“. Dies lässt sowohl ein Verständnis zu, wonach es sich um
„eigene“ Arbeitnehmer des Betriebsinhabers handeln muss, als auch ein solches,
demzufolge sämtliche Arbeitnehmer zählen, die in den Betrieb eingegliedert und
dort in Weisungsabhängigkeit vom Betriebsinhaber tätig sind, unabhängig davon,
ob sie zum Betriebsinhaber selbst in einem Arbeitsverhältnis stehen. Wäre das
zuletzt genannte Verständnis zutreffend, wären „in der Regel beschäftigte“
Leiharbeitnehmer mitzuzählen. Auch diese sind Arbeitnehmer, sind in den Betrieb
des Entleihers eingegliedert und dort diesem gegenüber weisungsgebunden tätig
(BAG 18. Oktober 2011 – 1 AZR 335/10 – Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 70 =
EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 8; 28. Juni 2000 – 7 AZR 45/99 – zu III 2 der Gründe,
BB 2001, 98; 30. Januar 1991 – 7 AZR 497/89 – zu III 1 der Gründe, BAGE 67,
124; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 120 Rn. 5). Dementsprechend ist die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Stammarbeitnehmers als sog.
Austauschkündigung unwirksam, wenn sein Arbeitsplatz anschließend mit einem
Leiharbeitnehmer besetzt werden soll (vgl. BAG 26. September 1996 – 2 AZR
200/96 – zu II 2 d der Gründe, BAGE 84, 209). Beschäftigt der Arbeitgeber
Leiharbeitnehmer, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes
(Sockel-)Arbeitsvolumen abzudecken, kann außerdem von freien Arbeitsplätzen
iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auszugehen sein, auf denen sonst zur Kündigung
anstehende Stammarbeitnehmer beschäftigt werden können (BAG 15. Dezember 2011 –
2 AZR 42/10 – Rn. 30, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 21 = EzA KSchG § 1
Soziale Auswahl Nr. 84).

b) Die Gesetzessystematik und der Regelungszusammenhang
geben ebenso wenig Aufschluss über das zutreffende Verständnis. Zwar regelt § 1
KSchG den allgemeinen Kündigungsschutz im Verhältnis des Arbeitnehmers zu
seinem Arbeitgeber. Das Kündigungsschutzgesetz betrifft damit nach seinem
persönlichen Geltungsbereich allein die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien
eines Arbeitsverhältnisses. Für seinen betrieblichen Anwendungsbereich knüpft §
23 Abs. 1 Satz 3 KSchG jedoch an die Größe des Betriebs gemessen an der Zahl
der dort beschäftigten Arbeitnehmer an. Es ist unter systematischen
Gesichtspunkten nicht zwingend, dass auch damit nur „eigene“ Arbeitnehmer des
Arbeitgebers und Betriebsinhabers gemeint sein können. Ein bestimmter vom
Gesetzgeber innerhalb eines Gesetzeswerks verwandter Begriff kann im jeweiligen
Regelungszusammenhang vielmehr eine unterschiedliche Bedeutung haben (vgl. nur
BAG 18. Oktober 2011 – 1 AZR 335/10 – Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 70 = EzA
BetrVG 2001 § 111 Nr. 8). Die Betriebsgröße, dh. die Anzahl der in einem
Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer muss sich deshalb nicht zwingend danach
richten, wie viele Arbeitnehmer zum Betriebsinhaber selbst in einem
Arbeitsverhältnis stehen und ihm gegenüber ggf. Kündigungsschutz beanspruchen
können. Dies zeigt sich etwa daran, dass im Gemeinschaftsbetrieb auch die
Arbeitnehmer des jeweils anderen Mitinhabers, obwohl sie nur zu diesem in einem
Arbeitsverhältnis stehen, die Größe des Betriebs iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
mitbestimmen.

c) Aus der Entstehungsgeschichte der Norm lässt sich ein
bestimmter Regelungswille des Gesetzgebers nicht ableiten. Soweit aus den
Materialien ersichtlich, ist in den Gesetzgebungsverfahren weder zur aktuellen
Bestimmung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG noch zu den Vorläuferregelungen
erörtert worden, ob Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb bei der Bestimmung der
Betriebsgröße zu berücksichtigen sein können. Umgekehrt lässt sich aus dem
Umstand, dass dazu keine ausdrückliche Regelung getroffen ist, nicht schließen,
ihre Berücksichtigung solle ausgeschlossen sein.

aa) Eine höchstrichterliche Rechtsprechung, die der Gesetzgeber
in seinen Willen aufgenommen haben könnte, gab es zu dieser Frage nicht. Zwar
hat das Bundesarbeitsgericht zu § 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Fristen zur
Kündigung von Angestellten vom 9. Juli 1926 angenommen, als „im Betrieb
beschäftigte Angestellte“ im dortigen Sinne seien nur diejenigen Angestellten
mitzuzählen, die in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stünden (BAG 16.
Februar 1983 – 7 AZR 118/81 – zu II der Gründe, BAGE 41, 374). Das Gesetz
stelle nicht auf die Funktion ab, sondern auf den Status eines Angestellten,
der ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber voraussetze (BAG 16. Februar 1983
– 7 AZR 118/81 – aaO). Dies lässt sich aber nicht auf § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
übertragen. Die Bestimmungen betreffen verschiedene Regelungsbereiche. Der
Statusbegriff des Angestellten spielt im Kündigungsschutzgesetz keine Rolle. Im
Übrigen ist das Gesetz über die Fristen zur Kündigung von Angestellten 1983
außer Kraft getreten, so dass es bei den letzten Novellierungen von § 23 Abs. 1
KSchG im Jahr 2003 schon lange nicht mehr galt.

bb) Außerdem haben sich die Rahmenbedingungen für den
Einsatz von Leiharbeitnehmern infolge der zunächst sukzessiven Verlängerung und
schließlich Abschaffung der Höchstdauer einer Überlassung verändert (vgl. zur
Rechtsentwicklung: Thüsing/Waas AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 9 ff.; Ulber AÜG 3. Aufl.
Einleitung B Rn. 15 ff.). Arbeitgeber mit zehn oder weniger eigenen
Arbeitnehmern können mittlerweile einen ggf. weit höheren regelmäßigen
Beschäftigungsbedarf durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern abdecken. Dabei
kommt es nicht darauf an, welche Bedeutung der mit Wirkung vom 1. Dezember 2011
in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG aufgenommenen Formulierung zukommt, die Überlassung
von Arbeitnehmern an Entleiher erfolge „vorübergehend“. Selbst wenn danach nur
ein jeweils vorübergehender Einsatz der einzelnen Leiharbeitnehmer als Personen
zulässig wäre, könnte durch ihren ständigen Austausch auch ein regelmäßiger
Beschäftigungsbedarf abgedeckt werden.

cc) Der Umstand, dass der Gesetzgeber des Jahres 2001 in § 7
Satz 2 BetrVG die Wahlberechtigung von Leiharbeitnehmern zur Wahl eines
Betriebsrats im Entleiherbetrieb ausdrücklich geregelt hat, rechtfertigt keinen
Umkehrschluss dahin, Leiharbeitnehmer seien, da es im Kündigungsschutzgesetz an
einer vergleichbaren Regelung fehle, für die Bestimmung der Betriebsgröße nach
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht zu berücksichtigen. Dass der Gesetzgeber
Regelungsbedarf im Betriebsverfassungsrecht gesehen hat, besagt nichts darüber,
aus welchen Gründen er im Kündigungsschutzgesetz eine Regelung unterlassen hat.

dd) Aus § 14 Abs. 1 AÜG lässt sich für die Auslegung von §
23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nichts ableiten. Nach dieser Bestimmung bleiben
Leiharbeitnehmer zwar betriebsverfassungsrechtlich während der Zeit ihrer
Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des
Verleihers. Gleichwohl ordnet § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG das Mitbestimmungsrecht
des im Entleiherbetrieb gebildeten Betriebsrats beim Einsatz von
Leiharbeitnehmern nach § 99 Abs. 1 BetrVG an (vgl. dazu BAG 23. Januar 2008 – 1
ABR 74/06 – Rn. 22, BAGE 125, 306). Für einen Willen des Gesetzgebers,
Leiharbeitnehmer seien bei der Bestimmung der Betriebsgröße des
Entleiherbetriebs nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht mitzuzählen, lässt sich
dem nichts entnehmen.

d) Die zutreffende Lesart von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG folgt
aus dem Regelungszweck. Sinn und Zweck der Herausnahme von Kleinbetrieben aus
dem allgemeinen Kündigungsschutz nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gebieten unter
Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 GG ein Verständnis, wonach Leiharbeitnehmer
im Entleiherbetrieb bei der Bestimmung der Betriebsgröße insoweit mitzuzählen
sind, wie ihr Einsatz einem „in der Regel“ vorhandenen Beschäftigungsbedarf
entspricht. Es kommt dabei nicht entscheidend darauf an, für welche Zeitdauer
der jeweils einzelne Leiharbeitnehmer im Betrieb eingesetzt ist. Auch dann,
wenn auf einem Arbeitsplatz ständig wechselnde Leiharbeitnehmer eingesetzt werden,
ist dieser, soweit er die regelmäßige Belegschaftsstärke kennzeichnet, zu
berücksichtigen.

aa) § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG benachteiligt die Arbeitnehmer
in Kleinbetrieben im Vergleich zu Arbeitnehmern in größeren Betrieben. Zwar
sind sie nicht schutzlos Kündigungen ausgeliefert, die auf willkürlichen oder
auf sachfremden Motiven beruhen. Wo die Bestimmungen des
Kündigungsschutzgesetzes nicht greifen, werden die Arbeitnehmer durch die
zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung
des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. Soweit unter mehreren
Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist, gebietet der verfassungsrechtliche
Schutz des Arbeitsplatzes in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip ein
gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme. Gleichwohl darf der durch die
Generalklauseln vermittelte Schutz nicht dazu führen, dass dem Kleinunternehmen
praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der
Sozialwidrigkeit auferlegt werden (vgl. zu § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG idF v. 26.
April 1985 BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – zu B II 2 und B I 3 b cc der
Gründe, BVerfGE 97, 169).

bb) Die Benachteiligung von Arbeitnehmern in Kleinbetrieben
bedarf wegen Art. 3 Abs. 1 GG der verfassungsrechtlichen Legitimation. Diese
liegt darin, dass in Kleinbetrieben häufig eine enge persönliche Zusammenarbeit
stattfindet, dass Kleinbetriebe regelmäßig eine geringere Finanzausstattung
aufweisen, die sie häufig außerstande setzt, Abfindungen bei Auflösung des
Arbeitsverhältnisses zu zahlen oder weniger leistungsfähiges, weniger
benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal mitzutragen, und dass der
Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, den
Kleinbetrieb stärker als ein größeres Unternehmen belastet (BVerfG 27. Januar
1998 – 1 BvL 15/87 – zu B I 3 b bb und B II 4 b aa der Gründe, BVerfGE 97, 169;
BAG 28. Oktober 2010 – 2 AZR 392/08 – Rn. 21, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 48 = EzA
KSchG § 23 Nr. 37; 19. April 1990 – 2 AZR 487/89 – zu II 2 a bb der Gründe,
BAGE 64, 315). Ggf. ist durch eine verfassungskonforme Auslegung des
Betriebsbegriffs sicherzustellen, dass nicht auch solchen Arbeitnehmern der
allgemeine Kündigungsschutz entzogen wird, deren Beschäftigungsbetrieb bei
objektiver Betrachtung gerade nicht die typischen Merkmale eines Kleinbetriebs
im dargelegten Sinne aufweist (BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – zu B II 4
b bb der Gründe, aaO; vgl. BAG 28. Oktober 2010 – 2 AZR 392/08 – Rn. 21, Rn.
25, aaO).

cc) Danach ist es schon aus verfassungsrechtlichen Gründen
geboten, bei der für die Bestimmung der Betriebsgröße zu berücksichtigenden
Zahl von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern nicht danach zu differenzieren,
ob diese in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen oder nicht. Der
Gesetzgeber hat die Grenze für einen Kleinbetrieb bei der Beschäftigung von
zehn Arbeitnehmern im Betrieb gezogen. Diese Festlegung stellt eine
Generalisierung dar, die grundsätzlich von der dem Gesetzgeber zukommenden
Einschätzungsprärogative gedeckt ist (vgl. BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87
– zu B II 4 b aa der Gründe, BVerfGE 97, 169). Rechtfertigt es danach die
Beschäftigung von mehr als zehn Arbeitnehmern nicht mehr, den Betrieb aus dem
Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes herauszunehmen, gilt dies sowohl
für den Fall, dass mehr als zehn eigene Arbeitnehmer beschäftigt werden, als
auch für den Fall, dass der weitere regelmäßige Beschäftigungsbedarf durch
Leiharbeitnehmer abgedeckt wird. Der Grad der persönlichen Zusammenarbeit, die
Finanzausstattung des Betriebs und dessen Belastbarkeit durch erhöhten
Verwaltungsaufwand hängen nicht davon ab, ob der Arbeitgeber regelmäßigen
Beschäftigungsbedarf durch eigene Arbeitnehmer oder durch Leiharbeitnehmer
abdeckt. Es macht für die Bestimmung der finanziellen Leistungsfähigkeit und
Belastbarkeit des Entleihers keinen Unterschied, ob die Arbeitsplätze mit
eigenen Arbeitnehmern oder mit Leiharbeitnehmern besetzt sind. Leiharbeitnehmer
besetzen diese wie eigene Arbeitnehmer und unterliegen dem Weisungsrecht des
Entleihers (zu § 111 BetrVG vgl. BAG 18. Oktober 2011 – 1 AZR 335/10 – Rn. 19,
AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 70 = EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 8). Durch den Einsatz
von Leiharbeitnehmern entstehen vergleichbare Personalkosten. Der Entleiher hat
zwar den Leiharbeitnehmern kein Arbeitsentgelt, er hat jedoch dem
Verleihunternehmen das vereinbarte Entgelt für deren Überlassung zu entrichten.
Auch die Erwägung, jenseits der Grenze von zehn Arbeitnehmern sei
typischerweise nicht mehr von einer für Kleinbetriebe kennzeichnenden engeren
persönlichen Zusammenarbeit auszugehen, gilt unabhängig davon, ob die
Beschäftigten eigene Arbeitnehmer oder Leiharbeitnehmer sind.

dd) Da § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf die „in der Regel“ im
Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, kommt es für die Betriebsgröße
nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten [im Zeitpunkt des
Kündigungszugangs] an. Maßgebend ist die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen
für den Betrieb kennzeichnend ist (BAG 24. Februar 2005 – 2 AZR 373/03 – zu B I
1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 34 = EzA KSchG § 23 Nr. 28). Zur
Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines
Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer
Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung; Zeiten außergewöhnlich hohen oder
niedrigen Geschäftsanfalls sind dabei nicht zu berücksichtigen (BAG 24. Februar
2005 – 2 AZR 373/03 – aaO; 22. Januar 2004 – 2 AZR 237/03 – zu II 1 a der
Gründe, BAGE 109, 215). Dies gilt auch mit Blick auf Leiharbeitnehmer. Werden
diese zur Vertretung von Stammarbeitnehmern beschäftigt, zählen sie
grundsätzlich nicht mit. Sie zählen – ebenso wenig wie vorübergehend
beschäftigte eigene Arbeitnehmer – auch dann nicht mit, wenn sie nur zur
Bewältigung von Auftragsspitzen eingesetzt werden, die den allgemeinen
Geschäftsbetrieb nicht kennzeichnen. Dagegen sind sie mitzuzählen, soweit ihre
Beschäftigung dem „Regelzustand“ des Betriebs entspricht, soweit also bestimmte
Arbeitsplätze im fraglichen Referenzzeitraum stets mit Arbeitnehmern besetzt
waren bzw. sein werden, sei es mit eigenen Arbeitnehmern des Betriebsinhabers,
sei es, etwa nach deren Ausscheiden oder „immer schon“ mit (wechselnden)
Leiharbeitnehmern.

II. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist nicht
ausgeschlossen, dass die Kündigung der Beklagten vom 24. November 2009 der
sozialen Rechtfertigung nach dem Kündigungsschutzgesetz bedarf. Die Beklagte
beschäftigte im Zeitpunkt der Kündigung zehn eigene Arbeitnehmer und außerdem
zumindest eine Leiharbeitnehmerin. Feststellungen dazu, ob deren Einsatz auf
einem regelmäßigen Beschäftigungsbedarf beruhte, hat das Landesarbeitsgericht –
nach seiner Rechtsauffassung konsequent – nicht getroffen.

III. Die Sache war nach § 563 Abs. 1, Abs. 3 ZPO an das
Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht etwa deshalb
abschließend selbst entscheiden, weil feststünde, dass die Kündigung unabhängig
von der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes rechtsunwirksam ist. Das
Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe keine Umstände dargelegt,
die die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 242 BGB oder nach § 612a BGB iVm. §
134 BGB begründen könnten. Hiergegen hat der Kläger keine Verfahrensrügen
erhoben.

IV. Bei der neuen Verhandlung wird das Landesarbeitsgericht
den Parteien Gelegenheit zu geben haben, ergänzend zur Anwendbarkeit des
Kündigungsschutzgesetzes vorzutragen. Die Darlegungs- und Beweislast für die
betrieblichen Geltungsvoraussetzungen nach § 23 Abs. 1 KSchG trägt
grundsätzlich der Arbeitnehmer (BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 131/07 – Rn. 29,
AP KSchG 1969 § 23 Nr. 43 = EzA KSchG § 23 Nr. 33; 26. Juni 2008 – 2 AZR 264/07
– Rn. 17 und 20, BAGE 127, 102). Etwaigen Schwierigkeiten, die sich mangels
eigener Kenntnismöglichkeiten ergeben, ist durch die Grundsätze der abgestuften
Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen (BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR
131/07 – Rn. 30, aaO; 26. Juni 2008 – 2 AZR 264/07 – Rn. 26, aaO).

Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass
der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eröffnet ist,
wird es weiter zu prüfen haben, ob die Kündigung vom 24. November 2009 gem. § 1
Abs. 1 und Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

V. Von der Zurückverweisung umfasst sind die für den Fall
des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag gestellten Anträge auf Zahlung von
Annahmeverzugsentgelt für die Zeit von Januar bis Mai 2010. Der Anspruch hängt
von der Wirksamkeit der Kündigung vom 24. November 2009 ab. Sollte das
Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, die Kündigung vom 24. November
2009 habe das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst, und dem Kündigungsschutzantrag
stattgeben, hat es seine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von
Urlaubsabgeltung aufzuheben und für gegenstandslos zu erklären (vgl. BGH 14.
Dezember 1988 – IVa ZR 209/87 – zu IV der Gründe, BGHZ 106, 219). Anderenfalls
verbleibt es bei deren Rechtskraft.
Quicklink: uw1301001

OLG Stuttgart, Urteil vom 14.11.2012, 14 U 9 / 12

14. November 2012/in Allgemein /von bichler

Tatbestand

1. Auf
die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom
29.02.2012, Az. 33 O 39/11 KfH, in Ziffer II. seines Tenors und im
Kostenpunkt

abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Anteile
an der Maschinenfabrik X KG von den Gesellschaftern jeweils in folgender Höhe
gehalten werden:

L. P. X.	DM 625.000	(52,6316%)
R. X	DM 217.500	(18,3158%)
M. X	DM 345.000	(29,0526%).

2. Die
Berufungen der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom
29.02.2012, Az. 33 O 39/11 KfH, werden

zurückgewiesen.

3. Die
Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen je zur
Hälfte.

4. Dieses
Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Streitwert:

Der Streitwert des
zweiten Rechtszugs beträgt 3 Mio. Euro.

Unter Abänderung der
Streitwertfestsetzung des Landgerichts wird der Streitwert für den ersten
Rechtszug auf 3 Mio. Euro festgesetzt.

Gründe

Die Parteien streiten
über die Rechtsnachfolge in die Stellung des in der Nacht zum 22.06.2010 (Bl.
3, 42) verstorbenen H. X als persönlich haftender Gesellschafter der
Maschinenfabrik X KG (KG).

1. Der
Gesellschaftsvertrag der KG wurde am 05.01.1960 neu gefasst (K20) und durch die
Gesellschafterbeschlüsse vom 20.12.1987 (K21) und 21.09.1992 (B1) ergänzt. Er
enthält insbesondere folgende Bestimmungen:

„§ 4 Gesellschaftseinlagen

Die Kapitaleinlagen der Gesellschafter
betragen auf 1. Januar 1960 laut Firmenbilanz …

Die Kapitalkonten können nur gemäß
§ 5, letzter Absatz, nämlich mit Zustimmung aller komplementäre,
mindestens aber der Personen, die zusammen nicht unter 75% des
Gesellschaftskapitals vertreten, geändert werden. …

§ 5 Geschäftsführung

Jeder Komplementär vertritt die
Gesellschaft und führt deren Geschäfte allein und unbeschränkt. Die
Komplementäre sind verpflichtet …

Handlungen, die den Widerspruch des
anderen finden, haben zu unterbleiben. Auf Wunsch ist der Widerspruch
schriftlich zu begründen.

Zwischen den Komplementären sind
vorher abzusprechen: …

Der Zustimmung aller Komplementäre,
mindestens aber der Personen, die zusammen nicht unter 75% des
Gesellschaftskapitals vertreten, bedarf es bei: …

§ 8 Gewinnverteilung und
Entnahmen

Der sich nach … ergebende Reingewinn
wird auf die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Kapitalkonten zueinander
verteilt, sofern die Gesellschafter nicht einstimmig eine andere Verteilung
beschließen. Bei der Berechnung dieses Verhältnisses werden die Kapitalkonten
der Kommanditisten nur zu 75% ihres Buchwerts berücksichtigt. Ein evtl. Verlust
wird ebenso aufgeteilt. Kommanditisten werden jedoch nur bis zur Höhe ihrer
Kapitaleinlage am Verlust beteiligt. Da die Kapitalkonten nur mit Zustimmung
aller Komplementäre bzw. der Personen mit mindestens 75% Kapitalanteilen
geändert werden können, werden die Gewinn- und Verlustanteile der
Gesellschafter nach Fertigstellung der Bilanz auf deren Privatkonto mit Wert
des Bilanz-Stichtags gutgeschrieben. …

§ 13 Tod eines Gesellschafters

Im Fall des Todes eines
Gesellschafters wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Es gilt folgendes:

Beim Ableben eines der Komplementäre
gehen dessen Anteile auf seine Kinder zu gleichen Teilen über, sofern der
Gesellschafter letztwillig nichts Anderes bezüglich der Aufteilung zwischen den
Kindern verfügt hat. Er kann weiter letztwillig bestimmen, dass die Witwe bis
zu ihrer evtl. Wiederverheiratung, andernfalls bis zur Vollendung des 24.
Lebensjahres des Jüngsten der Kinder die Verwaltung, Vertretung und Nutzniesung
der Anteile der Nachkommen hat, oder deren Kommanditistenrechte bis dahin
treuhänderisch wahrnimmt.

Ist die Witwe verstorben oder
wiederverheiratet, solange eines der Kinder noch minderjährig ist, so übt die
Verwaltung und Vertretung der betreffenden Anteile eine entweder vom Erblasser,
von der verstorbenen Witwe oder vom Vormundschaftsgericht bestimmte geeignete
Person aus, während die Nutzniesung in diesem Fall sofort auf die Kinder
übergeht.

Die Witwe hat für die Zeit, in der ihr
die Verwaltung zusteht, das Recht, in der Firma die Tätigkeit auszuüben, die
sie vor dem Tode des Gesellschafters ausgeübt hat. Soweit sie tatsächlich ihre
Arbeit vollwertig leistet, kann sie auch weiterhin die Tätigkeitsvergütung
beanspruchen.

Mit dem Tode eines Komplementärs
werden die an seine Stelle tretenden Kinder Kommanditisten. Auch einem
Kommanditisten oder einer zu seiner Vertretung bestimmten Person steht das in
§ 5, letzter Absatz, dieses Vertrags vorgesehene Abstimmungsrecht zu. Grundsätzlich
können die an Stelle eines verstorbenen Gesellschafters tretenden Personen
vereinbaren, dass nicht alle, bzw. wer von ihnen Gesellschafter wird. Sie
können also ihre Anteile untereinander übertragen. Die an die Stelle eines
Komplementärs tretenden Kommanditisten haben das Recht, zu verlangen, dass
einer von ihnen nach ihrer Wahl nach Vollendung des 24. Lebensjahres
vollhaftender Gesellschafter wird. Ein Komplementär kann jedoch auch
letztwillig bestimmen, welches seiner Kinder persönlich haftender
Gesellschafter werden soll.

Stirbt ein Kommanditist, so geht sein
Anteil zu gleichen Teilen an seine Geschwister, sofern keine vorhanden sind, an
seinen Vater über. Die Kommanditisten können jedoch auch letztwillig verfügen,
in welchem Verhältnis die Anteile auf die Geschwister übergehen sollen.
Weiterhin können sie ihre Anteile auch letztwillig auf ihre Kinder übertragen.

Ab ihrem 60. Lebensjahr sind die
derzeitigen Komplementäre berechtigt, ihre Geschäftsanteile ganz oder teilweise
auf ihre Kinder zu übertragen und zu bestimmen, dass eines ihrer Kinder an
ihrer Stelle als Komplementär eintritt und sie selbst aus der Gesellschaft
ausscheiden oder als Kommanditist in der Gesellschaft verbleiben.

Eine solche Umwandlung ist auf Ende
eines Geschäftsjahres möglich nach vorheriger einjähriger Ankündigung an die
anderen Gesellschafter.

§ 14 Gesellschafterbeschlüsse

Soweit der Gesellschaftsvertrag nichts
anderes bestimmt, bedarf es für die von den Gesellschaftern zu fassenden
Beschlüsse der Zustimmung aller Komplementäre mindestens aber der Personen, die
zusammen nicht unter 75% des Gesellschaftskapitals vertreten.“

2. Durch Beschluss
der seinerzeitigen Gesellschafter der KG vom 21.09.1992 (B1) wurde der Beklagte
Ziffer 1), welcher der KG bislang als Kommanditist angehört hatte, als
Nachfolger seines am 19.07.1992 verstorbenen Vaters L. X neben seinem Onkel H.
X zum Komplementär bestellt. Zugleich wurde der Stand der Kapitalkonten der
Gesellschafter wie folgt festgelegt:

Gesellschafter	Funktion	DM
Beklagter Ziffer 1)	persönlich haftender Gesellschafter	625.000
H. X	persönlich haftender Gesellschafter	500.000
Beklagte Ziffer 2)	Kommanditistin	62.500
Dr. L. H-X	Kommanditistin	62.500.

Dr. L. X, vormals
verheiratete H, ist durch Kündigung mit Wirkung zum Ablauf des 31.12.2008 aus
der KG ausgeschieden.

3. Der Kläger,
geborener H, ist der Sohn der Tochter des H. X, Dr. L. X. Die Beklagte Ziffer
2) ist ebenfalls Tochter des H. X; dessen Sohn H. X jun. ist bereits 1973
verstorben (K3, K14). Am 19.08.2005 erhob H. X gegen den Beklagten Ziffer 1)
Klage auf Feststellung, dass der Begriff „Kinder“ i.S.v. § 13
des Gesellschaftsvertrags der KG auch Enkel umfasse und er aufgrund von
§ 13 des Gesellschaftsvertrags der KG berechtigt sei, seinen Kapitalanteil
unter Lebenden ganz oder teilweise auf seinen Enkel, den hiesigen Kläger, oder
eines seiner anderen Enkelkinder zu übertragen und dem jeweiligen
Übertragungsempfänger das Recht einzuräumen, an seiner Stelle als Komplementär
in die KG einzutreten. Wegen der Einzelheiten des dazu unter 14 U 67/05
geführten, durch Entscheidung vom 20.12.2006 (K4) abgeschlossenen Verfahrens
wird auf die dortigen Akten verwiesen, die beigezogen wurden.

4. Mit Schreiben vom
28.12.2009 an die Beklagten (K22) kündigte H. X diesen gegenüber an, dass er
einen Teil seines Kapitalanteils an der KG entsprechend den Bestimmungen in
§ 13 des Gesellschaftsvertrags frühestmöglich auf den Kläger übertragen
und bestimmen werde, dass dieser zum gleichen Zeitpunkt an seiner Stelle
Komplementär werde. Im Folgenden betrieb H. X die Adoption des Klägers.

a) Am 29.01.2010
unterzeichneten H. X und der Kläger eine Vereinbarung (B5, B II 9), in der
ersterer erklärte, er „beabsichtige“, letzterem 150.000 Euro zu
bezahlen, ihn im Lauf des Jahres 2009 zu adoptieren, ihn als Mitarbeiter der KG
einzustellen und ihm – sofern dies gesellschaftsrechtlich zulässig sei, was
derzeit nicht der Fall sei – zum 01.01.2010 mindestens 10% seiner Firmenanteile
an der KG zu übertragen.

b) Durch notariell
beurkundete Erklärung vom 29.07.2009 (K14) beantragten H. X, seine Ehefrau M. X
und der Kläger beim zuständigen Amtsgericht – Vormundschaftsgericht – A. den
Ausspruch der Annahme des Klägers durch die Eheleute H. und M. X als deren
gemeinsames Kind; dabei solle es bei den eingeschränkten Rechtswirkungen der
Annahme Volljähriger bleiben; die Ehefrau des Klägers willigte darin
unwiderruflich ein.

aa) Durch Beschluss
vom 05.02.2010 zu 1 XVI 12/09 (K15) sprach das Amtsgericht –
Vormundschaftsgericht – A. die Annahme des Klägers durch M. und H. X gemäß
§§ 1767, 1754 Abs. 2 BGB aus und bestimmte den Familiennamen X
nach § 1757 Abs. 1 BGB zum Geburtsnamen des Klägers. Zur Begründung
seiner Entscheidung verwies das Gericht auf das besondere Verhältnis des
Klägers zu seinen Großeltern nach der Trennung seiner leiblichen Eltern; es sei
nicht davon auszugehen, dass die Adoption einzig und allein dazu dienen solle,
die Rechte der Gesellschafter der KG zu umgehen, indem die Übertragung von
Beteiligungen an einen anderen als vom Gesellschaftsvertrag vorgesehenen
Personenkreis ermöglicht werden. Im Rahmen des Adoptionsverfahrens war vom
Notariat A. II ein amtsärztliches Zeugnis in Bezug auf M. X eingeholt worden, das
Dr. K. W. am 01.07.2009 erstattet hat (B12, B II 20).

bb) Die Beklagte
Ziffer 2) erhob gegen den Beschluss vom 05.02.2010 am 25.03.2010 Gehörsrüge
(K16). Dieser Rechtsbehelf wurde vom Amtsgericht – Vormundschaftsgericht – A.
durch Beschluss vom 10.01.2011 als unbegründet zurückgewiesen (K17). Eine von
der Beklagten Ziffer 2) daneben eingelegte außerordentliche Beschwerde (K18)
wurde vom Landgericht E. durch Beschluss vom 16.11.2010 (K19) als unzulässig
verworfen. Eine Verfassungsbeschwerde der Beklagten Ziffer 2) gegen den
Adoptionsbeschluss ist derzeit noch unter 1 BvR 522/11 anhängig (Bl. 11,
145); gegen eine Beziehung der Akten des Bundesverfassungsgerichts hat sich die
Beklagte Ziffer 2) ausdrücklich verwahrt (Bl. 145).

cc) Der Kläger führt
seit dem 30.05.2011 den Familiennamen X (Bl. 34).

5. Durch
privatschriftlichen Vertrag vom 30.04.2010 (vgl. wegen der Einzelheiten K23)
trat H. X – aufschiebend bedingt auf den 01.01.2011, 0:00 Uhr – einen
Teilkapitalanteil im Nennbetrag von 190.000 DM an seinem Kapitalanteil im
Nennbetrag von 500.000 DM an der KG an den Kläger ab, der diese Abtretung
annahm. Dabei erklärten die Vertragspartner, die Abtretung erfolge auf der
Grundlage einer an anderer Stelle abgeschlossenen schuldrechtlichen
Vereinbarung und sei durch die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags der KG,
namentlich durch dessen „§ 13 Satz 16“, zugelassen; die
nach „§ 13 Satz 17“ des Gesellschaftsvertrags dazu
erforderliche Ankündigung gegenüber den weiteren Gesellschaftern sei durch
Schreiben vom 28.12.2009 erfolgt. H. X bestimmte zudem unter Berufung auf
„§ 13 Satz 16“ des Gesellschaftsvertrags, dass der hiesige
Kläger zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Abtretung an seiner Statt
Komplementär der KG werden solle und er mit dem ihm verbleibenden Kapitalanteil
in die Stellung eines Kommanditisten wechsele.

6. Vom 21.06.2010 zum
22.06.2010 verstarb H. X.

a) Sein notariell
beurkundetes Testament vom 29.07.2005 (K24) enthält unter anderem die folgenden
Bestimmungen:

„§ 2 Erbeinsetzung

Zu meinen Erben setze ich ein

a) meine Frau M. X	zu – 40/100 –
b) meine Tochter R. X	zu – 20/100 –
c) meine Tochter L. X	zu – 20/100 –
d) meinen Enkel M. H	zu – 20/100 –

Ersatzerben sind deren Abkömmlinge
nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolgeordnung. Gegebenenfalls tritt
Anwachsung ein.

§ 3 Beteiligung an der
Maschinenfabrik X KG

Nach dem Gesellschaftsvertrag der
Maschinenfabrik X KG können nur Kinder eines Komplementärs dessen Nachfolger
werden. Meine Beteiligung als Komplementär an dieser Gesellschaft geht deshalb
im Wege der Sondererbfolge unmittelbar und getrennt im Verhältnis ihrer
Erbteile auf meine Töchter L. X und R. X, die bereits als Kommanditisten an der
Gesellschaft beteiligt sind, in der Weise über, dass deren Kapitalanteile
entsprechend aufgestockt werden.

Der Wert der übergehenden Beteiligung
wird meinen Töchtern L. X und R. X (ersatzweise den an ihre Stelle tretenden
Ersatzerben) im Wege der Teilungsanordnung zugewendet.

Daneben werden folgende weiteren
Gegenstände meinen Töchtern L. X und R. X (ersatzweise den an ihre Stelle
tretenden Ersatzerben) im Wege der Teilungsanordnung zugewendet:

a) Vermögenswerte, die dem Unternehmen
zur eigenbetrieblichen Nutzung überlassen sind und die damit im Zusammenhang
stehenden Verbindlichkeiten und Forderungen (Sonderbetriebsvermögen),

b) Forderungen und Verbindlichkeiten
gegenüber der X KG einschließlich Gewinnansprüchen gegenüber der X KG, auch
wenn sie noch zu keiner Gutschrift geführt haben; dies gilt insbesondere für
sämtliche Guthaben des Gesellschafters auf Privat- und/oder Verrechnungskonten,

c) Steuerverbindlichkeiten und
Steuererstattungsansprüche die mit der Beteiligung im Zusammenhang stehen.

Gemäß § 13 des vorgenannten
Gesellschaftsvertrages der Maschinenfabrik X KG können die anstelle eines
Komplementärs tretenden Kommanditisten verlangen, dass einem von ihnen die
Stellung eines Komplementärs eingeräumt wird. Für den Fall, dass meine Töchter
von diesem Recht Gebrauch machen, bestimme ich hiermit, dass L. X persönlich
haftender Gesellschafter werden soll, falls meine Töchter nicht innerhalb von
sechs Monaten, beginnend mit dem Tag des Übergangs meiner Beteiligung, eine
Einigung über die Komplementärstellung erzielen sollten. L. X und R. X müssen
ihre Einigung dadurch kundtun, dass sie innerhalb der vorgenannten Frist
schriftlich und übereinstimmend gegenüber der Gesellschaft die Person benennen,
die in meine Komplementärstellung nachfolgen soll.

II.

Für den Fall, dass es rechtlich
möglich ist, dass nach § 13 des Gesellschaftsvertrages der Maschinenfabrik
X auch Enkel eines Komplementärs dessen Nachfolger werden können, bestimme ich
folgendes:

Meine Beteiligung als Komplementär an
dieser Gesellschaft geht im Wege der Sondererbfolge unmittelbar und getrennt im
Verhältnis ihrer Erbteile, hilfsweise im Wege der Teilungsanordnung auf meine
Tochter R. X und meinem Enkel M. H über. L. X erhält somit keinen Anteil an der
Beteiligung als Komplementär der Gesellschaft.

Der Wert der übergehenden Beteiligung
wird daher meiner Tochter R. X und meinem Enkel M. H (ersatzweise den an ihre
Stelle tretenden Ersatzerben) im Wege der Teilungsanordnung zugewendet.

Daneben werden die oben Ziffer I. lit.
a), b) und c) aufgeführten weiteren Gegenstände meiner Tochter R. X und meinem
Enkel M. H (ersatzweise den an ihre Stelle tretenden Ersatzerben) im Wege der
Teilungsanordnung zugewendet.

Gemäß § 13 des vorgenannten
Gesellschaftsvertrags der Maschinenfabrik X KG können die an die Stelle eines
Komplementärs tretenden Kommanditisten verlangen, dass einem von ihnen die
Stellung eines Komplementärs eingeräumt wird. Für den Fall, dass R. X und M. H
von diesem Recht Gebrauch machen wollen, bestimme ich hiermit, dass M. H
persönlich haftender Gesellschafter werden soll, falls nicht innerhalb von
sechs Monaten, beginnend mit dem Tag des Übergangs meiner Beteiligung, eine
Einigung über die Komplementärstellung erzielt werden sollte. R. X und M. H
müssen ihre Einigung dadurch kundtun, dass sie innerhalb der vorgenannten Frist
schriftlich und übereinstimmend gegenüber der Gesellschaft die Person benennen,
die in meine Komplementärstellung nachfolgen soll. …“

b) Dr. L. X schlug
ihr Erbe durch notariell protokollierte Erklärung am 03.09.2010 aus (K13). Der
Kläger ist ihr einziger Abkömmling. Dieser nahm in derselben Urkunde die
weitere Erbenstellung zu 20/100 des Nachlasses an.

c) Der Kläger
forderte die Beklagte Ziffer 2) mit Schreiben vom 14.12.2010 (K11) unter
Berufung auf § 3 des Testaments vom 29.07.2005 auf, sich bis zum
20.12.2010 zu erklären, ob sie mit der Übernahme der Komplementärstellung durch
den Kläger einverstanden sei. Die Beklagte Ziffer 2) antwortete darauf mit
Schreiben vom 21.12.2010 (K12), in dem sie unter anderem erklärte, dass der
Kläger die qualifizierte Nachfolgeklausel des Gesellschaftsvertrags der KG
„weder als Enkel noch auf dem Umweg über eine (derzeit noch fraglich
erfolgreiche) weiche Erwachsenenadoption erfüllen“ könne; die vom Kläger
aufgeworfenen Fragen stellten sich somit nicht.

7. Das Ausscheiden
des H. X aus der KG wurde bislang noch nicht im Handelsregister eingetragen
(K1). Die am 07.10.2012 verstorbene M. X hat am 19.01.2011 (K2) in notariell
beglaubigter Form ihre Zustimmung zur Anmeldung der Eintragung des Klägers als
persönlich haftender Gesellschafter der KG zum Handelsregister erklärt. Die
Beklagten haben in notariell beglaubigter Form vom 20.04.2011 (B3, B II 14) den
Tod des H. X sowie das Ausscheiden der Beklagten Ziffer 2) als Kommanditistin
und ihren Eintritt als persönlich haftende Gesellschafterin zur Eintragung im
Handelsregister erklärt.

II.

Durch seine im April
2011 erhobene Klage begehrt der Kläger Feststellung der aus seiner Sicht
derzeit bestehenden Beteiligungsverhältnisse und der seiner Auffassung nach
bestehenden Verpflichtung der Beklagten an der Anmeldung nicht nur des
Ausscheidens des H. X mitzuwirken, sondern auch seines, des Klägers, Eintritts
als persönlich haftender Gesellschafter.

Der Kläger hat im
ersten Rechtszug beantragt (Bl. 2, 288),

1. festzustellen,
dass die Beklagten als Gesellschafter der KG verpflichtet sind, an folgender
Eintragung in das Handelsregister mitzuwirken:

„1. Der persönlich haftende
Gesellschafter H. X, geboren am …, wohnhaft in … ist am 22.06.2010
verstorben und hierdurch aus der Gesellschaft ausgeschieden.

2. Im Wege der Sondererbfolge nach dem
nach Ziffer 1. ausgeschiedenen H. X ist als persönlich haftender Gesellschafter
in die Gesellschaft eingetreten:

Herr M. X, geboren am …,

wohnhaft in … .“

2. festzustellen,
dass die Anteile an der KG von den Gesellschaftern jeweils in folgender Höhe
gehalten werden:

L. P. X	DM 625.000,00 (52,6316%)
M. X	DM 345.000,00 (29,0526%)
R. X	DM 217.500,00 (18,3158%).

Die Beklagten haben
im ersten Rechtszug beantragt (Bl. 35, 102, 288),

die Klage abzuweisen.

Wegen der
Einzelheiten des Parteivortrags im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des
angefochtenen Urteils in der durch den Beschluss vom 15.03.2012 berichtigten
Fassung (Bl. 321 ff., 365 ff.) verwiesen.

III.

Durch Urteil vom
29.02.2012 (Bl. 311 ff.), berichtigt durch Beschluss vom 15.03.2012 (Bl.
365 ff.), hat das Landgericht entschieden, dass die Beklagten als
Gesellschafter der KG verpflichtet seien, an der Anmeldung des Ausscheidens des
H. X sowie des Eintritts des Klägers als persönlich haftender Gesellschafter
mitzuwirken, und festgestellt, dass der Kläger Anteile i.H.v. 250.000 DM
(21,05265%), der Beklagte Ziffer 1) i.H.v. 625.000 DM (52,6316%) sowie die
Beklagte Ziffer 2) 312.500 DM (26,31575%) an der KG halten. Im Übrigen
wurde die Klage abgewiesen. In einem mit „Sachverhaltsberichtigung“
überschriebenen Antrag rügte die Beklagte Ziffer 2) (Bl. 353 ff.) die
Darstellung des Umfangs der Gesellschaftsanteile unmittelbar vor dem Tod des H.
X (Bl. 354).

IV.

Die Beklagten rügen
mit ihren Berufungen, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass der
Kläger ein „Kind“ des H. X im Sinne von § 13 des
Gesellschaftsvertrags der KG sei (Bl. 459).

Der Beklagte Ziffer
1) meint – unter ausdrücklichem Widerspruch der Beklagten Ziffer 2) (Bl. 552)
-, das Landgericht gehe fälschlich davon aus, dass der Gesellschaftsvertrag von
einem Stammesprinzip beherrscht sei (Bl. 450). Tatsächlich fehlten indes
stammestypische Regelungen (Bl. 448, 450, 578 f.). Dementsprechend sei der
Anteil Dr. L. X’s bei ihrem Ausscheiden nicht nur den Gesellschaftern eines
Stammes, sondern proportional zu ihrer bisherigen Beteiligung allen
verbliebenen Gesellschaftern angewachsen (Bl. 449).

Übereinstimmend
meinen die Beklagten, bei der Auslegung des § 13 des Gesellschaftsvertrags
sei zu berücksichtigen, dass ein Gesellschafterwechsel bei einer
Personengesellschaft grundsätzlich der Zustimmung aller Mitgesellschafter
bedarf, weshalb die Regelung eng auszulegen sei (Bl. 451). Um seine Gesellschafterstellung
zu übertragen, müsse der Erblasser die Voraussetzungen des
Gesellschaftsvertrages erfüllen; entgegen der Auffassung des Landgerichts sei
deshalb nicht der Wille des Erblassers H. X, sondern die Auslegung des
Gesellschaftsvertrags und somit der Wille aller Gesellschafter maßgeblich (Bl.
452). In der Vergangenheit seien sich die Gesellschafter der KG darin einig
gewesen, dass § 13 des Gesellschaftsvertrags eng zu verstehen sei; der
Beklagte Ziffer 1) verweist dazu auf die Einwände des H. X gegen seinen eigenen
Eintritt 1992 (Bl. 452 f., B25). H. X habe zudem selbst gewusst, dass der
Kläger kein „Kind“ im Sinne der Regelung sei (Bl. 453, B26 und B27).

Die Adoption des
Klägers durch H. X habe daran nichts geändert.

Dies folge schon aus
der schwachen Wirkung der Volljährigenadoption, die den Kläger zwar aus der
Perspektive des H. X zu dessen Kind gemacht, die verwandtschaftlichen
Verhältnisse zu den übrigen Gesellschaftern aber nicht geändert habe.
Maßgeblich für die gesellschaftsrechtlichen Folgen der Adoption sei entgegen
der Annahme des Landgerichts nicht die Perspektive des Erblassers H. X, sondern
die Perspektive der KG und der übrigen Gesellschafter; aus deren Sicht sei der
Kläger weiterhin ein Enkel des H. X (Bl. 454, 581). Die vom Landgericht angeführten
Fundstellen rechtfertigten seine Auffassung nicht (Bl. 455).

Im Übrigen sei die
Perspektive der Gesellschafter am 05.01.1960 zu bedenken (Bl. 390 f.,
581 f.). Zum einen hätten die Gesellschafter seinerzeit nicht davon
ausgehen können, dass die von ihnen vereinbarten Nachfolgebestimmungen von
einem Vertragsunterzeichner durch die Adoption eines Enkels umgangen würden,
weil Großelternadoptionen 1960 im Allgemeinen nicht möglich und das Fehlen
ehelicher Abkömmlinge in der Regel Adoptionsvoraussetzung gewesen sei (Bl.
390). Zum anderen hätte die Aufnahme von Gesellschaftern, die im Wege der
schwachen Adoption adoptiert wurden, den von den Gesellschaftern 1960 gewollten
Charakter eines Familienunternehmens gesprengt (Bl. 390). Auf die schon vor der
Adoption bestehende Familienzugehörigkeit des Klägers komme es nicht an, da –
entgegen der Auffassung des Landgerichts – die Regelung abstrakt auszulegen sei
(Bl. 391).

Jedenfalls könne sich
der Kläger nicht auf die Adoption berufen. Der Beklagte Ziffer 1) meint, dass
das Adoptionsverfahren unter schweren Mängeln leide und der Kläger den
Adoptionsbeschluss in kollusivem Zusammenwirken mit H. X durch falsche
Behauptungen erschlichen habe, um die Voraussetzungen von § 13 des
Gesellschaftsvertrags zu erfüllen (Bl. 456). Die Beklagte Ziffer 2) ist der
Auffassung, H. X habe durch die Adoption des Klägers in grober Weise gegen
seine gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten verstoßen, indem er das Ziel
verfolgt habe, die Verweigerung der Zustimmung seiner Mitgesellschafter zur
Aufnahme des Klägers zu umgehen (Bl. 392).

Wegen der Mängel des
Adoptionsverfahrens verweist der Beklagte Ziffer 1) auf seinen Schriftsatz vom
29.06.2011 im ersten Rechtszug (Bl. 456). Der Tod M. X’s hindere den Nachweis
ihrer fortgeschrittenen Demenz und der fehlenden Kindesbeziehung nicht, dazu
stünden andere Zeugen zur Verfügung (Bl. 580).

Das Landgericht
missachte die unter FamRZ 1981, 818 veröffentlichte Rechtsprechung des OLG
Stuttgart (Bl. 457, 392). Danach sei eine Adoption, die bezwecke, in
treuwidriger Weise den Eintritt von Bedingungen herbeizuführen oder zu
vereiteln, nach § 162 BGB (Bl. 457) bzw. einem daraus abzuleitenden
allgemeinen Rechtsgrundsatz (Bl. 547) nicht anzuerkennen. Dazu genüge es, dass
dieses Motiv überwiege (Bl. 393). Entscheidende Triebkraft für die Adoption sei
hier das Bemühen, dem Kläger eine Gesellschafterstellung zu verschaffen, die er
aufgrund von § 13 des Gesellschaftsvertrags nach der Entscheidung des
Senats zu 14 U 67/05 nicht habe erlangen können (Bl. 458); dies hätten die
Angaben der leiblichen Mutter des Klägers im Adoptionsverfahren bestätigt (Bl.
392, B II 21). Dabei habe der Senat H. X bereits in der mündlichen Verhandlung
zu 14 U 67/05 „gewarnt“, nachdem dieser die Idee einer Adoption
in den Raum gestellt habe (Bl. 458)

Jedenfalls ist der
Beklagte Ziffer 1) der Auffassung, mangels seiner Beteiligung im
Adoptionsverfahren müssten seine Bedenken in Bezug auf das Vortäuschen eines
Eltern-Kind-Verhältnisses in diesem Verfahren berücksichtigt werden; dies gebiete
sein Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Auf das
Verfassungsbeschwerdeverfahren könne das Gericht angesichts der Subsidiarität
dieses Rechtsbehelfs nicht verweisen (Bl. 459 f.).

Hinsichtlich der
Beurteilung des Abtretungsvertrags verteidigten die Beklagten die Auffassung
des Landgerichts.

Zwar habe das
Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Kläger zum Zeitpunkt
der Ankündigung vom 28.12.2009 die Voraussetzungen von § 13 des
Gesellschaftsvertrags nicht erfüllt habe und die Ankündigung deshalb nicht
möglich gewesen sei.

Der Eintritt eines
neuen Gesellschafters, namentlich als Komplementär, stelle ein einschneidendes
Ereignis dar, auf das sich die Mitgesellschafter einstellen müssten (Bl.
530 ff., 584). Die Unwirksamkeit der Ankündigung liege auf der Hand, da
die Ankündigung der Übertragung von Anteilen auf nicht nachfolgeberechtigte
Personen keinen Sinn mache; anders als im Fall der Vollendung des 60.
Lebensjahres sei es für die übrigen Gesellschafter nicht voraussehbar gewesen,
dass dem Adoptionsantrag entsprochen werde (Bl. 521, 533), zumal der Beklagte
Ziffer 1) die Existenz eines Adoptionsverfahrens nur vermutet habe (Bl.
536 f., K43, Bl. 583). Die Wirksamkeitsvoraussetzungen eines
Rechtsgeschäfts müssten nicht immer erst bei seinem dinglichen Vollzug erfüllt
sein (Bl. 534 f.).

Im Übrigen fehle es
an der Angabe eines genauen Zeitpunkts, zu dem die Anteilsübertragung wirksam
werden sollte (Bl. 537 f.). Bei der Auslegung des
Ankündigungserfordernisses im Gesellschaftsvertrag sei zu bedenken, dass die
Nachfolgeregelung eine Ausnahme darstelle, die den Grundsatz der allseitigen
Zustimmung der Mitgesellschafter durchbreche (Bl. 582).

Das Landgericht habe
aber verkannt, dass der Abtretungsvertrag auch aus anderen Gründen unwirksam
sei; insoweit verweist der Beklagte Ziffer 1) wiederum auf seine
Klageerwiderung im ersten Rechtszug durch Schriftsatz vom 29.06.2011 (Bl. 460).

Ergänzend meint er,
H. X habe dem Kläger die Gesellschaftsanteile unentgeltlich zuwenden wollen;
die nicht notariell beurkundete Schenkung sei indes bei seinem Tod noch nicht
vollzogen gewesen, so dass es an einem wirksamen schuldrechtlichen
Grundgeschäft fehle, aufgrund dessen der Kläger die Anteilsübertragung hätte
verlangen können (Bl. 539)

Da die Beteiligung
des H. X mit dessen Tod in eine Kommanditbeteiligung umgewandelt worden sei,
hätten seine Erben dem Kläger keine Beteiligung als Komplementär verschaffen
können (Bl. 539); wegen des Abspaltungsverbots habe der Kläger auch keine von
der Komplementärstellung isolierte Beteiligung durch die Abtretung erlangen
können (Bl. 540).

Die Beklagte Ziffer
2) meint, dass der Kläger nicht sowohl durch den Abtretungsvertrag als auch
durch das Testament Komplementär werden konnte, eine Trennung zwischen der
Übertragung der Komplementärstellung und des Gesellschaftsanteils aber nicht
möglich sei (Bl. 522). Der Kläger verkenne zudem, dass der Abtretungsvertrag
keine Bedingung, sondern eine Befristung enthalte und dass die Verpflichtung,
dem Kläger die Komplementärstellung zu verschaffen, nicht auf die Erben des H.
X übergegangen, sondern nach § 275 BGB erloschen, weil seine
Beteiligung im Erbfall in eine Kommanditbeteiligung umgewandelt worden sei (Bl.
523).

Die Beklagte Ziffer
2) wendet sich zudem gegen die Auslegung des Testaments vom 29.07.2005 durch
das Landgericht (Bl. 394).

Die Feststellung des
Landgerichts, der Kläger sei nach § 3 I des Testaments Gesellschafter und
Komplementär gewesen, verkenne, dass nur § 3 II des Testaments die
Bestimmung des Klägers zum Komplementär enthalte (Bl. 395). Diese Regelung sei
indes nicht anzuwenden, weil ihre Voraussetzungen nicht erfüllt seien;
jedenfalls dürfe die von H. X unterlassene Anpassung der Regelung an die durch
die Adoption eingetretenen Änderungen nicht im Wege der Testamentsauslegung
nachgeholt werden (Bl. 396, 547).

Auch nach § 3 I
des Testaments könne der Kläger nicht Gesellschafter oder Komplementär der KG
geworden sein; dies gelte selbst dann, wenn der Kläger Ersatzerbe seiner
leiblichen Mutter wäre. Maßgeblich für die Auslegung der Regelung sei die
Perspektive des H. X zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung (Bl. 394). Danach
habe der Gesellschaftsanteil des H. X jedoch nicht auf die Ersatzerben seiner
Kinder übergehen können, weil diese als Enkel nicht im Sinne von § 13 des
Gesellschaftsvertrags der KG nachfolgeberechtigt gewesen seien (Bl. 395, 546).

Jedenfalls sei der
Kläger nicht nach § 2 des Testaments vom 29.07.2005 Ersatzerbe seiner
leiblichen Mutter geworden, weil § 1770 Abs. 2 BGB im Fall der
Adoption eines volljährigen Verwandten nicht anwendbar sei (Bl. 396 ff.,
398).

Bereits die Adoption
minderjähriger Verwandter sei sittlich bedenklich (Bl. 396). Jedenfalls sei die
Adoption eines volljährigen unverwaisten Enkels, der in regelmäßigem Kontakt zu
beiden Elternteilen stehe, offenkundig sittenwidrig und verboten (Bl. 397).
Werde eine solche Adoption dennoch unanfechtbar ausgesprochen, müsse sich die
Feststellung ihrer Rechtsfolgen daran orientieren, dass es sich in erster Linie
um eine Verwandtenadoption und erst in zweiter Linie um eine
Volljährigenadoption handele, um zu verhindern, dass der Angenommene zu
derselben Personen mehrere unterschiedliche Verwandtschaftsverhältnisse habe
(Bl. 397).

Der Zusatz “
soweit das Gesetz nichts anderes vorschreibt“ in § 1770
Abs. 2 BGB verweise deshalb im Fall der Adoption eines volljährigen
Verwandten auf §§ 1755 Abs. 1, 1756 Abs. 1, 1767
Abs. 2 BGB (Bl. 398, 543). Der Gesetzgeber der Adoptionsrechtsreform
von 1976 habe sich ausdrücklich zum Ziel gesetzt, eine doppelte Elternschaft zu
vermeiden, weshalb nach § 1756 BGB eine der beiden Elternschaften
erlöschen müsse (Bl. 543). Aus der Zulässigkeit der Erwachsenenadoption unter
Verwandten folge jedenfalls nicht, dass die Adoptiveltern mit ihrem Adoptivkind
auch noch auf andere Weise verwandt blieben (Bl. 545). Soweit die erbrechtliche
Literatur dennoch eine doppelte gesetzliche Erbfolge akzeptiere, setze sie sich
nicht hinreichend mit den sich aufdrängenden familienrechtlichen Bedenken
auseinander (Bl. 545); die Beklagte Ziffer 2) verweist dazu auf den unter B II
41 vorgelegten Entwurf eines Festschriftbeitrags von Prof. S.

Schließlich rügen die
Beklagten, das Landgericht sei bei seiner Feststellung, ihnen stünde kein Recht
zu, den Kläger als neuen Gesellschafter abzulehnen, nicht auf ihren
detaillierten Sachvortrag eingegangen.

Der Beklagte Ziffer
1) verweist dazu wiederum auf seinen Vortrag in der Klagerwiderung im ersten
Rechtszug, wobei er konkret die Seiten 49 ff. seines Schriftsatzes vom
29.06.2011 in Bezug nimmt (Bl. 460, 83 – 95).

Die Beklagten meinen,
das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass bei Unternehmen, deren
Gesellschafter gerichtliche Auseinandersetzungen führten, geringere
Anforderungen an das Verhalten neuer Gesellschafter anzulegen seien (Bl. 462,
408); dies verstoße gegen das Rechtsstaatsprinzip nach Art. 19
Abs. 4 GG (Bl. 462, 464). Jedenfalls dürfe den Beklagten die
Verfolgung bzw. Verteidigung ihrer Rechte in gerichtlichen Verfahren nicht zum
Nachteil gereichen (Bl. 462 f.). Dazu führt der Beklagte Ziffer 1) das
Vorgehen der Beklagten Ziffer 2) gegen den Adoptionsbeschluss (Bl. 462), die
Klagen gegen die Anstellung des Klägers bei der KG, die Streitigkeiten über
Geschäftsführungsmaßnahmen insbesondere im Zusammenhang mit dem tödlichen
Unfall am 22.08.2009 (Bl. 463) sowie den unter 14 U 7/08 vor dem Senat
anhängigen Rechtsstreit (Bl. 464) an.

Der Beklagte Ziffer
1) behauptet darüber hinaus, der Kläger versuche, neuen Streit in die
Gesellschaft zu tragen; dies belegten drei Beispiele aus jüngerer Zeit (Bl.
465 ff.). Mit Schreiben vom 03.04.2011 an den Beklagten Ziffer 1) habe der
Kläger versucht, diesen gegen die Beklagte Ziffer 2) aufzuhetzen, indem er sie
zum „gemeinsamen Studium“ „interessante[r] Akten“
eingeladen habe (Bl. 466, B29 – im Schriftsatz falsch bezeichnet als B28). Ohne
Verständnis für die Notwendigkeit einer Erweiterung der Produktionskapazitäten
am Standort A habe der Kläger den Beklagten Ziffer 1) mit Schreiben vom
03.04.2012 aufgefordert, das für eine Betriebserweiterung nötige Grundstück,
das die KG neben ihrem vorhandenen Betriebsgrundstück erworben hat, weiter zu
veräußern (Bl. 467, B28 – im Schriftsatz falsch bezeichnet als B29). Dies
belege eine sinnlose Fundamentalopposition des Klägers (Bl. 467). Schließlich
habe der Kläger seine Mitgesellschafter bei der Gewerkschaft
„angeschwärzt“, indem er gegenüber der IG Metall behauptet habe, der
Beklagte Ziffer 1) übe Druck auf Mitarbeiter der KG aus, damit diese als Zeugen
in einem von der Beklagten Ziffer 2) geführten Rechtsstreit vor dem Landgericht
E zu 1 O 10/11 (vgl. den dortigen Beweisbeschluss vom 30.03.2012, BII 42)
zur Verfügung stünden, wenn dort der Gesundheitszustand von M. X beweiserheblich
werde; dem Betriebsratsvorsitzenden der KG, Sch., sei indes kein Mitarbeiter
bekannt, der sich im Hinblick auf seine Bereitschaft, als Zeuge auszusagen,
unter Druck gesetzt fühle (Bl. 468). Damit habe der Kläger in Kauf genommen,
dass das Verhältnis zwischen der KG und der Gewerkschaft schwer belastet, ihr
Ruf geschädigt sowie der Betriebsfrieden gestört werde (Bl. 550).

Die Beklagte Ziffer
2) rügt in diesem Zusammenhang, das Landgericht habe den von ihr für den Fall
erbetenen Hinweis, dass das Gericht weiteren Vortrag für erforderlich halte,
nicht erteilt (Bl. 407, 159). Zum Beleg ihrer Behauptung, dass die
Gesellschafter bei Eintritt des Klägers in die KG ununterbrochen die Gerichte
anrufen müssten, um die Beachtung ihrer Rechte durch den Kläger zu erzwingen,
verweist die Beklagte Ziffer 2) auf einen zwischen ihr und dem Kläger derzeit
unter 1 O 10/11 vor dem Landgericht E anhängigen Rechtsstreit. Der Kläger
habe nach dem Tod des H. X die Verwaltung des Nachlasses an sich gerissen, sich
als Vertreter der Erbengemeinschaft ausgegeben und verweigere die
Zusammenarbeit mit ihr (Bl. 410). Zudem verweist die Beklagte Ziffer 2) darauf,
dass der Kläger die zunächst von ihm übernommene Verwaltung der Immobilien im
Nachlass des H. X unter Berufung auf die Unzumutbarkeit der Zusammenarbeit mit
ihr, der Beklagten Ziffer 2), niedergelegt habe (Bl. 412, B II 39 und B II 40,
Bl. 551). Am 22.06.2012, dem zweiten Todestag ihres Vaters, habe der Kläger der
Beklagten Ziffer 2) den Zugang zur Wohnung ihrer Mutter M. verwehrt, weshalb
sie sich gezwungen gesehen habe, den Zugang zu ihrer Mutter durch einen am
13.07.2012 beim Landgericht E gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung durchzusetzen (Bl. 551, BII 43). Schließlich bittet die Beklagte
Ziffer 2) um Hinweis, falls die von ihr zur Begründung eines Ausschlussgrundes
in der Person des Klägers vorgetragenen Umstände einen ansonsten
festzustellenden Eintritt des Klägers in die KG nicht hinderten, um ihr
Gelegenheit zu geben, die Fülle der weiteren und noch nicht angesprochenen
Ausschlussgründe darzulegen (Bl. 412).

Die Beklagten
beantragen (Bl. 389, 439, 588 f.),

das Urteil des
Landgerichts Stuttgart vom 29.02.2012, Az. 33 O 39/11 KfH, aufzuheben
und die Klage abzuweisen sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt
(Bl. 422, 588 f.),

das Urteil des
Landgerichts Stuttgart vom 29.02.2012, Az. 33 O 39/11 KfH, wie folgt
abzuändern:

„I. Es wird festgestellt, dass
die Beklagten als Gesellschafter der KG verpflichtet sind, an folgender
Eintragung in das Handelsregister mitzuwirken:

1. Der persönlich haftende
Gesellschafter H. X, geboren am …., wohnhaft in … ist am 22.06.2010
verstorben und hierdurch aus der Gesellschaft ausgeschieden.

2. Im Wege der Sondererbfolge nach dem
nach Ziffer 1. ausgeschiedenen H. X ist als persönlich haftender Gesellschafter
in die Gesellschaft eingetreten:

Herr M. X, geboren am …,

wohnhaft in … ‚

II. Es wird festgestellt, dass die
Anteile an der KG von den Gesellschaftern jeweils in folgender Höhe gehalten
werden:

L. P. X	DM 625.000,00 (52,6316%)
M. X	DM 345.000,00 (29,0526%)
R. X	DM 217.500,00 (18,3158%).“

sowie die Berufungen
der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger wendet
sich mit seiner Berufung gegen die teilweise Abweisung seines zweiten
Feststellungsantrags betreffend die Höhe der aktuellen Gesellschafteranteile
(Bl. 423).

Zu Unrecht sei das
Landgericht davon ausgegangen, der Kläger hätte bereits im Zeitpunkt der
Ankündigung der Übertragung der Beteiligung unter Lebenden am 28.12.2009
adoptiert und damit nachfolgeberechtigt sein müssen (Bl. 427 ff.,
559 ff.). Die Regelung des Gesellschaftsvertrags stelle keine strengen
Anforderungen an den Inhalt der Ankündigung (Bl. 564). Dem Wortlaut von
§ 13 Abs. 7 und 8 des Gesellschaftsvertrags sei nicht zu entnehmen,
dass der Abtretungsempfänger im Zeitpunkt der Ankündigung nachfolgeberechtigt
sein müsse (Bl. 427 f.). Ein solches Erfordernis lasse sich in die
Regelung auch nicht hineinlesen. Ein schutzwürdiges Interesse der
Mitgesellschafter sei nicht erkennbar (Bl. 428 f.). Die Beurteilung des
Vorliegens der Übertragungsvoraussetzungen und das Ziehen von Schlussfolgerungen
daraus sei Aufgabe der Mitgesellschafter (Bl. 565). Jedenfalls hätten die
Beklagten am 28.12.2009 gewusst, dass das durch den Antrag vom 29.07.2009
eingeleitete Adoptionsverfahren anhängig gewesen sei (Bl. 429, K42 und K43, Bl.
568). Dass im Zeitpunkt der Ankündigung der Übertragung der Beteiligung nach
§ 13 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags noch nicht alle
Übertragungsvoraussetzungen erfüllt sein müssten, folge aus dem Umstand, dass
andernfalls die nach dem Wortlaut der Regelung eröffnete Möglichkeit der
Übertragung der Beteiligung bei Vollendung des 60. Lebensjahres ausgeschlossen,
sondern erst nach Vollendung des 61. Lebensjahres möglich wäre (Bl. 430, 560).

Die vom Landgericht
offen gelassene Frage, ob die Abtretung nach dem Tod des H. X am 22.06.2010
noch vollendet werden konnte, sei zu bejahen (Bl. 432 ff.). Zum Zeitpunkt
der Abtretung sei der Kläger infolge des Adoptionsbeschlusses vom 05.02.2010
bereits nachfolgeberechtigt gewesen (Bl. 425, 561). Trotz des Todes von H. X am
22.06.2010 hätten dessen Verpflichtungen aus dem Abtretungsvertrag vom
30.04.2010 am 01.01.2011 noch erfüllt werden können, da die Beteiligten des
Abtretungsvertrages bereits alles Erforderliche getan hätten und kein weiteres
Handeln erforderlich gewesen sei; H. X habe beim Wirksamwerden der Abtretung
nicht mehr am Leben sein müssen (Bl. 433, 570). Ab dem 22.06.2010 seien
jedenfalls die Erben des H. X zur Erfüllung der Pflichten aus dem
Abtretungsvertrag vom 30.04.2010 verpflichtet gewesen (Bl. 433, 562). Dies sei
ihnen nicht nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich gewesen, da sie
vollständig in die Rechtsposition des Erblassers eingetreten seien (Bl. 433).
Zwar habe der Kläger durch die erbrechtliche Nachfolge bereits vor dem
01.01.2011 die Komplementärstellung des H. X übernommen, so dass insoweit in
Bezug auf die im Abtretungsvertrag enthaltene Übertragung der
Komplementärstellung Zweckerreichung eingetreten sei (Bl. 433). Dies habe aber
allenfalls zu einer Teilunmöglichkeit geführt, weil die Erfüllung des
Abtretungsvertrages im Übrigen im Interesse des Klägers gelegen habe (Bl.
433 f.) und hindere den Hinzuerwerb weiterer Anteile nicht (Bl. 561).

Im Übrigen verteidigt
der Kläger indes die Entscheidung des Landgerichts (Bl. 485 ff.).

Die Angriffe der
Beklagten gegen die Annahme des Landgerichts, der Kläger sei infolge seiner
Adoption als „Kind“ im Sinne von § 13 des Gesellschaftsvertrags
der KG nachfolgeberechtigt, gingen fehl (Bl. 503 ff.).

Die Adaption der
unter FamRZ 1981, 818 veröffentlichen Entscheidung des Oberlandesgerichts
Stuttgart durch die Beklagten verkenne, dass dort vor der Adoption keine
familiäre Beziehung zwischen Annehmendem und Angenommenem bestanden habe und
die Aushebelung des Erblasserwillens alleiniger Beweggrund für die Adoption
gewesen sei (Bl. 505 f.). Zu bedenken sei im Übrigen, dass die Adoption im
dortigen Fall den Eintritt der in der letztwilligen Verfügung des Erblassers
enthaltenen Bedingung der Kinderlosigkeit – bei der es sich um eine Bedingung
im Sinne von § 162 Abs. 1 BGB gehandelt habe – wider Treu und
Glauben verhindert habe; die Kindereigenschaft im Sinne von § 13 des
Gesellschaftsvertrages sei dagegen eine bloße Rechtsbedingung, auf die
§ 162 BGB nicht anzuwenden sei (Bl. 507 f.). Schließlich sei die
Kindereigenschaft des Klägers hier auch nicht treuwidrig herbeigeführt worden;
die Unternehmensnachfolge sei offen als ein Motiv neben familiären Beweggründen
für die Adoption angeführt worden, welche die Mitgesellschafter im Übrigen als
private Entscheidung der Beteiligten hinnehmen müssten, weil sie das Risiko der
einseitigen Bestimmung eines ihnen nicht genehmen Nachfolgers durch die
Nachfolgeklausel eingegangen seien (Bl. 508 f.).

Die Adoption des
Klägers stelle schließlich keine Umgehung der Entscheidung des Senats zu
14 U 67/05 dar. Dort sei ein anderer Sachverhalt zu beurteilen gewesen;
die Frage, ob ein Enkel ein Kind im Sinne des § 13 sei, stelle sich jetzt
nicht mehr (Bl. 509). jedenfalls könne die „Umgehung“ eines
Gerichtsurteils nicht mit der Umgehung des Erblasserwillens gleichgesetzt
werden, die der unter FamRZ 1981, 818 veröffentlichten Entscheidung zugrunde
liege (Bl. 509).

Zu Unrecht forderten
die Beklagten eine enge Auslegung des Begriffs „Kind“ im Sinne von
§ 13 des Gesellschaftsvertrages. Die Vertragsschließenden im Jahr
1960 hätten die Nachfolgeklausel nicht eng verstanden (Bl. 510, B25, K28,
K4). Zu Unrecht unterstellten die Beklagten, die Gesellschafter hätten bei Abschluss
des Gesellschaftsvertrages im Jahr 1960 ein anderes Verständnis von Adoption
gehabt (Bl. 511, 575); die Adoption eines volljährigen Verwandten sei auch
schon vor der Reform des Adoptionsrechts im Jahr 1976 möglich gewesen, die
sich auf die Volljährigenadoption kaum ausgewirkt habe (Bl. 511).

Entgegen dem Vorwurf
der Beklagten Ziffer 2) habe das Gericht den Begriff „Kind“ nicht nur
aus der Sicht des Erblassers H. X, sondern aus der Perspektive der
vertragsschließenden Gesellschafter im Jahr 1960 ausgelegt (Bl. 504). Weder dem
Gesellschaftsvertrag noch anderen Unterlagen lasse sich entnehmen, dass die
Gesellschafter 1960 allein eine Nachfolgeberechtigung leiblicher Kinder
wollten. Wichtig gewesen sei ihnen vielmehr, dass die Komplementärstellung innerhalb
eines Stammes weitergegeben werde (Bl. 511); obwohl der Begriff des
„Stammes“ im Gesellschaftsvertrag nicht auftauche, zeige die Existenz
zweier Komplementäre und die Möglichkeit der Übertragung der
Komplementärstellung auf Kinder, dass dem Vertrag eine Stammesstruktur zugrunde
liege (Bl. 487). Der Charakter der KG als Familienunternehmen stehe dem nicht
entgegen, da auch Adoptierte zur Familie gehörten (Bl. 512); dabei habe das
Landgericht zu Recht angenommen, dass auch die „schwache“ Volljährigenadoption
gegenüber jedermann wirke (Bl. 505). Im Übrigen sei der Kläger jedenfalls
unabhängig von der Adoption ein „Blutsverwandter“, was angesichts der
Möglichkeit der subjektiven Auslegung von Gesellschaftsverträgen bei
Personengesellschaften berücksichtigt werden dürfe (Bl. 512).

Zu Recht sei das
Landgericht von der wirksamen Adoption des Klägers durch H. X ausgegangen (Bl.
489 ff.). Die Gerichte seien an den Adoptionsbeschluss vom 05.02.2010
gebunden, da der rechtskräftige Beschluss gegenüber jedermann – einschließlich
der Beklagten – wirke (Bl. 489 ff.). Demgegenüber könnten sich die
Beklagten nicht auf eine Verletzung rechtlichen Gehörs berufen, weil die von
ihnen vorgebrachten Argumente im Adoptionsverfahren berücksichtigt seien (Bl.
489, K15, K42 und K43). Eine Anhörung des Beklagten Ziffer 1) sei nach
§§ 192 f. FamFG nicht vorgesehen (Bl. 489).

Im Ergebnis
zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass H. X dem Kläger durch das
Testament vom 29.07.2005 seine Gesellschafterstellung übertragen habe.

Entgegen der
Auffassung des Landgerichts folge dies allerdings bereits aus § 3 II
des Testaments, dessen Voraussetzungen jedenfalls mit der Adoption des Klägers
erfüllt seien (Bl. 499 f.). Die Voraussetzungen dieser Regelungen seien
nicht nur dann erfüllt, wenn H. X in dem vor dem Senat unter 14 U 67/05
geführten Verfahren obsiegt hätte, sondern auch dann, wenn der Kläger aus
anderem Grund nachfolgeberechtigt sei. Dies ergebe sich aus einer Auslegung der
Regelung nach § 2084 BGB, die nicht am konkreten Wortlaut haften
dürfe, sondern den dahinterstehenden Willen des Erblassers berücksichtigen
müsse. Dieser Wille sei darauf gerichtet gewesen, dass der Kläger H. X in der
Gesellschaft, wenn irgend möglich, beerben solle (Bl. 500). Im Übrigen sei zu
bedenken, dass der Kläger angesichts der schwachen Wirkungen der
Volljährigenadoption zwar Kind, aber zugleich auch Enkel des Erblassers sei
(Bl. 500).

Zutreffend habe das
Landgericht aber jedenfalls eine Nachfolge des Klägers aufgrund von § 3 I
des Testaments angenommen (Bl. 501 f., Bl. 574 f.). Dem lasse sich
nicht entgegen halten, dass H. X nicht mit einer Ausschlagung durch seine
Tochter L. und damit einer Ersatzerbenstellung des Klägers gerechnet hätte, da
diese durch die Kündigung ihrer Kommanditistenstellung ihr mangelndes Interesse
an der Gesellschaft bekundet habe (Bl. 501 f.). Aus dem Umstand, dass H. X
beabsichtigte, sein Testament zu ändern, sei nicht zu schließen, dass eine
solche Änderung erforderlich gewesen wäre (Bl. 575).

Zu Recht habe das
Landgericht den Kläger in Bezug auf die letztwillige Verfügung nach § 3 I
des Testaments vom 29.07.2005 als Ersatzerbe seiner leiblichen Mutter
behandelt, weil die Verwandtschaftsbeziehung zu dieser durch die Adoption nicht
entfallen sei (Bl. 492, 572 ff.). §§ 1754 bis 1756 BGB würden
durch § 1770 BGB verdrängt (Bl. 493). Es bestehe kein Anlass,
§ 1770 BGB bei der Adoption eines volljährigen Verwandten nicht
anzuwenden (Bl. 494). Insbesondere beeinträchtige die Komplizierung der
Verwandtschaftsverhältnisse nicht die sittliche Rechtfertigung (Bl. 495); die
Adoption volljähriger Verwandter sei von der Rechtsprechung anerkannt (Bl.
496). Ein genereller Verstoß gegen § 1769 BGB sei schon deshalb nicht
anzunehmen, weil im Adoptionsverfahren stets eine umfassende Interessenabwägung
im Einzelfall durchzuführen sei (Bl. 497 f.).

Schließlich habe das
Landgericht zutreffend das Vorliegen von Gründen verneint, die eine
Ausschließung des Klägers als Gesellschafter rechtfertigten (Bl. 512 ff.,
576).

Dabei sei im
Allgemeinen zu bedenken, dass dem Kläger ein etwaiges Fehlverhalten des H. X
nicht zugerechnet werden könne; zudem könne ihm aus dem Zeitraum vor dem Erwerb
seiner Gesellschafterstellung kein Vorwurf wegen gesellschaftswidrigen
Verhaltens gemacht werden (Bl. 514). Ebenso wenig könnten sich die Beklagten
auf Vorgänge in der Erbengemeinschaft, in Bezug auf die Räumungsklage der
Beklagten gegen M. X sowie deren Geschäfts- und Prozessfähigkeit berufen, die
keinen Bezug zum Kläger als Gesellschafter hätten (Bl. 516).

Wegen der im ersten
Rechtszug im Einzelnen erhobenen Vorwürfe verwies der Kläger auf seine dortige
Replik (vgl. Bl. 514, 516, 222 – 234). Die von den Beklagten teils neu
vorgetragenen Vorwürfe stellten jedenfalls keine Ausschlussgründe nach
§ 140 HGB dar (Bl. 514 f.).

Hinsichtlich des
Erwerbs eines Grundstücks neben dem Betriebsgrundstück in A verwies der Kläger
darauf, dass er entgegen § 5 des Gesellschaftsvertrags nicht vom Beklagten
Ziffer 1) informiert worden sei und ihm jeglicher Zugang zum Unternehmen und zu
Geschäftsunterlagen verwehrt werde (Bl. 515). Frau F. von der IG Metall habe
der Kläger nur mitgeteilt, ihm sei zu Ohren gekommen, einzelne Mitarbeiter
fühlten sich dabei unwohl, als Zeugen in einem familiären Rechtsstreit aussagen
zu müssen und er mache sich Sorgen, sie könnten zwischen die Fronten geraten
(Bl. 516).

Schließlich sei
umgekehrt auch das Fehlverhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger zu
berücksichtigen, dazu verwies dieser auf seine Replik im ersten Rechtszug (vgl.
Bl. 517, 229 – 233).

Unabhängig davon
meint der Kläger, dass selbst bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes seine
Feststellungsanträge begründet wären. Zum einen trete die Ausschließung des
Klägers nicht automatisch ein; dazu verweist er auf § 140 HGB (Bl.
513). Zum anderen sei es unverhältnismäßig, dem Kläger den Eintritt in die
Gesellschaft zu verwehren, da er anders als ein ausgeschlossener Gesellschafter
keine Abfindung erhalte (Bl. 513).

Der Senat hat am
07.11.2012 mit den Parteien mündlich verhandelt. Wegen des weiteren Vortrags in
der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen (Bl.
585 ff.).

Die Berufungen der
Beklagten haben keinen Erfolg (dazu unten I.); auf die Berufung des Klägers ist
indes das landgerichtliche Urteil teilweise abzuändern und der Klage in vollem
Umfang zu entsprechen (dazu unten II.).

Gründe

Die zulässigen
Berufungen der Beklagten sind unbegründet.

1. Die Klage ist
hinsichtlich beider Anträge zulässig. Der auf die Feststellung des
Beteiligungsumfangs gerichtete Klagantrag Ziffer 2) ist ohne Weiteres zulässig.
Mit dem verhältnismäßigen Umfang der Kapitalanteile der Parteien an der KG hat
der Antrag den Umfang der Beteiligung an der Gesellschaft zum Gegenstand, dabei
handelt es sich um ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.S.v. § 256
Abs. 1 ZPO (vgl. für das Verhältnis der Miterben Greger in Zöller,
ZPO, 29. Aufl., § 256 Rz. 4). Gleiches gilt für den auf die Feststellung
der Verpflichtung der Beklagten bei der Mitwirkung zur Anmeldung des
Ausscheidens des H. X sowie des Eintritts des Klägers als Komplementär
gerichteten Klagantrag Ziffer 1). Diesem Antrag fehlt insbesondere angesichts
§ 16 Abs. 1 Satz 1 HGB nicht das nach § 256
Abs. 1 ZPO nötige Feststellungsinteresse.

2. Den auf die
Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Anmeldung des Ausscheidens des
H. X und des Eintritts des Klägers als Komplementär gerichteten
Feststellungsantrag Ziffer 1) hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht für
begründet erachtet.

a) Nicht zu
beanstanden sind die Feststellungen zur Sachlegitimation.

aa) Zum
Handelsregister anzumelden ist unstreitig das Ausscheiden des H. X durch Tod
gemäß §§ 161 Abs. 2, 143 Abs. 2 HGB. Da der Kläger als
Komplementär in die Gesellschaft eingetreten ist, ist auch dieses Ereignis nach
§§ 161 Abs. 2, 107 HGB anzumelden.

bb) Die Verpflichtung
zur Mitwirkung an den gebotenen Anmeldungen erstreckt sich nach
§ 108 HGB auf die Beklagten. Dies folgt in Bezug auf den Eintritt des
Klägers als Komplementär aus der Gesellschafterstellung der Beklagten (vgl.
Langhein in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 108 Rz. 9; Schäfer
in Staub, HGB, 5. Aufl., § 108 Rz. 10). Hinsichtlich des Tods des H.
X sind neben den Beklagten als übrigen Gesellschaftern zwar auch alle Erben des
Verstorbenen zur Mitwirkung an der Anmeldung verpflichtet (vgl. Langhein in
Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 108 Rz. 9; Schäfer in Staub,
HGB, 5. Aufl., § 108 Rz. 10 und 14). Die nach § 2 Satz 1
des Testaments vom 29.07.2005 neben der Beklagten Ziffer 2) und dem Kläger
selbst zum Erben des H. X berufene, zwischenzeitlich ihrerseits verstorbene M.
X hat eine entsprechende Anmeldeerklärung aber bereits vor Klageerhebung –
vertreten durch den Kläger aufgrund der ihm am 24.06.2009 erteilten Vollmacht
(B II 25) – in öffentlich beglaubigter Form abgegeben (K2); eine
rechtsgeschäftliche Stellvertretung war in diesem Fall möglich (vgl. Langhein
in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 108 Rz. 14). Im Übrigen ist
M. X inzwischen selbst verstorben.

cc) Die
Aktivlegitimation des Klägers aus seiner Gesellschafterstellung, da jeder
Gesellschafter von jedem anderen Gesellschafter Mitwirkung an der Anmeldung
verlangen kann (BGHZ 30, 195 [[…] Rz. 18]).

b) Zu Recht hat das Landgericht
angenommen, dass der Kläger zur Nachfolge des H. X in der KG berechtigt ist.

aa) Im Ausgangspunkt
zutreffend meinen die Beklagten (Bl. 268, 451) allerdings, dass sich die
Nachfolgeberechtigung des Klägers ausschließlich nach § 13 des Gesellschaftsvertrags
der KG richtet. § 13 Abs. 1 bis 6 des Gesellschaftsvertrags enthält
eine qualifizierte Nachfolgeklausel, welche im Fall des Todes eines
Gesellschafters anstelle der gesetzlichen Grundregelung des Ausscheidens des
Betroffenen nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB die Übertragung der
Mitgliedschaft des Verstorbenen auf bestimmte Erben zulässt, die bestimmte
Eigenschaften erfüllen müssen (vgl. Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2.
Aufl., § 139 Rz. 16; Schäfer in Staub, HGB, 5. Aufl., § 139
Rz. 47). Darüber hinaus ermöglicht § 13 Abs. 7 und 8 des
Gesellschaftsvertrags unter bestimmten Voraussetzungen eine Übertragung der
Mitgliedschaft nicht nur von Todes wegen, sondern unter Lebenden; insoweit
handelt es sich um eine Anteilsübertragungsklausel (vgl. Schmidt in Münchener
Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 150 Rz. 210 und 217). Da Anteile an
Personengesellschaften grundsätzlich nur mit der Zustimmung aller
Mitgesellschafter übertragen werden können (Schmidt in Münchener Kommentar,
HGB, 2. Aufl., § 105 Rz. 213), kann der Gesellschaftsanteil des H. X
nur auf den Kläger übergegangen sein, wenn und soweit dieser nach § 13 des
Gesellschaftsvertrags nachfolgeberechtigt ist, er also die dort für den zu
bestimmenden Nachfolger definierten Eigenschaften aufweist.

bb) Sowohl für die
Nachfolge von Todes wegen als auch für die Übertragung unter Lebenden verlangt
§ 13 des Gesellschaftsvertrags der KG, dass der Nachfolger ein Kind des
verfügenden Gesellschafters ist; dies hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht
aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts A vom 05.02.2010 (Adoptionsbeschluss)
bejaht.

(1) Im Ausgangspunkt
zu Recht verweisen die Beklagten zur Auslegung des Begriffs „Kind“ im
Sinne von § 13 des Gesellschaftsvertrags auf die vom Senat in anderer
Besetzung am 20.12.2006 im Verfahren 14 U 67/05 getroffene Entscheidung.

(1.1) Dort hatte der Senat
zwar nur in Bezug auf § 13 Abs. 7 und 8 des Gesellschaftsvertrags die
Auffassung vertreten, dass „Kinder“ nur Abkömmlinge ersten Grades,
nicht aber Enkel seien (K4 S. 11 ff.). Dies ergebe sich sowohl aus dem
allgemeinen Sprachgebrauch als auch – ausweislich §§ 1609 Abs. 2
Satz 2 i.d.F. bis 31.12.2007, 1924 Abs. 4 BGB – aus dem
juristischen Sprachgebrauch. Dem Gesellschaftsvertrag seien keine Anhaltspunkte
dafür zu entnehmen, dass der Begriff „Kind“ dort anders verstanden
werden solle. Ob sich unter dem Aspekt einer ergänzenden Vertragsauslegung
anderes ergeben könne, hat der Senat offen gelassen, weil es angesichts der von
ihm festgestellten Nachfolgebereitschaft der Beklagten Ziffer 2) an einer
planwidrigen Regelungslücke fehle (K4 S. 16 ff.).

(1.2) Wenngleich
Gegenstand der Entscheidung nur die Regelung in § 13 Abs. 7 und 8 des
Gesellschaftsvertrags war, hat der Senat im Rahmen einer systematischen
Betrachtung des Gesamtzusammenhangs der Regelungen in § 13 des
Gesellschaftsvertrags dieses Verständnis des Begriffs „Kind“ auf
§ 13 Abs. 1 bis 6 übertragen (K4 S. 13). In Rechtskraft
erwachsen ist diese Auffassung allerdings nicht, da sich die Rechtskraft der
Abweisung eines positiven Feststellungsantrags nach dem Rechtsverhältnis
bestimmt, über das entschieden wurde (Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Aufl.,
§ 322 Rz. 12), das wiederum anhand des – in diesem Fall auf die
Regelung in § 13 Abs. 7 und 8 beschränkten – Klagantrags zu bestimmen
ist. Jedenfalls hat der Senat die hier zu klärende Frage, ob der Begriff
„Kind“ im Sinne von § 13 des Gesellschaftsvertrages auch
volljährig adoptierte Enkel umfasst, noch nicht entschieden.

(2) Die gebotene
Auslegung von § 13 des Gesellschaftsvertrags ergibt allerdings entgegen
der Auffassung der Beklagten, dass der Kläger als Adoptivkind bzw. als
volljährig adoptierter Enkel des H. X nachfolgeberechtigt ist.

(2.1) Ausgangspunkt
dieser Auslegung ist der allgemeine Sprachgebrauch.

(2.1.1) Dem lässt
sich nicht entgegen halten, dass für die Auslegung des in § 13 des
Gesellschaftsvertrags sowohl in Absatz 1 bis 6 als auch in Absatz 7
verwendeten Begriffs „Kind“ ausschließlich der (innere) Wille und die
(subjektiven) Vorstellungen der Gesellschafter maßgeblich seien, die den
Gesellschaftsvertrag im Rahmen einer Neufassung am 05.01.1960 abgeschlossen
haben (Bl. 54). Als empfangsbedürftige Willenserklärungen sind die von den
Gesellschaftern abgegebenen Vertragserklärungen nach §§ 133, 157 BGB
aus der Sicht eines objektiven Empfängers auszulegen. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen,
der sich im Zweifel nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bestimmt (OLG München,
NJW-RR 1996, 239 [[…] Rz. 4]; Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl.,
§ 133 Rz. 14).

(2.1.2) Im
allgemeinen Sprachgebrauch umfasst der Begriff „Kind“ neben
leiblichen Kindern auch adoptierte Kinder, sofern er nicht ausdrücklich durch
das Attribut „leiblich“ eingeschränkt wird.

Der Begriff
„Kind“ legt anders als der Begriff „Abkömmling“ nach dem
allgemeinen Sprachgebrauch keine leibliche Abstammung nahe (vgl. die
Differenzierung zwischen „Kind“ und „Sprößling“ bzw.
„Abkömmling“ bei Bausch, FamRZ 1980, 413).

Entgegen der
Auffassung der Beklagten (Bl. 127 f., 454 f.) ist nicht zu
beanstanden, dass sich das Landgericht zum Beleg dieser Auffassung auf
Entscheidungen berufen hat, die nicht zum Gesellschaftsrecht, sondern zum
Erbrecht ergangen sind (BayObLGZ 1959, 493, 498 bestätigt durch BayObLGZ 1985,
246 [[…] Rz. 21]; OLG Frankfurt, OLGZ 1972, 120). Die genannten
Entscheidungen leiten die Gleichstellung von leiblichen Kindern und
Adoptivkindern nicht aus den Besonderheiten der Auslegung nicht
empfangsbedürftiger Willenserklärungen im Erbrecht ab, sondern berufen sich
insoweit auf den – gerade auch bei der Auslegung empfangsbedürftiger
Willenserklärungen beachtlichen – allgemeinen Sprachgebrauch.

Aus der vom
Landgericht angeführten Kommentierung von Maurer (Maurer in Münchener
Kommentar, BGB, 5. Aufl., §§ 1754, 1755 Rz. 12; ähnlich Frank in
Staudinger, 2007, § 1754 Rz. 10) ergibt sich nichts Anderes. Soweit
dort davon die Rede ist, dass Verfügungen von Todes wegen oder
Gesellschaftsverträge, die nur von „Kindern“ sprechen, damit auch
Adoptivkinder meinen, weil der Adoptivkinder mit leiblichen Kindern rechtlich
gleichstellende § 1754 Abs. 1 und 2 BGB das Rechtsdenken der
Bürger wenn nicht schon widerspiegele dann doch präge, wird die hiesige
Auffassung zum allgemeinen Sprachgebrauch bestätigt. Zu Unrecht verweisen die
Beklagten demgegenüber auf die Fußnote 35 (Bl. 128 f., 455). Soweit dort
die unter FamRZ 1981, 818 veröffentlichte Entscheidung des Oberlandesgerichts
Stuttgart für richtig erachtet wird (dazu näher unten cc) (3) (3.3)), stellt
der Autor ausdrücklich klar, dass sich seine Einschätzung nur auf das Ergebnis
im konkret entschiedenen Fall beziehe. Soweit in der Fußnote „demgegenüber“
für volljährig Adoptierte auf eine Entscheidung des Bayerischen Obersten
Landesgerichts verwiesen wird, ist zu beachten, dass in der dortigen
Entscheidung zum allgemeinen Sprachgebrauch ausdrücklich die hier vertreten
Auffassung eingenommen wird; dass der volljährig Adoptierte dort im Ergebnis
dennoch nicht als Kind angesehen wurde, beruhte lediglich auf dem Umstand, dass
die nach § 1770 Abs. 1 Satz 1 BGB beschränkte Wirkung der
Volljährigenadoption die Begründung eines Verwandtschaftsverhältnisses zum
dortigen Erblasser verhinderte (BayObLGZ 1985, 246 [[…] Rz. 26]).

(2.1.3) Wie in der
vorgenannten Kommentierung von Maurer zu Recht festgestellt, entspricht dieser
allgemeine Sprachgebrauch dem juristischen Sprachgebrauch.

Dem lässt sich nicht
entgegen halten (Bl. 269, 548), dass das Gesetz von der „Annahme als
Kind“ spricht (§ 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB) bzw. in der
am 05.01.1960 geltenden Fassung der Norm von der Annahme „an Kindes
Statt“ sprach. Diese Formulierung ändert nichts an dem Umstand, dass der
Adoptierte nach § 1754 Abs. 1 und 2 BGB die rechtliche Stellung
eines (leiblichen) Kindes hat bzw. nach § 1757 BGB i.d.F. 05.01.1960
hatte (vgl. Maurer in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., §§ 1754,
1755 Rz. 4 ff.; Frank in Staudinger, BGB, 2007, § 1754
Rz. 9; zur Rechtslage am 05.01.1960: Soergel, BGB, 8. Aufl., § 1757
Anm. 1).

Fehl geht in diesem
Zusammenhang auch der Verweis auf die „schwache“ Wirkung der
Volljährigenadoption (Bl. 251 f.). Das Bayerische Oberste Landesgericht
hat bei seiner Feststellung zum allgemeinen Sprachgebrauch ausdrücklich nicht
zwischen einer Volljährigen- und einer Minderjährigenadoption unterschieden,
obwohl dort eine Volljährigenadoption vorlag (BayObLGZ 1985, 246 [[…] Rz. 26 und 21]). Die „schwache“ Wirkung der Volljährigenadoption
besteht zudem im Wesentlichen darin, dass ein Verwandtschaftsverhältnis nach
§ 1770 Abs. 1 Satz 1 BGB nur zum Annehmenden selbst, nicht
aber zu dessen Verwandten begründet wird; dies ändert nichts daran, dass der
Angenommene durch die Adoption zum Kind des Annehmenden wird (vgl. dazu im
Einzelnen unten (2.3)).

Auch auf ein Gebot
der „engen“ Auslegung des vom gesetzlichen Grundsatz der
Zustimmungsbedürftigkeit des Gesellschafterwechsels bei der
Personengesellschaft abweichenden § 13 können sich die Beklagten (Bl. 452)
nicht berufen. Eine solche Auslegungsregel würde allenfalls „im
Zweifel“ eingreifen, also dann, wenn die Auslegung der Regelung zu einem
mehrdeutigen Ergebnis gelangte; hier lässt sich indes schon anhand des
Wortlauts der Regelung ein eindeutiges Ergebnis feststellen.

(2.2) Die
Berücksichtigung des Charakters der KG als Familiengesellschaft steht dem
anhand des Wortlauts des § 13 des Gesellschaftsvertrags ermittelten
Auslegungsergebnisses nicht entgegen.

(2.2.1) Dahinstehen
kann in diesem Zusammenhang die Frage, ob der Gesellschaftsvertrag der KG durch
ein „Stammesprinzip“ geprägt ist (Bl. 443 ff., 448, 450, 552).
Zum einen ist der Kläger unabhängig von seiner Adoption jedenfalls ein Abkömmling
des H. X und gehört demnach demselben Stamm an. Zum anderen hat der Beklagte
Ziffer 1) (Bl. 443) zutreffend angemerkt, dass es sich hier um keinen Konflikt
zwischen Gesellschafterstämmen handelt, nachdem der Kläger und die Beklagte
Ziffer 2) als Abkömmlinge des H. X demselben Stamm angehören.

(2.2.2) Entgegen der
Auffassung der Beklagten lässt sich nicht feststellen, dass die Beschränkung
der Nachfolgeberechtigung auf „Kinder“ die Entstehung von
Generationenkonflikten verhindern solle (Bl. 272). Dahinstehen kann, ob der
Kläger und die Beklagten aus soziologischer Sicht derselben Generation
angehören (Bl. 272 f.). Zu bedenken ist allerdings, dass der Beklagte
Ziffer 1) und H. X von 1992 bis 2010 Komplementäre waren, obwohl sie als Onkel
und Neffe unterschiedlichen Generationen angehörten. Dieser Umstand belegt,
dass § 13 des Gesellschaftsvertrags schon nicht geeignet ist,
sicherzustellen, dass die Komplementäre jeweils derselben Generation angehören.
Aus der Erwägung des Senats in den Gründen der am 20.12.2006 zu 14 U 67/05
ergangenen Entscheidung (K4 S. 13), § 13 könne nicht ohne Weiteres
entnommen werden, dass der Komplementär bei der Bestimmung seines Nachfolgers
nach § 13 Abs. 7 und 8 „eine Generation überspringe“,
ergibt sich nichts Anderes, da damit lediglich das Auslegungsergebnis
umschrieben wurde, dass der Begriff „Kind“ nur Abkömmlinge ersten
Grades meine.

(2.2.3) Zu überlegen
ist allenfalls, ob die Gesellschafter am 05.01.1960 bei der Neufassung von
§ 13 des Gesellschaftsvertrags den Schutz vor Familienfremden bezweckten
bzw. keine „Integration Familienfremder“ wollten (Bl. 126 f.,
390 f., 588). Dafür ließe sich anführen, dass alle Gesellschafter damals
wie heute Abkömmlinge des Unternehmensgründers Y. X sind bzw. waren (Bl. 43).

Letztlich kann diese
Frage indes dahinstehen, weil Adoptivkinder keine Familienfremden sind. Dabei
kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten (Bl. 126) nicht auf die Frage
an, ob bei der Auslegung von § 13 des Gesellschaftsvertrags berücksichtigt
werden darf, dass in dem hier zu entscheidenden Fall der Kläger bereits vor
seiner Adoption mit H. X verwandt war. Entscheidend ist vielmehr, dass
Adoptivkinder durch die Adoption zu Familienmitgliedern werden. Wollte man
anderes annehmen, müsste man unterstellen, § 13 des Gesellschaftsvertrages
solle vor dem Eintritt nicht Blutsverwandter schützen. Dagegen spricht jedoch,
dass die Gesellschafter bei der Neufassung des Gesellschaftsvertrags am
05.01.1960 die Nachfolgeberechtigung nicht auf „leibliche“ Kinder
beschränkt, sondern den Begriff „Kind“ ohne ein entsprechendes
Attribut verwendet haben, worunter nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auch
nicht blutsverwandte Adoptivkinder fallen (dazu oben (2.1)). Demgegenüber lässt
sich nicht einwenden, dass volljährig adoptierte Nachfolger Pflichtteilsansprüchen
ihrer leiblichen Verwandten ausgesetzt sein könnten; Pflichtteilsansprüche
richten sich nur auf Geld, eine Belastung des Nachfolgers durch
Pflichtteilsansprüche kann im Übrigen auch im Fall der Nachfolge
Blutsverwandter nicht ausgeschlossen werden.

Gegen einen auf den
Ausschluss nicht Blutsverwandter gerichteten Willen der vertragsschließenden
Gesellschafter führt der Kläger (Bl. 190) zudem grundsätzlich zutreffend die
Bestimmung des § 4a an, wonach die Kommanditbeteiligungen der seinerzeit
minderjährigen Söhne der Komplementäre von deren Müttern gehalten wurden; zwar
handelten diese nur als Treuhänder ihrer minderjährigen Kinder, Weisungen der
minderjährigen Treugeber waren sie damit aber nicht unterworfen. Im Übrigen
lässt § 13 Abs. 6 beim Tod eines Kommanditisten die Nachfolge von
Geschwistern zu ohne ausdrücklich diejenigen Geschwister auszuschließen, die
nur über ein „familienfremdes“ Elternteil mit ihm verwandt sind.
Schließlich ist zu bedenken, dass auch bei Blutsverwandten der Grad der Verwandtschaft
im Laufe der aufeinanderfolgenden Generationen immer geringer wird, da die Zahl
der vermittelnden Geburten steigt.

Zu berücksichtigen
ist außerdem, dass selbst eine Beschränkung der Nachfolgeberechtigung auf
Blutsverwandte – wie der hier zu entscheidende Fall der Ablehnung des Eintritts
des aus ihrer Sicht ungeeigneten Klägers durch die Beklagten belegt – die
Gesellschafter nicht davor schützt, dass einer von ihnen einen aus Sicht der
übrigen ungeeigneten Nachfolger bestimmt. Dabei ist zu bedenken, dass ein
Gesellschafter nicht nur Personen als Kind annehmen, sondern – selbst im
vorgerückten Alter – leibliche Kinder zeugen oder seine Vaterschaft diesen
gegenüber anerkennen kann, ohne dass seine Mitgesellschafter dies rechtlich
beeinflussen könnten.

(2.3) Demgegenüber
berufen sich die Beklagten zu Unrecht auf die besonderen Wirkungen der
„schwachen“ Volljährigenadoption nach aktuellem Recht.

(2.3.1) Zwar sind die
Wirkungen der Adoption des am 05.02.2010 bereits volljährigen Klägers durch H.
X mangels einer Bestimmung nach § 1772 BGB im Adoptionsbeschluss nach
Maßgabe des § 1770 BGB beschränkt. Im Verhältnis zum Annehmenden H. X
wurde aber nach §§ 1767 Abs. 2 Satz 1, 1754 Abs. 1 und 2,
1770 Abs. 1 Satz 1 BGB in gleicher Weise ein Verwandtschaftsverhältnis
begründet wie im Fall der Minderjährigenadoption.

(2.3.2) Zu Unrecht
meinen die Beklagten aber (Bl. 268, 454), aus ihrer Sicht sei der Kläger wegen
der nach § 1770 BGB beschränkten Wirkung der Volljährigenadoption
nicht das Kind, sondern nur der Enkel des H. X.

Richtig ist zwar,
dass die Volljährigenadoption nur ein Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem
Annehmenden und dem Angenommenen begründet, jedoch nach § 1770 Abs. 1
Satz 1 BGB nicht zwischen dem Angenommenen und den Verwandten des Annehmenden.
Dies ändert aber nichts daran, dass der Angenommene durch die Annahme auch aus
der Sicht der Verwandten des Annehmenden zum Kind des Annehmenden wird. Die
Beschränkung des § 1770 Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt nicht,
dass die Änderung des familienrechtlichen Status des Angenommenen nur noch
relativ im Verhältnis zum Annehmenden und nicht mehr absolut gegenüber
jedermann wirkt; soweit durch die Annahme eine Verwandtschaft begründet wird,
treten die vollen Wirkungen ein (Maurer in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl.,
§ 1770 Rz. 6). Entscheidungen über die Abstammung einer Person wirken
nicht relativ gegenüber Einzelnen, sondern absolut gegenüber jedermann (vgl.
§ 184 Abs. 2 FamFG, § 1594 Abs. 2 BGB;
Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., I § 52 Rz. 6).

Es trifft zwar zu,
dass der Kläger durch die Adoption nicht zum Bruder der Beklagten Ziffer 2)
bzw. zum Vetter der Beklagten Ziffer 1) wurde. Darauf kommt es aber nicht an.
Nach dem angesichts der Verwendung der Possessivpronomen „seine“ bzw.
„ihre“ in Bezug auf die Kinder der von Todes wegen oder unter
Lebenden verfügenden Gesellschafter in § 13 Abs. 2 Satz 1 und
Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags eindeutigen Wortlaut kommt es nur auf das
Bestehen eines Kindschaftsverhältnisses zwischen dem verfügenden Gesellschafter
und dem von ihm bestimmten Nachfolger an. Das Bestehen eines dem
Kindschaftsverhältnis zum verfügenden Gesellschafter entsprechenden
Verwandtschaftsverhältnisses zu den mit diesem verwandten übrigen
Gesellschaftern wird dagegen nicht gefordert. Dies wäre auch schwer möglich, da
die übrigen Gesellschafter regelmäßig in unterschiedlicher Weise mit dem
verfügenden Gesellschafter verwandt sein werden.

(2.4) Die
Berücksichtigung der historischen Rechtslage zum Zeitpunkt der Neufassung des
Gesellschaftsvertrags am 05.01.1960 führt zu keinem anderen Ergebnis. Im
Ausgangspunkt zutreffend meinen die Beklagten zwar (Bl. 390 f.), bei der
Frage, ob der Begriff „Kinder“ in § 13 des Gesellschaftsvertrags
Adoptivkinder umfasse, sei die historische Perspektive der Gesellschafter am
05.01.1960 zu berücksichtigen, da die damalige Rechtslage ihre Vorstellungen
des Begriffs „Kind“ beeinflusste.

(2.4.1) Die
Unterschiede zwischen dem Adoptionsrecht am 05.01.1960 einerseits und der
Rechtslage bei Durchführung der Adoption des Klägers am 05.02.2010
rechtfertigen jedoch nicht die Annahme, der Begriff „Kind“ in
§ 13 des Gesellschaftsvertrags umfasse nicht volljährig Adoptierte. Die
Wirkung der Adoption nach § 1963 Satz 1 BGB i.d.F. 05.01.1960
entspricht der heutigen Wirkung der Volljährigenadoption, wo durch die Annahme
nur ein Verwandtschaftsverhältnis zum Annehmenden, nicht aber zu dessen
Verwandten begründet wird; nach § 1764 BGB i.d.F. 05.01.1960 blieben
ebenso wie heute nach § 1770 Abs. 2 BGB die Verwandtschaftsverhältnisse
zu leiblichen Verwandten unberührt (zur Rechtslage am 05.01.1960: Soergel, BGB,
8. Aufl.). Zu überlegen ist allenfalls, ob die vertragschließenden
Gesellschafter angesichts der am 05.01.1960 geltenden Rechtslage damit rechnen
konnten und mussten, dass ein Gesellschafter einen Volljährigen adoptieren
könnte. Dies ist indes zu bejahen. Zwar sahen §§ 1741 ff. BGB i.d.F.
05.01.1960 kein besonderes Verfahren für die Adoption Volljähriger vor. Aus
§ 1751 Abs. 2 BGB i.d.F. 05.01.1960, der bei beschränkt
geschäftsfähigen Anzunehmenden die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts
forderte, folgt im Umkehrschluss aber, dass auch eine Adoption unbeschränkt
Geschäftsfähiger, also Volljähriger, möglich war. Dies bestätigt der Umstand,
dass erst mit dem Familienrechtsänderungsgesetz vom 11.08.1961
§ 1744 BGB um einen Satz 3 ergänzt wurde, der die
Minderjährigkeit des Anzunehmenden forderte (zur Gesetzgebungsgeschichte vgl.
Staudinger, BGB, 10./11. Aufl., § 1744 Rz. 7 und Vorbem § 1741
Rz. 43 f.). Fehl geht vor diesem Hintergrund die Berufung der Beklagten
(Bl. 270) darauf, Volljährigenadoptionen seien im Jahr 1960 nur ausnahmsweise
unter den Voraussetzungen des § 1745c BGB möglich gewesen; diese
Vorschrift wurde erst parallel zu § 1744 Satz 3 BGB i.d.F.
11.09.1961 durch das Familienrechtsänderungsgesetz vom 11.08.1961 geschaffen
(Staudinger, BGB, 10./11. Aufl., § 1745c).

(2.4.2) Auch der
Verweis der Beklagten (Bl. 124, 270) auf § 1741 Satz 1 BGB
i.d.F. 05.01.1960 dringt nicht durch.

Nach dieser
Vorschrift setzte die Adoption zwar voraus, dass der Annehmende keine ehelichen
Abkömmlinge hatte, was eine Großelternadoption regelmäßig ausschloss. Dies
entsprach dem ursprünglichen Zweck der Adoption, dem Annehmenden Ersatz für
fehlende eheliche Abkömmlinge zu verschaffen; nach dem zweiten Weltkrieg führte
allerdings das Bedürfnis zur Eingliederung der wachsenden Zahl nichtehelicher
Kinder und Kriegswaisen zu einer Erweiterung des Adoptionszwecks und zur
Reduzierung der Adoptionsvoraussetzungen (Staudinger, BGB, 10./11. Aufl.,
§ 1741 Rz. 26). Deshalb bestimmte – außerhalb des BGB – das
Bundesgesetz zur Erleichterung der Annahme an Kindes Statt vom 08.08.1950
(Adoptionserleichterungsgesetz) die Möglichkeit der Befreiung vom Erfordernis
der Kinderlosigkeit, die durch das Familienrechtsänderungsgesetz vom 11.08.1961
in §§ 1745, 1745a BGB i.d.F. 11.08.1961 überführt wurde. Nach den am
05.01.1960 geltenden §§ 1 und 4 Adoptionserleichterungsgesetz (abgedruckt
Soergel, BGB, 8. Aufl., § 1741 Anh. I) konnte von dem Erfordernis der
Kinderlosigkeit des Annehmenden in § 1741 Satz 1 BGB i.d.F.
05.01.1960 Befreiung bewilligt werden, wenn der Annahme keine überwiegenden
Interessen der ehelichen Abkömmlinge des Annehmenden entgegenstehen und wenn
keine Gefährdung der Interessen des Anzunehmenden durch das Vorhandensein
ehelicher Abkömmlinge zu befürchten war.

Dem lässt sich nicht
entgegen halten, dass die mit der Adoption verbundene Erweiterung des Kreises
der nachfolgeberechtigten Kinder hier die Interessen der leiblichen Kinder des
H. X, namentlich der Beklagten Ziffer 2), gefährden könne (Bl. 247,
150 i.V.m. B II 28). Hiergegen spricht zunächst, dass § 4 Satz 2
des Adoptionserleichterungsgesetzes bestimmte, dass vermögensrechtliche
Interessen der Beteiligten in der Regel nicht ausschlaggebend sein sollten.
Nach der Kommentierung zu der mit dem Familienrechtsänderungsgesetz vom
11.08.1961 geschaffenen gleichlautenden Bestimmung des § 1745a Abs. 1
Satz 2 BGB wurde eine Gefährdung der Interessen der ehelichen Abkömmlinge
des Annehmenden im Übrigen nicht schon dann angenommen, wenn der Angenommene
einen Unterhaltsanspruch gegen den Annehmenden erlangte, dessen Erfüllung die
Erfüllung der Unterhaltsansprüche der vorhandenen ehelichen Abkömmlinge
gefährdete oder ihre vermögens- und erbrechtliche Stellung schmälerte; eine
Versagung der Bewilligung der Befreiung sei nur bei besonderen Umständen zu
rechtfertigen, etwa wenn durch die Annahme für die anderen Kinder die Gefahr
wirtschaftlicher Not begründet würde (Staudinger, BGB, 10./11. Aufl.,
§ 1745a Rz. 6; Soergel, BGB, 8. Aufl., § 1741 Anm. 2). Solche
besonderen Umstände sind bei einer Erweiterung der Nachfolgeberechtigung hier
nicht anzunehmen.

Dahinstehen kann, ob
in der Rechtspraxis entsprechend der Behauptung der Beklagten (Bl. 124) von der
Möglichkeit der Bewilligung der Befreiung vom Erfordernis der Kinderlosigkeit
nur selten zur Sicherung des Fortbestands von Familiennamen und -vermögen
Gebrauch gemacht wurde. Jedenfalls mussten die Gesellschafter am 05.01.1960 entgegen
der Auffassung der Beklagten (Bl. 54, 124) auch im Licht der damaligen
Rechtslage damit rechnen, dass trotz der Existenz leiblicher Kinder der
Vertragsschließenden die Erweiterung des Kreises der Nachfolgeberechtigten
nicht nur durch das Zeugen weiterer leiblicher Kinder, sondern auch durch
Adoption in Betracht komme. Dies gilt erst recht, wenn man mit dem Kläger (Bl.
188) bedenkt, dass die Vertragsschließenden nicht ausschließen konnten, dass
bereits existierende leibliche Kinder eines Gesellschafters vor dessen Tod
sterben oder in künftigen Generationen Gesellschafter keine leiblichen Kinder
haben würden.

(2.4.3) Zu Unrecht
meinen die Beklagten schließlich, einzelne Gesellschafter dürften den Kreis der
am 05.01.1960 übereinstimmend definierten Nachfolgeberechtigten nicht
nachträglich einseitig erweitern (Bl. 56, 126). Umfasst der Begriff
„Kind“ in § 13 des Gesellschaftsvertrags Adoptivkinder, stellt
die Bestimmung eines adoptierten Kindes keine einseitige Erweiterung der
Regelung dar.

cc) Zu Recht ist das
Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger Adoptivkind des H. X ist.

(1) Ausgangspunkt für
diese Feststellung ist der Adoptionsbeschluss vom 05.02.2010.

(1.1) Dieser
Beschluss ist nach § 197 Abs. 2 FamFG mit der Zustellung an H. X
wirksam geworden und nach § 197 Abs. 3 FamFG nicht anfechtbar,
so dass er mit seinem Wirksamwerden zugleich in Rechtskraft erwachsen ist (vgl.
Sieghörtner in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, § 197 Rz. 14; Krause
in Prütting/Helms, FamFG, § 197 Rz. 51). Als Statusentscheidung im
Bereich der Abstammung (dazu Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6.
Aufl., I § 52 Rz. 6 ) wirkt der Beschluss nicht nur gegenüber den im
Adoptionsverfahren formell Beteiligten, sondern gegenüber jedermann. Die von
der Beklagten Ziffer 2) eingelegte Verfassungsbeschwerde hindert die
Rechtskraft des Adoptionsbeschlusses – bis zu einer etwaigen Entscheidung des
Verfassungsgerichts über die Beseitigung der Rechtskraft – nicht (vgl.
Sieghörtner in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, § 197 Rz. 14). Vor
diesem Hintergrund besteht kein Anlass, auf die Anregung des Klägers (Bl. 179)
hin die Akten des Verfassungsbeschwerdeverfahrens, deren Erheblichkeit in
diesem Rechtsstreit auch sonst nicht ersichtlich ist, beizuziehen.

(1.2) Umstände,
welche die Nichtigkeit des Adoptionsbeschlusses begründen könnten, sind weder
dargetan noch ersichtlich.

(1.2.1) Dabei ist zu
bedenken, dass allein ein formeller oder materieller Fehler des
Adoptionsbeschlusses, mag er auch gravierend sein, noch nicht zur Nichtigkeit der
Annahmeentscheidung führt. Aus der engen Formulierung der Aufhebungsgründe in
§ 1960 Abs. 1 und 2 BGB folgt, das selbst schwerste Verstöße
gegen materielles Recht nicht die Nichtigkeit der Annahmeentscheidung begründen
(OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 231 [[…] Rz. 21 f.]; BayObLG, FamRZ 2000,
768 [[…] Rz. 28]; Sieghörtner in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG,
§ 197 Rz. 17). Anerkannt ist eine Nichtigkeit lediglich in hier nicht
einschlägigen Fällen wie der Adoption nach dem Tod von Annehmendem oder Anzunehmendem,
der Adoption des eigenen Kindes oder einer Adoptionsentscheidung durch den
Rechtspfleger (vgl. Sieghörtner in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, § 197
Rz. 18.)

(1.2.2) Zwar ist in
diesem Fall zu bedenken, dass § 1771 Satz 1 BGB die Aufhebung
einer Volljährigenadoption unter geringeren Voraussetzungen als die Aufhebung
einer Minderjährigenadoption ermöglicht, insbesondere genügt neben Fehlern der
Einwilligungserklärung gemäß § 1960 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a)
bis e) BGB ein sonstiger wichtiger Grund. Allein ein etwaiger Missbrauch der
Adoption oder eine von vornherein fehlende sittliche Rechtfertigung der
Adoption genügen aber nicht, um die Annahme gegen den Willen des Angenommenen
aufzuheben; § 1771 Satz 1 fordert für eine Aufhebung aus wichtigem
Grund sowohl einen Antrag des Annehmenden als auch des Angenommenen (BGHZ 103,
12 [[…] Rz. 10]; OLG Schleswig, NJW 1995, 1016 [[…] Rz. 8]; Frank
in Staudinger, BGB, 2007, § 1771 Rz. 12; Maurer in Münchener
Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 1771 Rz. 10 und 13). Liegen danach schon
mangels eines Antrags des Klägers die Voraussetzungen einer Aufhebung der
Annahme nicht vor, ist erst recht nicht von einer Nichtigkeit der
Annahmeentscheidung auszugehen; dies gilt selbst dann, wenn ein etwaiger
Missbrauch der Adoption die Schwelle der Sittenwidrigkeit überschritten hätte
(Frank in Staudinger, BGB, 2007, § 1771 Rz. 13; Maurer in Münchener
Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 1771 Rz. 17). Zu Unrecht meint vor diesem
Hintergrund der Beklagte Ziffer 1), staatliche Behörden seien im Fall einer
„Umgehung“ nicht gehalten, eine Adoption anzuerkennen (Bl. 277).

(1.2.3) Aus der
Behauptung der Beklagten, M. X bei Stellung des Adoptionsantrags oder zum
Zeitpunkt der Adoption geschäftsunfähig gewesen (Bl. 60 ff.,
147 ff.), folgt nichts Anderes. Selbst wenn die Behauptung der Beklagten
(Bl. 61 ff., 147 f.) zuträfe, dass M. X im Zeitpunkt der Stellung des
Adoptionsantrags geschäftsunfähig war, bliebe die Adoption des Klägers durch H.
X davon aber im Ergebnis unberührt. Dies gilt schon deshalb, weil ein Mangel in
der Geschäftsfähigkeit eines Annehmenden nach §§ 1967 Abs. 2
Satz 1, 1760 Abs.1 und Abs. 2 lit. a) BGB nur auf Antrag zur
Aufhebung der Adoption für die Zukunft führt, ein solcher Antrag jedoch weder
dargetan noch ersichtlich ist. Selbst wenn entsprechende Anträge gestellt
würden, wäre jedenfalls nur die Annahme des Klägers durch M. X aufzuheben, die
Annahme des Klägers durch H. X bestünde dagegen als alleinige Annahme fort.
§§ 1763 Abs. 2, 1764 Abs. 5 BGB stellen klar, dass sich die
Aufhebung im Fall einer gemeinschaftlichen Annahme durch Ehegatten auf das mit
einem Ehegatten bestehende Annahmeverhältnis beschränken kann;
§ 139 BGB findet keine Anwendung, weil die Annahme nicht durch
Rechtsgeschäft, sondern durch gerichtlichen Beschluss erfolgt (Maurer in
Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 1762 Rz. 7). Für dieses
Ergebnis spricht, dass H. X als Verheirateter zwar den Kläger grundsätzlich nur
gemeinschaftlich mit seiner Ehefrau annehmen konnte, weil § 1741
Abs. 2 Satz 2 über § 1767 Abs. 2 Satz 1 BGB auch
für die Volljährigenadoption gilt (Diederichsen in Palandt, BGB, 71. Aufl.,
§ 1767 Rz. 9; Maurer in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl.,
§ 1767 Rz. 3; Frank in Staudinger, BGB, 2007, § 1767 Rz. 31).
Wäre im Zeitpunkt der Stellung des Adoptionsantrags die Geschäftsunfähigkeit
der M. X indes bereits festgestellt worden, hätte er den Kläger aufgrund der
Sonderregelung des §§ 1767 Abs. 2 Satz 1, 1741 Abs. 2
Satz 4 BGB allein annehmen können.

(2) Entgegen der
Auffassung der Beklagten (Bl. 57 ff., 60 ff., 134, 137, 147 ff.,
247 ff., 280) kann vor diesem Hintergrund dahinstehen, ob der
Adoptionsbeschluss vom 05.02.2010 mit formellen oder materiellen Fehlern
behaftet ist.

(2.1) Zwar trifft der
Einwand des Beklagten Ziffer 1) (Bl. 266) im Ausgangspunkt zu, dass sich die
Frage, ob der Kläger im Sinne von § 13 des Gesellschaftsvertrags der KG
nachfolgeberechtigt wurde, in erster Linie nicht nach den Bestimmungen des
materiellen Familienrechts und des familiengerichtlichen Verfahrens richtet, sondern
nach den Vorgaben des Gesellschaftsvertrags richtet. Im Ergebnis hat das
Landgericht aber dennoch zu Recht davon abgesehen, den Adoptionsbeschluss auf
formelle und materielle Fehler hin zu untersuchen. Indem die
vertragsschließenden Gesellschafter am 05.01.1960 die Nachfolgeberechtigung nur
durch den Begriff „Kind“ definierten, ohne die Anforderungen weiter
einzuschränken, wollten sie aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven
Empfängers ersichtlich an den familienrechtlichen Status anknüpfen. „Kind“
im Sinne des Gesellschaftsvertrages ist mithin derjenige, der kraft eines
wirksamen Adoptionsbeschlusses als Kind angenommen ist, unabhängig davon, ob
der Beschluss fehlerbehaftet ist. Andernfalls müsste man den Willen der
Gesellschafter unterstellen, die formellen und materiellen Voraussetzungen der
Statusbegründung jeweils eigenständig im Rahmen eines gesellschaftsinternen
Rechtsstreits zu prüfen. Dies gelte nicht nur für die Voraussetzungen einer
Annahme als Kind, sondern auch für andere Fälle, etwa das Fehlen von Gründen,
die zu einer Anfechtung der Vaterschaft nach §§ 1599 ff. BGB berechtigen.
Dass ein solcher Wille angesichts des – von den Beklagten im Zusammenhang mit
§ 3 I Abs. 4 des Testaments (Bl. 82) oder der Ankündigung nach
§ 13 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrags (Bl. 530 ff.)
grundsätzlich zu Recht betonten – Interesses an schneller Rechtssicherheit in
Bezug auf die Person des Nachfolgers nicht anzunehmen ist, liegt auf der Hand.
Zu bedenken ist im Übrigen, dass die Gesellschafter, die von Todes wegen oder
unter Lebenden nach § 13 des Gesellschaftsvertrags über ihren
Gesellschaftsanteil verfügen, kein Interesse daran haben, dass es in der Frage
der Nachfolgeberechtigung in der Gesellschaft einerseits und der Frage der
erbrechtlichen Stellung andererseits zu einer unterschiedlichen Beurteilung des
Status ihres Rechtsnachfolgers kommt.

(2.2) Ohne Erfolg
beruft sich der – im Adoptionsverfahren nach §§ 192 f. FamFG nicht formell
beteiligte – Beklagte Ziffer 1) in diesem Zusammenhang auf eine Verletzung
seiner Grundrechte durch das Unterlassen der Prüfung der
Adoptionsvoraussetzungen (Bl. 266, 459 f.). Zum einen ergibt die Auslegung
des Gesellschaftsvertrags, dass es auf die Erfüllung der formellen und
materiellen Voraussetzungen des Adoptionsbeschlusses grundsätzlich nicht
ankommt (dazu oben (2.1)). Zum anderen ist zu bedenken, dass der Beklagte
Ziffer 1) – ebenso wie die Beklagte Ziffer 2) – im Adoptionsverfahren Stellung
genommen hat (Bl. 489, K42 und K43). Wie der Kläger zutreffend anmerkt (Bl.
489), hat das Amtsgericht A im Rahmen seiner Entscheidung über die Adoption des
Klägers das Vorbringen der Beklagten, namentlich den Vorwurf, die Adoption
diene allein dem Zweck, die Nachfolgeberechtigung des Klägers in der KG zu
begründen und Rechte der übrigen Gesellschafter zu umgehen, durchaus erwogen
(vgl. K15 S. 3 f.), aber im Ergebnis nicht für durchgreifend erachtet.

(3) Entgegen der
Auffassung der Beklagten (Bl. 59 f., 69, 131, 138, 144, 277, 280, 392,
456) ist dem Kläger die Berufung auf seine Adoption durch H. X auch nicht unter
dem Aspekt der Treuwidrigkeit verwehrt.

(3.1) H. X hat durch
die Adoption des Klägers seine gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten
gegenüber den Beklagten nicht verletzt. Aus dem Umstand, dass die Adoption des
Klägers möglicherweise eine Reaktion des H. X auf sein Unterliegen im Verfahren
14 U 67/05 war (Bl. 458), folgt eine solche Treuwidrigkeit nicht. Dies
gilt schon deshalb, weil der Senat im Urteil vom 20.12.2006 lediglich
entschieden hat, dass H. X nach § 13 des Gesellschaftsvertrags nicht
berechtigt ist, Enkel zum Nachfolger zu bestimmen, sondern nur „Kinder“
nachfolgeberechtigt sind. Dahinstehen kann auch, ob H. X eingeräumt hat, die
Adoption des Klägers solle die Nachfolgeregelung in § 13 des
Gesellschaftsvertrags „umgehen“ (Bl. 60). Wenn unter den Begriff
„Kind“ in § 13 des Gesellschaftsvertrags – wie oben dargelegt
(dazu b) bb)) – neben leiblichen Kindern auch volljährig Adoptierte fallen, hat
H. X die Regelung nicht „umgangen“, sondern eine rechtliche
Gestaltungsmöglichkeit genutzt. Die Nutzung rechtlicher
Gestaltungsmöglichkeiten ist jedoch grundsätzlich nicht treuwidrig; dies gilt
jedenfalls solange diese Gestaltung nicht zu einem Ergebnis führt, das von
Gesetz und Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen ist. Letzteres ist hier
indessen weder dargetan noch ersichtlich. Die Volljährigenadoption dient klassischerweise
auch dazu, dem Annehmenden einen Nachfolger zu verschaffen (vgl. Frau in
Staudinger, BGB, 2007, § 1767 Rz 1; Maurer in Münchener Kommentar,
BGB, 5. Aufl., § 1767 Rz. 16 und 18 Strich 3). Die Erweiterung des
Kreises der Nachfolgeberechtigten liegt angesichts der Beschränkung der
Nachfolgerqualifikation „Kinder“ durch § 13 des
Gesellschaftsvertrages naturgemäß nicht in der Hand der Mitgesellschafter (dazu
oben bb) (2) (2.4) (2.4.3)).

(3.2) Aus dem von den
Beklagten (Bl. 280, 457) angeführten § 162 BGB folgt nichts Anderes.
Nach § 162 BGB wird der Eintritt bzw. Nichteintritt von Bedingungen
fingiert, wenn die Partei, zu deren Vorteil dies gereicht, den Eintritt wider
Treu und Glauben herbeiführt bzw. verhindert. Unmittelbar ist die Vorschrift
hier schon nicht anwendbar. Sie gilt nur für Bedingungen im Sinne von
§ 158 BGB (Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 162
Rz. 1). Hier ist indes nicht ersichtlich, welches Rechtsgeschäft im Sinne
von § 158 BGB bedingt sein sollte. Die Qualifikation bestimmter
Personen als „Kind“ im Sinne von § 13 des Gesellschaftsvertrages
ist keine Bedingung im Sinne von § 158 BGB, sondern eine
Voraussetzung der Nachfolgeberechtigung. Selbst wenn man nicht unmittelbar auf
§ 162 BGB abstellen, sondern aus dieser Vorschrift in Verbindung mit
§ 242 BGB den allgemeinen Rechtsgedanken (Bl. 547) entnehmen wollte,
dass niemand aus einem von ihm treuwidrig herbeigeführten Ereignis Vorteile
herleiten dar, wäre dem Kläger die Berufung auf seine Adoption durch H. X nicht
aus diesem Grund verwehrt, da jener durch die Adoption seine Treuepflichten
gegenüber seinen Mitgesellschaftern, den Beklagten, nicht verletzt hat (dazu
oben (3.1)). Erst recht ist nicht ersichtlich, inwieweit der Kläger durch seine
Adoption „in kollusivem Zusammenwirken“ (Bl. 139) mit H. X
Treuepflichten gegenüber den Beklagten verletzt haben sollte.

(3.3) Ohne Erfolg
berufen sich die Beklagten schließlich auf die unter FamRZ 1981, 818
veröffentliche Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30.12.1980.
Gegenstand der Entscheidung war das Bestehen eines Übernahmerechts aus einem
aufschiebend bedingten Vermächtnis. Danach sollte ein Dritter nach dem Tod des
Erben ein Übernahmerecht in Bezug auf das dem Erben vom Erblasser zugewandte
Unternehmen haben, falls der Erbe ohne Hinterlassung von Abkömmlingen stirbt;
nachdem er – immer noch kinderlos – ernsthaft erkrankte, nahm der Erbe einen
Volljährigen als Kind an, dem er das ererbte Unternehmen verpachtet hatte (OLG
Stuttgart, FamRZ 1981, 818 [[…] Rz. 4 f.]). Obwohl der dortige Fall
ebenfalls durch eine Volljährigenadoption ausgelöst wurde, ist er entgegen der
Auffassung der Beklagten (Bl. 392, 457) nicht auf den hiesigen Fall zu
übertragen, wie der Kläger grundsätzlich zutreffend angemerkt hat (Bl.
505 ff.). Abgesehen davon, dass der dortige Fall – anders als hier (dazu
oben (3.2)) – die Vereitelung des Eintritts einer Bedingung im Sinne von
§ 158 BGB betraf, verkennen die Beklagten, dass die Ausführungen der
dortigen Entscheidung zu § 162 Abs. 1 BGB nicht tragend sind,
weil das Gericht – aufgrund der von ihm übernommenen Auslegung des Testaments
durch das Landgericht – feststellte, dass der volljährig Adopierte kein
„Abkömmling“ sei (OLG Stuttgart, FamRZ 1981, 818 [[…] Rz. 35]). Diese Feststellung steht den hiesigen Annahmen zur Auslegung des
Begriffs „Kind“ in § 13 des Gesellschaftsvertrags indes nicht
entgegen, da dort nicht der Begriff „Kind“ sondern der Begriff
„Abkömmling“ verwendet wurde (dazu oben bb) (2) (2.1) (2.1.2)). Im
Übrigen unterscheidet sich der dortige Fall vom hiesigen wesentlich dadurch,
dass es für die Feststellung der treuwidrigen Vereitelung hier – wie die
Beklagten andernorts selbst betonen (Bl. 452, 454) – nicht auf den Willen des
Erblassers ankommt, sondern auf den objektivierten Willen der Gesellschafter,
die sich am 05.01.1960 auf die Neufassung des Gesellschaftsvertrags mit der
Regelung des § 13 geeinigt haben. Danach war indes die Bestimmung eines
volljährig Adoptierten zum Nachfolger möglich (dazu oben b) bb)). Eine Adoption
zum Zweck der Nutzung dieser Gestaltungsmöglichkeit ist deshalb nicht
treuwidrig (dazu oben (3.1)).

c) Im Ergebnis
zutreffend hat das Landgericht weiter angenommen, dass der nachfolgeberechtigte
(dazu oben b)) Kläger von H. X wirksam zur Nachfolge in dessen Stellung als
Komplementär bestimmt wurde.

aa) Die Bestimmung
zur Nachfolge des Klägers in die Komplementärstellung des H. X ergibt sich aus
dessen Testament vom 29.07.2005.

(1) Entgegen der
Auffassung des Klägers (Bl. 18 f., 217, 300) folgt die Nachfolgebestimmung
zugunsten des Klägers allerdings nicht schon aus § 3 II des
Testaments. Die Voraussetzung für das Eingreifen von § 3 II des
Testaments ist nicht erfüllt. Die Verfügung wurde nach ihrem Wortlaut nur für
den Fall getroffen, dass es rechtlich möglich ist, dass nach § 13 des
Gesellschaftsvertrages der KG auch Enkel eines Komplementärs dessen Nachfolger
werden können. Jenseits der besonderen Situation des von H. X adoptierten
Klägers ist dies indes nicht der Fall.

(2) Nicht zu
beanstanden ist indes die Feststellung des Landgerichts, dass sich die
Nachfolgebestimmung zugunsten des Klägers aus seiner Stellung als Ersatzerbe
seiner leiblichen Mutter in Verbindung mit § 3 I des Testaments ergibt.

(2.1) § 3 I des
Testaments vom 29.07.2005 enthält zwar seinem Wortlaut nach nur Verfügungen
zugunsten von Dr. L. X, diese wirken aber grundsätzlich zugunsten des Klägers
als deren Ersatzerben.

(2.1.1) § 2
Satz 2 des Testaments bestimmt die Abkömmling nach den Regeln der
gesetzlichen Erbfolgeordnung zu Ersatzerben der in § 2 Satz 1 lit. a)
bis d) bestimmten Erben. Angesichts der Ausschlagung seiner leiblichen Mutter
Dr. L. X durch notarielle Erklärung vom 03.09.2010 (K13) wurde der Kläger als
deren einziges Kind (K3) nach § 2 Satz 2 des Testaments i.V.m.
§§ 2096, 1953 Abs. 2 BGB ex tunc an deren Stelle Erbe. Die
Erklärung vom 03.08.2010 wahrte die Ausschlagungsfrist des § 1944
Abs. 1 BGB, da das Testament vom 29.07.2005 erst am
24.08.2010 eröffnet wurde (§ 1944 Abs. 2 Satz 2 BGB).

(2.1.2) Entgegen der
Auffassung der Beklagten (Bl. 258, 396 ff., 543 ff.) ist der Kläger
trotz seiner Adoption durch H. und M. X Abkömmling der Erbin Dr. L. X im Sinne
von § 2 Satz 2 des Testaments, da die Adoption des volljährigen
Klägers dessen Verwandtschaftsverhältnis zu seiner leiblichen Mutter nach
§ 1770 Abs. 2 BGB unberührt ließ. Es ist nicht ersichtlich, dass
§ 1770 Abs. BGB auf den Fall der Adoption eines volljährigen Verwandten
nicht anzuwenden wäre.

Aus dem Wortlaut der
Bestimmung lässt sich eine solche Beschränkung ihres Anwendungsbereich entgegen
der Auffassung der Beklagten Ziffer 2) (Bl. 588) nicht ableiten. § 1770
Abs. 2 BGB bestimmt allgemein, dass die Rechte und Pflichten aus dem
Verwandtschaftsverhältnis des Angenommenen zu seinen Verwandten durch die
Annahme nicht berührt werden. Dem lässt sich nicht entgegen halten, dass bei
der Verwandtenadoption zumindest das Verwandtschaftsverhältnis mit dem
annehmenden Verwandten geändert wird. Zum einen betrifft dieser Umstand nicht
den Anwendungsbereich, sondern die Rechtsfolge der Bestimmung. Zum anderen
liegt dies in der Natur der Sache und ist durch die Wendung „soweit das
Gesetz nichts anderes vorschreibt“ gedeckt. Dem entspricht, dass die
Rechtsprechung § 1770 Abs. 2 BGB ohne Weiteres auch auf die
Adoption Volljähriger durch Verwandte anwendet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss
vom 15.12.2011 zu I-3 Wx 313/11 [[…] Rz. 16] für den Fall der
Adoption eines Volljährigen durch seinen Onkel).

Die Argumentation der
Beklagten Ziffer 2), die Adoption eines unverwaisten Enkels mit regelmäßigem Kontakt
zu beiden Elternteilen durch seine Großeltern sei evident sittenwidrig (Bl.
397), dringt ebenfalls nicht durch. Zwar wird in der Literatur die sittliche
Bedenklichkeit der Verwandtenadoption unter dem Aspekt der Verwirrung der
Verwandtschaftsverhältnisse erörtert; diese Erörterungen erfolgen aber
regelmäßig nur im Zusammenhang mit der Minderjährigenadoption und der dort
relevanten Vorschrift des § 1756 BGB (so auch die von der Beklagten
Ziffer 2) genannte Fundstelle Maurer in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl.,
§ 1756 Rz. 12). Eine solche „Verwirrung“ ist indes durch
die gesetzlichen Regelungen der unterschiedlichen Wirkung der
Volljährigenadoption in § 1770 BGB vorgezeichnet und erscheint bei
einer Volljährigenadoption im Übrigen auch nicht in gleichem Maße bedenklich
wie bei einer Minderjährigenadoption, da der volljährig Adoptierte regelmäßig
anders als ein Minderjähriger in der Lage sein wird, die Unterschiede zwischen
leiblicher und rechtlicher Verwandtschaft zu verstehen. Fehl geht vor diesem Hintergrund
die Berufung der Beklagten Ziffer 2) (Bl. 534) und des von ihr im Entwurf
vorgelegten Festschriftbeitrags von Prof. S. (BII 41, dort unter IV. 2. bei Fn.
69) auf die Absichten des Gesetzgebers der Adoptionsrechtsreform von 1976. Die
in diesem Zusammenhang zitierten Passagen des Regierungsentwurfs (BT-Drs.
7/3061, S. 44) betreffen ersichtlich nur die Minderjährigenadoption.
Jedenfalls hat der Gesetzgeber im Rahmen des Adoptionsrechtsänderungsgesetzes
bei der Beschränkung des Verbots der Mehrfachadoption auf die
Minderjährigenadoption durch Änderung des § 1768 Abs. 1
Satz 2 BGB Anfang der 1990er Jahre ein prinzipielles Verbot der
Mehrfachadoption Volljähriger trotz der Möglichkeit der parallelen Entstehung
von mehr als zwei Eltern-Kind-Verhältnissen – anders als bei Minderjährigen –
nicht für erforderlich erachtet (BT-Drs. 12/2506, S. 9). Im Übrigen ist zu
bedenken, dass die Auffassung der Beklagten Ziffer 2) letztlich auf eine
teilweise Korrektur des Adoptionsbeschlusses wegen der vermeintlichen Sittenwidrigkeit
der Adoptionsfolgen hinausliefe. Da selbst eine sittenwidrige Adoption indes
nicht wegen Nichtigkeit unbeachtlich wäre (dazu oben b) cc) (1) (1.2)),
erscheint eine teilweise Korrektur der gesetzlich angeordneten Rechtsfolgen der
Adoption unter dem Aspekt der Sittenwidrigkeit ebenfalls unzulässig.

(2.2) § 3 I
Abs. 1 und 2 des Testaments ordnet demnach – angesichts der Ausschlagung
von Dr. L. X und des Eintritts des Klägers als Ersatzerbe – den Übergang der
Beteiligung des H. X auf den Kläger und die Beklagte Ziffer 2) an.

(2.2.1) Dies ergibt
sich ohne Weiteres aus Wortlaut und Systematik der ersten beiden Absätze von
§ 3 I des Testaments. § 3 I Abs. 1 Satz 2 ordnet den
Übergang der Beteiligung – unter erkennbarer Anknüpfung an die qualifizierte
Nachfolgeklausel in § 13 des Gesellschaftsvertrags – auf Dr. L. X und die
Beklagte Ziffer 2) an. Zwar erstreckt § 3 I Abs. 1 diese Rechtsfolge
nicht ausdrücklich auf Ersatzerben. Die Geltung von § 3 I Abs. 1 für
Ersatzerben folgt aber aus dem Gesetz; § 1953 Abs. 2 bestimmt, dass
im Fall der Ausschlagung die Erbschaft (ex tunc) dem Ersatzerben anfällt. Zu
Unrecht meint die Beklagte Ziffer 2) (Bl. 257), Ersatzerben würden nach
§ 3 I des Testaments „nur wertmäßig“ am Gesellschaftsanteil des
H. X teilhaben. Soweit § 3 I Abs. 2 den Wert der Beteiligung im Wege
der Teilungsanordnung zuwendet, unterscheidet die Regelung gerade nicht
zwischen den unmittelbar berufenen Erben und den Ersatzerben. Die Regelung
dient ersichtlich nicht dazu, einen unmittelbaren Erwerb der Beteiligung durch
den Ersatzerben auszuschließen, sondern den Erben – gleich ob unmittelbar berufener
Erbe oder Ersatzerbe – vor erbrechtlichen Ausgleichspflichten gegenüber seinen
Miterben (dazu Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 139
Rz. 20) zu schützen. Gerade weil § 3 I Abs. 2 durch den dortigen
Klammerzusatz unmittelbar berufene Erben und Ersatzerben gleichstellt, wird
zugleich klargestellt, dass der Übergang der Beteiligung nach § 3 I
Abs. 1 Satz 2 auch zugunsten von Ersatzerben eintritt.

(2.2.2) Ohne Erfolg
wendet die Beklagte Ziffer 2) außerdem ein (Bl. 394 f., 546), dass H. X bei
der Errichtung des Testaments am 29.07.2005 nicht habe annehmen können, dass
Ersatzerben nachfolgeberechtigt im Sinne von § 13 des
Gesellschaftsvertrags seien. Daran trifft zu, dass die in § 2 Satz 2
zu Ersatzerben bestimmten Abkömmlinge von Dr. L. X und der Beklagten Ziffer 2)
grundsätzlich Enkel des H. X und deshalb in Bezug auf seinen
Gesellschaftsanteil nicht als „Kinder“ im Sinne von § 13 des
Gesellschaftsvertrags nachfolgeberechtigt sind (dazu oben (1)). Die Beklagte
Ziffer 2) verkennt aber, dass für die Auslegung einer letztwilligen Verfügung
der Zeitpunkt ihrer Errichtung maßgeblich ist. Der als Ausgangspunkt für die
gebotene Auslegung nach § 133 BGB zu nehmende Wortsinn schließt die
Bestimmung von Ersatzerben zur Nachfolge in den Gesellschaftsanteil nicht aus.
Auch die Berücksichtigung der Umstände bei Errichtung des Testaments ergibt
nichts Anderes. Im Gegenteil: Ausweislich der eingangs § 3 II
formulierten Bedingung hielt H. X am 29.07.2005 – vor der Entscheidung des
Senats zu 14 U 67/05 am 20.12.2006 – die Nachfolgeberechtigung der Kinder
von Dr. L. X und der Beklagten Ziffer 2), also seiner Enkel, durchaus für
möglich. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Kläger tatsächlich
nicht als Enkel, sondern nur als Adoptivkind nachfolgeberechtigt ist. Anders
als bei der Auslegung der eingangs § 3 II formulierten Bedingung
(dazu oben (1)) kommt es hier nicht darauf an, ob H. X die spätere Adoption des
Klägers bedachte, da der beurkundete Wortlaut der Verfügung die Nachfolge des
Klägers als Ersatzerben deckt.

(2.2.3) Dieses
Auslegungsergebnis wird durch eine Gesamtschau der Regelung in § 3 I. und
II. des Testaments bestätigt. Daraus ergibt sich, dass H. X entweder seine
Tochter Dr. L. X oder aber den Kläger zum Nachfolger in der Gesellschaft bestimmen
wollte, jedoch nicht die Beklagte Ziffer 2).

(2.3) Wirkt die
Anordnung des Übergangs der Beteiligung in § 3 I Abs. 1 des
Testaments vom 29.07.2005 zugunsten des Klägers als Ersatzerbe seiner
leiblichen Mutter Dr. L. X, dann muss dies auch für die Anordnung der Nachfolge
in die Komplementärstellung in § 3 I Abs. 4 gelten.

(2.3.1) Die in
§ 3 I Abs. 4 formulierten Voraussetzungen für eine
Nachfolgebestimmung zugunsten von Dr. L. X sind – jedenfalls im Tatsächlichen –
unstreitig erfüllt. Sowohl die Beklagte Ziffer 2) als auch der Kläger als
Ersatzerbe von Dr. L. X begehren die Einräumung der Komplementärstellung. Für
diesen Fall bestimmt § 3 I Abs. 4 Satz 2 die Nachfolge von Dr.
L. X, mithin des Klägers als Ersatzerben, in die Komplementärstellung, wenn
sich nicht beide Nachfolger in den Gesellschaftsanteil binnen sechs Monaten ab
dem Übergang der Beteiligung auf die Nachfolge in die Komplementärstellung
einigen und dies durch übereinstimmende Erklärung gegenüber der KG kundtun. Da
die Beteiligung infolge der qualifizierten Nachfolgeklausel in § 13 des
Gesellschaftsvertrags der KG – angesichts der Rückwirkungsfiktion des
§ 1953 Abs. 2 BGB auch im Fall des Klägers – im Zeitpunkt des
Erbfalls unmittelbar kraft Sondernachfolge (vgl. BGH, NJW 1983, 2376 [[…] Rz. 20]; Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 139
Rz. 18; Schäfer in Staub, HGB, 5. Aufl., § 139 Rz. 47 und 45)
überging, begann diese Frist am 22.06.2010 und endete am 23.12.2010. Eine
gemeinsame Erklärung zur Komplementärstellung haben die Beklagte Ziffer 2) und
der Kläger weder bis zu diesem Zeitpunkt noch in der Folgezeit abgegeben.

(2.3.2) Zu überlegen
ist allenfalls, ob die Regelung in § 3 I Abs. 4 des Testaments vom
29.07.2005 mit § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags der KG vereinbar
ist. Dies ist entgegen der Auffassung der Beklagten (Bl. 81 f., 246) zu
bejahen.

Zu Unrecht rügen die
Beklagten (Bl. 82), dass angesichts der in § 3 I Abs. 4 Satz 2
des Testaments bestimmten Sechsmonatsfrist mit dem Gebot unverzüglicher
Gewissheit über die Nachfolge in die Komplementärstellung unvereinbar sei.
Dabei verkennen sie, dass § 13 Abs. 5 Satz 5 des
Gesellschaftsvertrags den an die Stelle eines Komplementärs tretenden Erben das
Recht einräumt, die Einräumung der Komplementärstellung zugunsten eines von
ihnen zu verlangen, womit eine Einigung der Erben vorausgesetzt wird, ohne den
Einigungsprozess zeitlich zu begrenzen. Von Gesetzes wegen ist eine unter sechs
Monaten liegende Höchstfrist für die Bestimmung des Nachfolgers in die
Komplementärstellung unter mehreren nachfolgenden Erben ebenfalls nicht
ersichtlich. Ausreichend ist, dass der durch eine qualifizierte
Nachfolgeklausel bestimmte Nachfolger im Zeitpunkt des Erbfalls bestimmbar ist
(vgl. Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 139 Rz. 16).
Da diese Bestimmbarkeit nicht nur durch seine ausdrücklich Benennung seitens
des Erblassers, sondern auch durch eine – ggf. in einem Rechtsstreit zu
klärende – auslegungsfähige Regelung oder durch die Begründung eines
Bestimmungsrechts der Erben (vgl. Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2.
Aufl., § 139 Rz. 16) möglich ist, kann nicht festgestellt werden,
dass ein bis zu sechs Monate andauernder Schwebezustand in Bezug auf die
Nachfolge in die Komplementärstellung mit den gesetzlichen Vorgaben unvereinbar
wäre. Zu bedenken ist im Übrigen, dass § 3 I Abs. 4 Satz 2 des
Testaments bzw. § 13 Abs. 5 Satz 5 und 6 des
Gesellschaftsvertrags nicht die Gesellschafterstellung als solche, sondern nur
die Nachfolge in die Komplementärstellung betreffen. Nach § 13 Abs. 5
Satz 1 des Gesellschaftsvertrags in Verbindung mit § 3 I Abs. 1
und Abs. 4 Satz 1 des Testaments sind die Nachfolger zunächst als
Kommanditisten an der Gesellschaft beteiligt; die Umwandlung dieser Beteiligung
in eine Komplementärstellung wirkt angesichts der Wendung
„Einräumung“ nur ex nunc. Dementsprechend besteht allenfalls eine
hinzunehmende Ungewissheit über die künftige Zusammensetzung der Komplementäre,
nicht aber über ihren aktuellen Bestand.

Ohne Erfolg rügen die
Beklagten des Weiteren, § 3 I Abs. 4 Satz 2 des Testaments sei
eine mit § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags nicht vereinbare
„Schimäre“ weil anstelle der dort alternativ vorgesehenen Bestimmung
der Komplementärnachfolge durch die Erben oder durch den Erblasser eine
Mischlösung geregelt sei (Bl. 82). Dieser Einwand verkennt, dass § 3 I
Abs. 4 Satz 2 des Testaments im Kern eine Bestimmung der
Komplementärnachfolge durch den Erblasser enthält, die nach § 13
Abs. 5 Satz 6 des Gesellschaftsvertrags zulässig ist. Danach kann ein
Komplementär letztwillig bestimmen, welches seiner Kinder persönlich haftender
Gesellschafter werden soll. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass diese
Bestimmung durch die namentliche Bezeichnung des Nachfolgers geschehen muss.
Genügt – wie im vorgehenden Absatz dargestellt – im Allgemeinen die
Bestimmbarkeit des Nachfolgers, dann ist mit § 13 Abs. 5 Satz 6
des Gesellschaftsvertrags auch eine Bestimmung vereinbar, welche ein Verfahren
vorgibt, mittels dessen der Nachfolger bestimmt werden kann; in diesem Fall
also primär durch eine Einigung der zur Nachfolge in die Beteiligung bestimmten
Erben in bestimmter Form und Frist, hilfsweise durch die ausdrückliche
Benennung eines von ihnen seitens des Erblassers, falls eine Einigung
ausbleibt.

bb) Ist der Kläger jedenfalls
durch das Testament vom 29.07.2005 zum Nachfolger in den Gesellschaftsanteil
und in die Komplementärstellung des H. X geworden, kann an dieser Stelle offen
bleiben, ob die im Vertrag vom 30.04.2010 geregelte Übertragung eines Teils der
Beteiligung des H. X nebst seiner Komplementärstellung auf den Kläger wirksam
geworden ist.

d) Nicht zu
beanstanden ist schließlich die Auffassung des Landgerichts, die Beklagten
könnten dem Kläger den Eintritt in die Gesellschaft nicht verweigern.

aa) Zwar trifft die
Auffassung der Beklagten im Ausgangspunkt zu, dass ein Eintritt des Klägers in
die Gesellschaft ausgeschlossen wäre, wenn in seiner Person ein
Ausschließungsgrund vorliegt.

(1) Die Ausübung der
im Gesellschaftsvertrag begründeten Befugnis zur Benennung eines Nachfolgers –
gleich ob durch Rechtsgeschäft unter Lebenden oder durch Verfügung von Todes
wegen – ist zwar nicht von der Zustimmung der Mitgesellschafter abhängig. H. X
war bei der Ausübung dieser Befugnis aber durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht
gebunden und deshalb gehalten, von seiner Befugnis nicht derart Gebrauch zu
machen, dass er einer Person die Gesellschafterstellung einräumt, die für die
Gesellschaft und die Mitgesellschafter unzumutbar ist; dies ist in der Regel
dann der Fall, wenn in der Person des neuen Gesellschafters Gründe gegeben
sind, die nach §§ 161 Abs. 2, 140 HGB seine Ausschließung
rechtfertigen würden (BGH, WM 192, 234 [[…] Rz. 10]; Schmidt in
Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 105 Rz. 217; Schäfer in Staub,
HGB, 5. Aufl., § 105 Rz. 294).

(2) Entgegen der
Auffassung des Klägers folgt hier nichts Anderes aus dem Umstand, dass der
Kläger bei Verweigerung des Eintritts in die Gesellschaft – anders als bei
seiner Ausschließung – keine Abfindung von den übrigen Gesellschaftern oder der
Gesellschaft erhielte (Bl. 234, 513). Ist ein zum Nachfolger bestimmter Erbe
wegen eines in seiner Person bestehenden Ausschließungsgrunds an der Nachfolge
in den Gesellschaftsanteil gehindert, ist er in gleicher Weise wie ein von vornherein
nicht nachfolgeberechtigter Erbe auf erbrechtliche Ausgleichsansprüche
gegenüber seinen Miterben zu verweisen (vgl. dazu Schmidt in Münchener
Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 139 Rz. 20).

bb) Entgegen der
Auffassung der Beklagten ist bei der gebotenen Abwägung der wechselseitigen
Interessen und der erforderlichen Gesamtwürdigung aber nicht festzustellen,
dass in der Person des Klägers ein Ausschließungsgrund vorläge. Dies gilt
unabhängig von einer Aufklärung der zwischen den Parteien umstrittenen
tatsächlichen Umstände schon bei einer Zugrundelegung des Tatsachenvortrags der
Beklagten.

(1) Bei der
Bestimmung der Voraussetzungen für die Ausschließung eines Gesellschafters ist
zu bedenken, dass die Ausschließung anders als eine Auflösung regelmäßig den
Auszuschließenden besonders hart trifft, da sie ihm seine Stellung einseitig
entzieht, während die Übrigen die Gesellschaft fortführen können (vgl. Schäfer
in Staub, HGB, 5. Aufl., § 140 Rz. 13). Zur Rechtfertigung einer
Ausschließung sind deshalb besonders schwerwiegende Gründe zu fordern.

(1.1) Zwar verweist
§ 140 HGB zur Bestimmung des Ausschließungsgrund grundsätzlich auf
den in § 133 HGB geregelten Auflösungsgrund. Da sich die
Ausschließung anders als die Auflösung einseitig gegen den Auszuschließenden
richtet, sind die Voraussetzungen beider Vorschriften aber nicht identisch; im
Hinblick auf die besondere Rechtsfolge der Ausschließung ist hier eine
einseitige Gewichtung zu fordern; es genügt also nicht jede unüberbrückbare
Störung des Gesellschaftsverhältnisses, sondern nur eine solche, die es
erlaubt, zwischen „gesellschaftstreuen“ Gesellschaftern und dem
„gesellschaftsfeindlichen“ oder sonst für die Mitgesellschafter nicht
tragbaren Auszuschließenden zu unterscheiden (Schmidt in Münchener Kommentar,
HGB, 2. Aufl., § 140 Rz. 16 und 19; Schäfer in Staub, HGB, 5. Aufl.,
§ 140 Rz. 4; Hopt in Baumbach, HGB, 35. Aufl., § 140
Rz. 5).

(1.2) Im
Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht vor diesem Hintergrund unter
anderem den bereits länger andauernden Streit zwischen dem Beklagten Ziffer 1)
einerseits und dem Kläger sowie H. X andererseits berücksichtigt (Bl. 346).

(1.2.1) Dies verletzt
weder das Rechtsstaatsprinzip noch den Justizgewährungsanspruch des Beklagten
Ziffer 1) (Bl. 462, 464), sondern trägt den besonderen Anforderungen an das
Vorliegen eines Ausschließungsgrunds sowie der gebotenen Gesamtwürdigung aller
Umstände Rechnung. Zu Unrecht meint der Beklagte Ziffer 1) in diesem Zusammenhang,
das Landgericht habe ihm die gerichtliche Verfolgung seiner Rechte angelastet
(Bl. 462 f.); das Landgericht hat sich auf die Feststellung des
unstreitigen und dem Senat durch eine Vielzahl von Verfahren bekannten Umstands
beschränkt, dass H. X und der Beklagte Ziffer 1) seit mehreren Jahren eine
Vielzahl gerichtlicher Auseinandersetzungen miteinander führten.

(1.2.2) Grundsätzlich
zu Recht verweist der Kläger (Bl. 514, 516) in diesem Zusammenhang darauf, dass
der Ausschließungsgrund einen Bezug zum Gesellschaftsverhältnis haben muss
(Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 140 Rz. 17). Auf
vermeintliche Verfehlungen des Klägers im privaten Bereich, etwa im familiären
Umgang mit der Beklagten Ziffer 2) und M. X oder auf sein Verhalten in der
Erbengemeinschaft nach dem verstorbenen H. X können sich die Beklagten demnach
nicht ohne Weiteres berufen. Zwar können solche Verfehlungen Störungen im
persönlichen Bereich verursachen, die sich nachhaltig auf das
Gesellschaftsverhältnis auswirken; dabei handelt es sich aber um Ausnahmefälle
(BGH, NJW 1973, 92 [[…] Rz. 10 f.]: außereheliche Beziehung eines gerade
wegen seiner Ehe aufgenommenen Gesellschafters).

(1.2.3) Schließlich
weist der Kläger(Bl. 516) zu Recht darauf hin, dass ihm das Verhalten des verstorbenen
H. X grundsätzlich nicht zuzurechnen ist.

(1.3) Zutreffend
weisen die Beklagten (Bl. 443) zwar ihrerseits darauf hin, dass allein der nach
der Auffassung des Landgerichts unter 25% liegende Kapitalanteil nicht geeignet
ist, eine Unzumutbarkeit des Eintritts des Klägers in die Gesellschaft
auszuräumen. Dies gilt schon deshalb, weil nach der Regelung in § 14 des
Gesellschaftsvertrags für das Stimmgewicht in der Gesellschaft nicht in erster
Linie die Größe des Kapitalanteils, sondern die Stellung als Komplementär
entscheidend ist. Auf die Höhe des Kapitalanteils des Klägers hat das
Landgericht seine Ablehnung eines Ausschließungsgrunds in der Person des
Klägers aber nicht entscheidend gestützt.

(2) Vor diesem
Hintergrund hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass die Voraussetzungen
für die Feststellung eines Ausschließungsgrunds in der Person des Klägers weder
dargelegt noch ersichtlich sind; unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags
der Beklagten im Berufungsverfahren ergibt sich nichts Anderes.

(2.1) Die
vorgetragenen Umstände ergeben für sich genommen keinen Grund zur Ausschließung
des Klägers.

(2.1.1) Dies gilt
zunächst für die vom Beklagten Ziffer 1) angeführte (Bl. 82 ff., 88)
angeführte Missachtung seines Widerspruchsrechts durch den Abschluss des
Anstellungsvertrags vom 15.05.2009 sowie die Missachtung des Urteils des
Arbeitsgerichts vom 29.04.2010 durch die Hausmitteilung vom 17.06.2010 (B22).
Hier fehlt es schon an einer konkreten Darlegung der Beteiligung des Klägers
dazu oben (1) (1.2) (1.2.3)); sowohl bei dem Erlass der Hausmitteilung als auch
zur Vertretung der KG bei Abschluss des Anstellungsvertrages handelte jeweils
nicht der Kläger, sondern H. X.

(2.1.2) Auch die
Handlungen des Klägers im Zusammenhang mit dem Betrieb der KG, auf die sich die
Beklagten beziehen, rechtfertigen seine Ausschließung nicht.

Dies gilt zunächst
für die vom Beklagten Ziffer 1) behaupteten unternehmerischen
Fehlentscheidungen des Klägers als Betriebsleiter am Standort A durch das
Betreiben eines Wechsels des Motorlieferanten (Bl. 91, 225). Abgesehen davon,
dass die angeblichen Pläne des Klägers schon nach dem eigenen Vortrag des
Beklagten Ziffer 1) letztlich nicht umgesetzt wurden, liegt selbst bei
Zugrundelegung des Beklagtenvortrags lediglich eine Meinungsverschiedenheit
über eine Geschäftsführungsmaßnahme vor, die weder vom Senat noch von einem
Sachverständigen ohne weitere Anknüpfungstatsachen anhand der Kriterien von
„richtig“ oder „falsch“ beurteilt werden kann; das dazu
angebotene Sachverständigengutachten (Bl. 91) ist deshalb nicht einzuholen.

Ähnlich verhält es
sich bei dem vom Beklagten Ziffer 1) behaupteten Verständnisdefizit des Klägers
in Bezug auf die Notwendigkeit der Erweiterung der Produktionskapazitäten am
Standort A (Bl. 467, B28). Zu Unrecht will der Beklagte Ziffer 1) im Verhalten
des Klägers eine „Fundamentalopposition“ erkennen; im Schreiben des
Klägers vom 03.04.2012 (B28, Bl. 474) stellt dieser ausdrücklich klar, dass er
sich einer Diskussion nicht verschließen wolle, eine Erweiterung von
Produktions- und Lagerflächen auf dem vorhandenen Betriebsgrundstück aber als
wirtschaftlicher ansehe. Die Bewertung des Schreibens durch den Beklagten
Ziffer 1) (Bl. 467) wirft eher umgekehrt die Frage auf, ob dieser in der Lage
ist, sich mit sachlichen Einwendungen gegen seine unternehmerischen
Entscheidungen auseinanderzusetzen.

Die vom Beklagten
Ziffer 1) behauptete Schädigung des Rufs der KG bzw. das Ignorieren seiner
Weisungen mit der Folge eines tödlichen Unfalls mit einem Produkt der KG in F
am 22.08.2009 (Bl. 89, 223) war bereits Gegenstand vor dem Senat unter
14 W 10/09 bzw. 14 W 15/09 geführter einstweiliger
Verfügungsverfahren. Dabei ist zu beachten, dass die Verfahren seinerzeit vom
Beklagten Ziffer 1) nicht gegen den hiesigen Kläger, sondern gegen H. X
betrieben wurden und dass der hiesige Kläger im Verfahren 14 W 10/09 in
der mündlichen Verhandlung am 14.10.2009 vor dem Senat dem Verfahren zum Zwecke
des Vergleichsschlusses beitrat, um sich mit dem Beklagten Ziffer 1) darauf zu
verständigen, dass und in welcher Weise vor dem Inkrafttreten der
Sicherheitsnorm EN 12331 ausgelieferten Maschinen der KG nachträglich mit
Sicherheitsvorrichtungen auszurüsten seien (vgl. B16). Die vom Beklagten in
diesem Verfahren dazu vorgetragenen tatsächlichen Umstände (Bl. 89 f.,
283) lassen eine Pflichtverletzung des Klägers schon deshalb nicht erkennen,
weil dieser danach entsprechend einer Weisung von H. X handelte. Die angebliche
Verhinderung einer Besprechung im September 2009 (Bl. 90) durch den Kläger
vermag seine Ausschließung sicher nicht zu rechtfertigen, zumal nicht
ersichtlich ist, in welcher Weise dadurch konkrete Nachteile verursacht worden
sein sollen.

Soweit der Beklagte
Ziffer 1) vorträgt, das Verhältnis der Mitarbeiter der KG zum Kläger sei
„gestört“, weil dieser das Vertrauen der Mitarbeiter wegen
„Inkompetenz“ und der „Verfolgung von Privatinteressen“
„verscherzt“ habe (Bl. 91), erschöpft sich das Beklagtenvorbringen im
Wesentlichen in nicht überprüfbaren und im Übrigen schon ihrer Schwere nach
eine Ausschließung nicht rechtfertigenden Wertungen. Zwar konkretisierte der
Beklagte Ziffer 1) seine Vorwürfe dahin, der Kläger habe dem Vorsitzenden des
Betriebsrats im Zusammenhang mit einer Kündigung des Anstellungsverhältnisses
der KG mit M. X gedroht, er werde im Unternehmen keine Zukunft mehr haben,
falls er sich nachteilig zu M. X äußere (Bl. 92). Abgesehen davon, dass der
Kläger die Drohung im Tatsächlichen bestreitet (Bl. 225 f.), ist der vom
Beklagten Ziffer 1) selbst bei Wahrunterstellung seines Tatsachenvortrags
geschilderte Vorgang angesichts seiner Interpretationsfähigkeit von so geringem
Gewicht, dass er eine Ausschließung des Klägers nicht rechtfertigen kann.
Ähnliches gilt für das vom Beklagten Ziffer 1) weiter geschilderte
Auskunftsverlangen des Klägers gegenüber dem Mitarbeiter der KG, H. (Bl. 92),
dessen tatsächliches Kerngeschehen sich in einer Erkundigung des Klägers
erschöpft, ob von der KG angeschaffte Schlüssel den Zugang zu Privatimmobilien
von H. und M. X ermöglichen.

Schließlich rügen die
Beklagten ohne Erfolg, der Kläger habe die Beklagten bei der für die KG zuständigen
Gewerkschaft im Zusammenhang mit einer möglichen Vernehmung von Zeugen in einem
Rechtsstreit – wohl das Verfahren 1 O 10/11 vor dem Landgericht E –
„anschwärzen wollen“ bzw. das Verhältnis zwischen KG und
Gewerkschaft, den Ruf der KG oder ihren Betriebsfrieden beeinträchtigt (Bl.
467 f., 550). Schon nach dem eigenen Vortrag des Beklagten Ziffer 1) soll
der Kläger lediglich behauptet haben, er „übe Druck auf Mitarbeiter der
Gesellschaft aus, damit diese als Zeugen zur Verfügung stehen“, wenn in einem
von der Beklagten Ziffer 2) geführten Rechtsstreit der Gesundheitszustand von
M. X beweiserheblich werde (Bl. 468). Der Begriff „Druck ausüben“ ist
wiederum interpretationsfähig und -bedürftig. Jedenfalls ist damit nicht
notwendig die Behauptung arbeitsrechtswidrigen Handelns verbunden, da sich die
Äußerung auch als ein eindringlicher Appell an die von Rechts wegen bestehende
Zeugnispflicht (dazu Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 373 Rz. 2)
verstehen lässt. Nicht auszuschließen ist, dass die Bewertung des Vorgehens des
Beklagten Ziffer 1) als „Druck ausüben“ auf den nachvollziehbaren
Bedenken des Klägers (Bl. 516) beruht, die Mitarbeiter der KG könnten im Fall
ihrer Benennung als Zeugen in Loyalitäts- und Gewissenskonflikte geraten. Es
ist nicht ersichtlich, dass der Kläger an der Geltendmachung solcher Bedenken
durch den Umstand gehindert wäre, dass er selbst kein Arbeitnehmer der KG ist
bzw. dass ihm durch einstweilige Verfügung verboten wurde, Tätigkeiten für die
KG auszuüben (Bl. 550, B15), da der Kläger nicht namens der KG gehandelt hat.

(2.1.3) Das Verhalten
des Klägers im Streit mit den Beklagten vermag seine Ausschließung ebenfalls
nicht zu rechtfertigen; selbst wenn man von den seitens der Beklagten
vorgetragenen Tatsachen ausgeht, lässt sich nicht feststellen, dass die fraglos
festzustellende Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien
einseitig dem Kläger anzulasten ist, was Voraussetzung für seine Ausschließung
wäre (dazu oben (1.1) und (1.2) (1.2.1)).

Die von den Beklagten
zur Korrespondenz der Parteien vorgebrachten Umstände genügen schon ihrer
Intensität nach nicht für die Annahme eines Ausschließungsgrunds. Dies gilt zum
einen für die Übermittlung eines von der Beklagten Ziffer 2) an H. X
gerichteten Schreibens vom 27.06.2008 an den Beklagten Ziffer 1) (Bl. 93
B24, Bl. 159 B II 32), das keine rein persönlichen Inhalte hatte, sondern
Fragen der Auslegung des Gesellschaftsvertrages in Bezug auf die Berechtigung
zur Nachfolge nach H. X betraf. Soweit der Kläger zum anderen in einem
Schreiben an den Beklagten Ziffer 1) eine „Einladung zum gemeinsamen
Aktenstudium“ aussprach (Bl. 466 B29) oder den Beklagten Ziffer 1) in
einem Schreiben vom 29.03.2004 an die Beklagte Ziffer 2) als
„unappetitliches Rumpelstilzchen aus S“ bezeichnete (Bl. 93 und
B23, Bl. 158 und B II 31), hat er zwar die Ebene des sachlichen Austauschs
verlassen und im letztgenannten Fall den Beklagten Ziffer 1) auch in
unangemessener Weise persönlich herabgewürdigt; bei der Würdigung dieser
Umstände ist aber zu berücksichtigen, dass der Beklagte Ziffer 1) seinerseits
den Kläger durch die – tatsächlich nicht hinreichend belegte – Behauptung
seiner „fachlichen Inkompetenz“ (Bl. 91) ebenfalls persönlich
herabsetzt.

Ohne Erfolg verweist
die Beklagte Ziffer 2) zum Beleg ihrer Prognose, sie müsse im Fall eines
Eintritts des Klägers als Gesellschafter ununterbrochen die Gerichte anrufen,
um ihre Rechte durchzusetzen, auf das zwischen ihr und dem Kläger unter
1 O 10/11 vor dem Landgericht E geführte Verfahren (Bl. 410). Der Umstand,
dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten Ziffer 2)
in der Erbengemeinschaft nach H. X gestört ist, rechtfertigt nicht ohne
Weiteres die Annahme, der Kläger und die Beklagte Ziffer 2) könnten nicht
gemeinsam mit dem Beklagten Ziffer 1) als Gesellschafter der KG zusammenwirken;
aus diesem Grund kann auch dahinstehen, dass der Kläger die Verwaltung der
Privatimmobilien von H. X unter Berufung auf die Unzumutbarkeit der
Zusammenarbeit mit der Beklagten Ziffer 2) niedergelegt haben soll (Bl.
412 B II 39/40, Bl. 551). Jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass
die Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien einseitig vom
Kläger verursacht worden ist, so dass zur Beseitigung der Störung anstelle
einer Auflösung der einseitige Ausschluss des Klägers gerechtfertigt wäre.

(2.1.4) Auch der
Vortrag der Beklagten Ziffer 2) zum Verhalten des Klägers im familiären Umfeld
greift nicht durch.

Soweit sich die
Beklagte Ziffer 2) gegen die Auflösung des Grabs ihres Bruders, H. X jun.,
wendet (Bl. 156, 283, 227), ist zu beachten, dass diese nach dem eigenen
Vortrag der Beklagten nicht vom Kläger, sondern von Dr. L. X veranlasst wurde
(Bl. 155). Die angebliche Verwahrung des Grabsteins durch den Kläger lässt eine
Pflichtverletzung nicht erkennen; die Mutmaßung, es dränge sich der Verdacht
auf, dass der Kläger auf diese Weise M. X habe vorspiegeln wollen, er sei deren
verstorbener leiblicher Sohn (Bl. 283), ist eine durch tatsächliche Umstände
nicht zu rechtfertigende Spekulation.

Im Übrigen fehlt es
jedenfalls an dem erforderlichen Bezug zum Gesellschaftsverhältnis (dazu oben
(1.2) (1.2.2)). Dies gilt insbesondere für den Vortrag der Beklagten Ziffer 2)
(Bl. 156 ff., Bl. 551, BII 43) zur Beeinträchtigung ihres Umgangs mit ihrer
Mutter M. X durch den Kläger. Unabhängig davon hat der Kläger die Durchführung
der Anhörung von M. X im Betreuungsverfahren unter Ausschluss der Beklagten
Ziffer 2), ein zwischenzeitlich zurück genommenes Hausverbot gegen die Beklagte
Ziffer 2) und den Austausch von Schlössern in der Privatwohnung der M. X
nachvollziehbar erläutert (Bl. 227 f.). Eine materiell-rechtliche Pflicht
des Klägers, der volljährigen Beklagten Ziffer 2) Zugang zu ihrer Mutter zu
gewähren oder gar Schlüsselduplikate auszuhändigen (BII 43), gegen die der
Kläger verstoßen haben könnte, ist im Übrigen weder im Familienrecht noch im
allgemeinen Zivilrecht ersichtlich.

(2.1.5) Ohne Erfolg
verweist die Beklagte Ziffer 2) (Bl. 139) schließlich auf die Mitwirkung des
Klägers an seiner Adoption durch H. X. Eine Verletzung gesellschaftsrechtlicher
Treuepflichten durch diesen Vorgang ist nicht festzustellen (dazu oben b) cc)
(3) (3.1)).

(2.2) Eine
Ausschließung des Klägers ist auch bei einer Gesamtschau der vorgenannten
Umstände und einer umfassenden Würdigung des Sachverhalts nicht gerechtfertigt.
Selbst wenn man die Verfehlungen des Klägers im Zusammenhang mit der
Korrespondenz der Parteien (dazu oben (2.1) (2.1.3)) und seine von den
Beklagten kritisierten Äußerungen gegenüber Mitarbeitern und Gewerkschaft (dazu
oben (2.1) (2.1.2)) sowie die Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen den
Parteien addierte, rechtfertigte dies nicht die Feststellung, dass gerade in
der Person des Klägers ein Ausschließungsgrund gegeben wäre. Zwar erscheint die
Prognose des Landgerichts (Bl. 347), die Parteien würden künftig in der KG
sinnvolle Zusammenwirken, aus der Sicht des Senats nicht gesichert; die für
eine gegen den Kläger gerichtete Ausschließung anstelle einer Auflösung
erforderliche Zuweisung der Verantwortung für diesen Zustand in die Sphäre des
Klägers (dazu oben (1) (1.1)) ist aber nicht möglich.

e) Der Hinweis der
Beklagten Ziffer 2) im ersten Rechtszug (Bl. 146 f.) auf einen ihr im Fall
einer Entscheidung dieses Rechtsstreits vor der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts über die von ihr gegen den Adoptionsbeschluss vom
05.02.2010 eingelegte Verfassungsbeschwerde drohenden Schaden hindert eine
Sachentscheidung des Senats nicht.

3. Aus den Gründen,
die zur Begründetheit des Antrags Ziffer 1) führen, ist zugleich die
Begründetheit des Antrags Ziffer 2) festzustellen, soweit ihm das Landgericht
stattgegeben hat. Dies folgt im Wesentlichen schon aus den bislang getroffenen
Feststellungen (dazu oben 2.).

a) Maßgeblich für den
im Rahmen des Antrags Ziffer 2) festzustellenden Umfang der Beteiligung der
Gesellschafter an der KG ist das nach Nominalbetrag bzw. prozentualem Anteil
bezeichnete Verhältnis der Kapitalanteile. Nach §§ 161 Abs. 2, 120
Abs. 2 HGB bemisst sich die Beteiligung des Gesellschafters an Gewinn
und Verlust der Gesellschaft nach seinem Kapitalanteil. Dieser Kapitalanteil
ist zwar nicht mit dem Gesellschaftsanteil identisch, sondern eine bloße
Bilanzziffer (Priester in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 120
Rz. 84; Schäfer in Staub, HGB, 5. Aufl., § 120 Rz. 50). Je nach
Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags bestimmt er aber die
Beteiligungsverhältnisse der Gesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag der KG
ordnet in §§ 4 und 8 die Bildung fester Kapitalkonten (dazu Priester in
Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 120 Rz. 101 ff.; Hopt in
Baumbach, HGB, 35. Aufl., § 120 Rz. 15) an; Gewinn- und
Verlustanteile werden auf Privatkonten der Gesellschafter gebucht. Das
Verhältnis der Kapitalkonten der Gesellschafter bestimmt nach § 8 des Gesellschaftsvertrags
ihre Gewinnbeteiligung und nach § 14 ihr Stimmgewicht.

b) Geht man davon
aus, dass H. X und die Beklagten nach dem Ausscheiden von Dr. L. X entgegen der
Auffassung der Beklagten Ziffer 2) in dem vom Kläger und vom Beklagten Ziffer
1) übereinstimmend angenommenen Umfang an der KG beteiligt waren, ergibt sich der
vom Landgericht auf den Antrag Ziffer 2) festgestellte Beteiligungsumfang
bereits allein durch den Übergang des Gesellschaftsanteils des H. X auf den als
Adoptivkind nachfolgeberechtigten Kläger. Dass die Auffassung von Kläger und
Beklagtem Ziffer 1) zum Beteiligungsumfang vor dem Tod des H. X zutrifft, folgt
aus dem Umstand, dass der Kapitalanteil der ausscheidenden Dr. L. X sämtlichen
verbliebenen Gesellschaftern angewachsen ist.

aa) Die
Beteiligungsverhältnisse vor dem 31.12.2008 ergeben sich – zwischen allen
Beteiligten unstreitig – aus dem Beschluss der Gesellschafter vom 21.09.1992
(B1):

Gesellschafter	Funktion	DM
Beklagter Ziffer 1)	persönlich haftender Gesellschafter	625.000
H. X	persönlich haftender Gesellschafter	500.000
Beklagte Ziffer 2)	Kommanditistin	62.500
Dr. L. X	Kommanditistin	62.500.

bb) Mit dem
Ausscheiden von Dr. L. X wuchs deren Gesellschaftsanteil entsprechend der
übereinstimmenden Auffassung des Klägers und des Beklagten Ziffer 1) (Bl. 11,
449) den verbliebenen Gesellschaftern, also den hiesigen Beklagten und H. X, im
Verhältnis ihrer Kapitalanteile an:

Gesellschafter	Funktion	DM
Beklagter Ziffer 1)	persönlich haftender Gesellschafter	625.000
H. X	persönlich haftender Gesellschafter	500.000
Beklagte Ziffer 2)	Kommanditistin	62.500.

(1) Nicht zu
beanstanden ist, dass das Landgericht auf den als
„Sachverhaltsberichtigung“ bezeichneten Schriftsatz der Beklagten
Ziffer 2) vom 07.03.2012 (Bl. 353 f.) hin den Tatbestand seiner
Entscheidung nicht berichtigt hat. Zum einen hatten der Kläger und der Beklagte
Ziffer 1) (Bl. 11, 47) übereinstimmend vorgetragen, dass der Kapitalanteil des
Beklagten nach dem Ausscheiden der Dr. L. X und vor dem Tod des H. X
625.000 DM betrug; die Beklagte Ziffer 2) ist dem bis zur Verkündung des
Urteils im ersten Rechtszug nicht entgegen getreten. Zum anderen betrifft der
Einwand der Beklagten Ziffer 2) keine tatsächlichen Umstände, sondern nur die
Rechtsfrage der Auswirkungen des Ausscheidens von Dr. L. X.

(2) Zu Recht hat das
Landgericht insoweit angenommen, dass deren Gesellschaftsanteil bei ihrem
Ausscheiden sämtlichen verbliebenen Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer
Beteiligungen, also nach dem Verhältnis ihrer Kapitalanteile angewachsen ist.
Die Anwachsung folgt aus § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie hat
zur Folge, dass das Kapitalkonto des ausscheidenden Gesellschafters – hier der
Dr. L. X im Nominalbetrag von 62.500 DM – entfällt, ohne dass sich die
Kapitalkonten der übrigen Gesellschafter erhöhen; stattdessen ändert sich
lediglich die Quote ihrer Beteiligung (vgl. Schmidt in Münchener Kommentar,
HGB, 2. Aufl., § 131 Rz. 103). Dabei wächst der Gesellschaftsanteil
des Ausscheidenden im Regelfall sämtlichen verbleibenden Gesellschaftern im
Verhältnis ihrer Beteiligungsquoten an (Schäfer in Staub, HGB, 5. Aufl.,
§ 131 Rz. 16). Zwar kann der Gesellschaftsvertrag davon abweichen,
indem er die Anwachsung nicht bei allen verbliebenen Mitgesellschaftern,
sondern nur bei einzelnen – etwa den Gesellschaftern des Stammes des
Ausgeschiedenen – anordnet (Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl.,
§ 131 Rz. 104). Eine solche Anordnung ist im Gesellschaftsvertrag der
KG aber nicht ersichtlich. Sie findet sich weder als ausdrückliche Regelung
noch ist sie aus einer „strengen Parität“ der Gesellschafterstämme
abzuleiten (Bl. 354). Hiergegen spricht, dass nach § 12 Abs. 1 der
Abfindungsanspruch des Ausscheidenden Gesellschafters nicht nur gegen die
Gesellschafter „seines Stammes“, sondern gegen die Gesellschaft als
solche gerichtet ist. Dahinstehen kann, inwieweit der Gesellschaftsvertrag im
Allgemeinen besondere „Stammesrechte“ begründet bzw.
„Stammesregelungen“ enthält (Bl. 552, 448 ff.), etwa angesichts
der Existenz zweier Komplementäre, die ihre Komplementärstellung nach Maßgabe
des § 13 an ihre Kinder weiterreichen können. Angesichts der in §§ 5,
14 zum Ausdruck kommenden besonderen Bedeutung der Komplementärstellung, hinter
der das Verhältnis der Kapitalanteile zurücktritt, lässt sich jedenfalls nicht
feststellen, dass damit eine Abweichung vom gesetzlichen Regelfall der Anwachsung
an alle Mitgesellschafter beim Ausscheiden eines Kommanditisten gewollt wäre.

II.

Anders als im Fall
der Beklagten ist die zulässige Berufung des Klägers begründet. Das
angefochtene Urteil ist in Ziffer II. seines Tenors dahin abzuändern, dass –
ausgedrückt nach dem Verhältnis der Nominalbeträge ihrer Kapitalanteile bei
unveränderter Beteiligung des Beklagten Ziffer 1) im Umfang von 625.000 DM
– die Beteiligung des Klägers 345.000 DM und die Beteiligung der Beklagten
Ziffer 2) nur 217.500 DM beträgt; daraus ergeben sich bei kaufmännischer
Rundung auf die vierte Nachkommastelle die – neben den Nominalbeträgen nur
informatorischen – Prozentangaben im zweiten Feststellungsantrag des Klägers.

1. Zu Unrecht meinen
die Beklagten, dass der zwischen H. X und dem Kläger am 30.04.2010 geschlossene
Abtretungsvertrag (K23) unwirksam sei.

a) Gründe für eine
anfängliche materielle Nichtigkeit der Vereinbarung sind weder dargelegt noch
ersichtlich.

aa) Sieht man von dem
grundsätzlichen Erfordernis der Zustimmung der Mitgesellschafter ab, sind
Gesellschaftsanteile an einer Kommanditgesellschaft übertragbar; das
Übertragungsgeschäft ist dabei ein Verfügungsgeschäft nach § 413 BGB
(Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 105 Rz. 214). Ein
solches Übertragungsgeschäft zwischen H. X und dem Kläger enthält der
Abtretungsvertrag vom 30.04.2010. In Ziffer II. § 1 Abs. 1 des
Vertrages tritt H. X aufschiebend befristet auf den 01.01.2011, 0:00 Uhr, von
seinem Kapitalanteil an der KG einen Teilkapitalanteil im Nominalwert von
190.000 DM an den Kläger ab, der dies annimmt. Im Vertrag ist weiter
ausgeführt, dass diese Abtretung „auf der Grundlage einer außerhalb dieser
Vereinbarung abgeschlossenen schuldrechtlichen Vereinbarung“ erfolge. In
Absatz 3 der Regelung bestimmte H. X, dass der Kläger zu dem in
Absatz 1 bestimmten Zweitpunkt an seiner Statt Komplementär der KG werden
und er selbst mit dem ihm verbleibenden Kapitalanteil in die Stellung eines
Kommanditisten der KG wechsele.

bb) Dahinstehen kann,
ob der pauschale Verweis des Beklagten Ziffer 1) auf seine Klageerwiderung im
ersten Rechtszug (Bl. 460) zur Begründung seiner Rüge der Unwirksamkeit des
Abtretungsvertrags genügt. Stellt man die vorgetragenen Bedenken hinsichtlich
der Formwirksamkeit, der Nachfolgeberechtigung des Klägers sowie der
Verfügungsbefugnis des H. X im Zeitpunkt des vereinbarten Wirksamwerdens der
Verfügung zurück (dazu unten b) sowie 2. und 3.), sind jedenfalls keine
Umstände ersichtlich, welche die Unwirksamkeit der Vereinbarung begründen
könnten. § 13 Abs. 7 und 8 des Gesellschaftsvertrags der KG
ermöglichten H. X als letztem verbliebenen der seit 05.01.1960 tätigen
Komplementäre nach Vollendung seines 60. Lebensjahres die vollständige oder
teilweise Übertragung seines Gesellschaftsanteils einschließlich seiner
Komplementärstellung auf einen Nachfolgeberechtigten ohne die Zustimmung seiner
Mitgesellschafter.

cc) Unerheblich für
die Wirksamkeit der Verfügung über den Gesellschaftsanteil des H. X durch den
Vertrag vom 30.04.2010 sind etwaige Bedenken ob eines Verstoßes der
Vereinbarung zwischen H. X und dem Kläger vom 29.01.2010 (B5, B II 9) gegen die
guten Sitten (Bl. 134). Die Vereinbarung vom 29.01.2010 begründet schon nach
ihrem Wortlaut keine schuldrechtlichen Verpflichtungen, die durch die Abtretung
vom 30.04.2010 erfüllt wurden, sondern enthält lediglich Absichtserklärungen.
Es handelt sich damit weder um einen Rechtsgrund des Abtretungsvertrages noch
um die in dessen Ziffer II. § 1 Abs. 1 erwähnte schuldrechtliche
Vereinbarung. Der Forderung des Beklagten Ziffer 1), die Vorlage der in Ziffer
II. § 1 Abs. 1 erwähnten schuldrechtlichen Vereinbarung anzuordnen
(Bl. 76), hat das Landgericht zu Recht nicht entsprochen; eine entsprechende
Anordnung ist auch im Berufungsverfahren nicht zu treffen. Eine Anordnung nach
§ 425 ZPO scheidet aus, weil sich der Kläger weder auf die
vorgenannte schuldrechtliche Vereinbarung bezogen hat noch dargetan oder
ersichtlich ist, inwieweit diese für die Entscheidung des Rechtsstreits
erheblich sein soll. Die Erwähnung der schuldrechtlichen Vereinbarung in Ziffer
II. § 1 Abs. 1 Satz 2 des Abtretungsvertrages vom 30.04.2012
dient ersichtlich nicht der Ausgestaltung des Inhalts der Übertragung, sondern
allenfalls als informatorischer Hinweis auf einen außerhalb des
Abtretungsvertrages selbst liegenden weiteren Rechtsgrund (so auch B II 12
S. 1). Selbst wenn dieser Rechtsgrund fehlte, änderte dies nichts an der
Wirksamkeit der Verfügung. Mangels Erheblichkeit des Inhalts der
schuldrechtlichen Vereinbarung scheidet auch eine Anordnung nach § 142
Abs. 1 ZPO aus (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 142
Rz. 7).

b) Entgegen der
Auffassung der Beklagten ist der Abtretungsvertrag vom 30.04.2010 auch nicht
gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig.

aa) Ohne Erfolg
beruft sich die Beklagte Ziffer 2) in diesem Zusammenhang darauf, die
Übertragung eines Teils des Geschäftsanteils des H. X sei als „Vermächtnistestament“
nach § 2231 BGB formnichtig (Bl. 260). § 2231 BGB bestimmt
zwar, dass Testamente entweder der notariellen Beurkundung oder der
eigenhändigen Errichtung bedürfen, also eine Form wahren müssen, welcher der
Abtretungsvertrag nicht entspricht. Dabei verkennt die Beklagte Ziffer 2) aber,
dass es sich bei dem Abtretungsvertrag um keine Verfügung von Todes wegen
handelt, sondern um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden. Solche Rechtsgeschäfte
unterliegen nur dann einem erbrechtlichen Formerfordernis, wenn es sich um ein
Schenkungsversprechen von Todes wegen nach § 2301 Abs. 1 BGB
handelt. Das setzte voraus, dass die Übertragung des
(Teil-)Gesellschaftsanteils des H. X auf den Kläger unter einer
Überlebensbedingung stand, also nur und erst dann wirksam werden sollte, wenn
der Kläger H. X überlebt (vgl. Weidlich in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 2301
Rz. 3). Dies trifft hier nicht zu. Wäre H. X nicht vor dem 01.01.2011
verstorben, wäre die Verfügung bereits zu seinen Lebzeiten wirksam geworden. Dementsprechend
hat der Beklagte Ziffer 1) das Abstellen der Verfügung auf den 01.01.2011
selbst nicht als Bedingung, sondern als Befristung bezeichnet (Bl. 523, so auch
B II 12 S. 2).

bb) Ohne Erfolg
bleibt auch der Einwand des Beklagten Ziffer 1), H. X habe dem Kläger seinen
Gesellschaftsanteil unentgeltlich zuwenden wollen, diese Schenkung aber weder
notariell beurkundet noch bis zu seinem Tod vollzogen (Bl. 539). Ein
formunwirksames Schenkungsversprechen wird schon dann gemäß § 518
Abs. 2 BGB durch Vollzug der Schenkung geheilt, wenn zwar die
versprochene Leistung noch nicht bewirkt ist, aber der Schenker alles getan
hat, was er für den Vollzug der Schenkung tun muss (BGH, NJW 1970, 941 [[…] Rz. 17]). Dazu genügt regelmäßig ein befristeter oder bedingter Vollzug (Weidenhaff
in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 518 Rz. 9). Dies gilt jedenfalls hier,
da nach Vereinbarung der Übertragung Ziffer II. § 1 Abs. 1 des
Abtretungsvertrags vom 30.04.2010 lediglich noch der 01.01.2011 abgewartet
werden musste, um die Übertragung wirksam werden zu lassen.

2. Das Wirksamwerden
der Übertragung scheitert entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an der
fehlenden Nachfolgeberechtigung des Klägers und entgegen der Auffassung des
Landgerichts auch nicht an Mängeln der gemäß § 13 Abs. 8 des
Gesellschaftsvertrags erforderlichen Ankündigung.

a) Als Adoptivkind
von H. X war der Kläger ab dem Wirksamwerden der Adoption im Februar 2010, also
jedenfalls im Zeitpunkt des Abtretungsvertrages vom 30.04.2010,
nachfolgeberechtigt im Sinne von § 13 des Gesellschaftsvertrages der KG
(dazu oben I. 2. b)).

b) Zum Zeitpunkt der
Ankündigung nach § 13 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrags musste der
Kläger entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Beklagten noch nicht
nachfolgeberechtigt sein.

aa) Dem Wortlaut von
§ 13 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrags lässt sich nichts Anderes
entnehmen. Der Verweis des Beklagten Ziffer 1) (Bl. 535) auf die Regelung des
gesellschaftsrechtlichen Squeeze-Out nach §§ 327a ff. AktG trägt
demgegenüber – selbst wenn man die dortige Konstellation mit der hiesigen
überhaupt als vergleichbar ansehen wollte – nicht. Zwar wird dort gefordert,
dass die Mindestbeteiligung des Hauptaktionärs, die nach § 327a
Abs. 1 Satz 1 AktG Voraussetzung für eine Übertragung der Aktien
der Minderheitsaktionäre auf ihn ist, spätestens zu dem Zeitpunkt besteht, zu
dem die Hauptversammlung einberufen wird, die den Übertragungsbeschluss fasst
(Singhof in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 327a Rz. 18). Der
Beklagte Ziffer 1) verkennt aber, dass die Ankündigung nach § 13
Abs. 8 des Gesellschaftsvertrags in der Systematik der §§ 327a ff.
AktG nicht der Einberufung der Hauptversammlung zur Fassung des
Übertragungsbeschlusses entspricht, sondern dem Verlangen des Hauptaktionärs,
ein Squeeze-Out-Verfahren durchzuführen, das der Einberufung der
Hauptversammlung angesichts der für die Bemessung und Prüfung der
Kompensationsleistungen § 327c Abs. 2 AktG nötigen Zeit
notwendig mehrere Monate vorausgeht.

bb) Auch die Funktion
der Ankündigung nach § 13 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrags
rechtfertigt keine andere Entscheidung. Zwar trifft es zu, dass die
Mitgesellschafter durch die Ankündigung in die Lage versetzt werden sollen,
sich durch Kündigung, Entnahmen oder in anderer Weise auf die Übertragung der
Komplementärstellung auf einen Nachfolger einzustellen. Dies können sie aber
auch dann, wenn der in der Ankündigung benannte Nachfolger – in diesem Fall der
Kläger – zum Zeitpunkt der Ankündigung noch nicht nachfolgeberechtigt ist. Zwar
ist den Beklagten einzuräumen, dass die Mitgesellschafter in diesem Fall damit
rechnen müssen, dass ein Wechsel in der Komplementärstellung ausbleibt. Dieses
Risiko tragen die Mitgesellschafter aber ohnehin. Da der ankündigende
Gesellschafter die Übertragung im Zeitpunkt der Ankündigung noch nicht
unwiderruflich in die Wege leiten muss, sind die Mitgesellschafter auch bei
einem von Anfang an nachfolgeberechtigten Übertragungsempfänger nicht davor
geschützt, dass die angekündigte Übertragung wegen des Ausbrechens von
Streitigkeiten zwischen dem Ankündigenden und seinem Nachfolger unterbleibt.
Zudem ist zu bedenken, dass die Nachfolgeberechtigung umstritten sein kann.

cc) Zu Recht hat der
Kläger (Bl. 430) im Übrigen darauf hingewiesen, dass die weitere Voraussetzung
des § 13 Abs. 7, nämlich die Vollendung des 60. Lebensjahres des
Ankündigenden, zum Zeitpunkt der Ankündigung ebenfalls noch nicht erfüllt sein
muss, weil ansonsten eine Übertragung frühestens zur Vollendung des 61.
Lebensjahres möglich wäre. Der Einwand der Beklagten (Bl. 521, 533), die
Vollendung des 60. Lebensjahres sei anders als die Adoption eines Volljährigen
voraussehbar, greift demgegenüber nicht durch. Aus den von ihnen bis zum
November 2009 gegenüber dem Amtsgericht A abgegebenen Stellungnahmen (Bl. 429,
K42 und K43) folgt, dass sie Ende 2009 zumindest mit der Durchführung eines
Adoptionsverfahrens rechneten. Demnach mussten sie auch damit rechnen, dass der
Kläger und H. X die Nachfolgeberechtigung auf eine Adoption stützen würden,
selbst wenn aus ihrer Sicht die Voraussetzungen für eine Adoption nicht
vorlagen (Bl. 537).

c) Ohne Erfolg rügen
die Beklagten, das Ankündigungsschreiben vom 28.12.2009 habe nicht die
erforderlichen Informationen enthalten.

aa) Zu Unrecht meinen
die Beklagten, das Ankündigungsschreiben hätte den Umfang des auf den Kläger zu
übertragenden Teils des Kapitalanteils von H. X beziffern müssen (Bl.
72 f., 119). Der Wortlaut von § 13 Abs. 8 des
Gesellschaftsvertrags verlangt eine solche Angabe nicht; danach ist nur
„diese Umwandlung“ anzukündigen, mithin die Übertragung der
Komplementärstellung unter Ausscheiden aus der Gesellschaft oder Rückzug auf
eine Kommanditistenstellung. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, eine
Übertragung der Gesellschafterstellung ohne Zustimmung der Mitgesellschafter
stelle im Personengesellschaftsrecht die Ausnahme dar (Bl. 582). Daraus mag
sich zwar ein besonderes Schutzbedürfnis der Mitgesellschafter ableiten lassen;
diesem Schutzbedürfnis und der Funktion der Ankündigung ist aber nicht zu
entnehmen, dass die Ankündigung vom 28.12.2009 ungenügend gewesen wäre. Der
Beklagte Ziffer 1) hat selbst ausgeführt, dass die entscheidenden Auswirkungen
für die Mitgesellschafter von der Übertragung der Komplementärstellung ausgehen
(Bl. 530). Eine Änderung der Kapitalanteile bzw. die Frage, mit welchem Teil
seines Kapitalanteils der Ankündigende Komplementär in der Gesellschaft
verbleibt, ist für die Mitgesellschafter demgegenüber von untergeordneter
Bedeutung. Dies gilt jedenfalls angesichts der Regelung in § 14 des
Gesellschaftsvertrags.

bb) Ohne Erfolg rügen
die Beklagten zudem, dass der Zeitpunkt der Übertragung mangels der Angabe
eines bestimmten Datums im Ankündigungsschreiben nicht ausreichend bezeichnet
sei (Bl. 72 f., 119, 537 f.). Dem Wortlaut von § 13 Abs. 8 des
Gesellschaftsvertrags ist ein solches Erfordernis nicht zu entnehmen.
Jedenfalls reicht die Angabe „frühestmöglich“ im Schreiben vom
28.12.2009 auch unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der
Mitgesellschafter aus. Da die Maßnahme nach § 13 Abs. 8 nur zum Ende
eines Geschäftsjahres und nur nach einjähriger Vorankündigung möglich ist, ist
die Ankündigung „frühestmöglich“ im Schreiben vom 28.12.2009 aus der
maßgeblichen Sicht eines objektiven Empfängers ohne Weiteres dahin auszulegen,
dass die Maßnahme zum Beginn des übernächsten Geschäftsjahres, also zum
01.01.2011 wirksam werden sollte.

3. Entgegen der
Auffassung der Beklagten wurde der Rechtserwerb des Klägers am 01.01.2011 nicht
durch den Tod des H. X gehindert.

a) Zu Recht weist der
Kläger darauf hin, dass der Erwerbstatbestand vor dem Tod des H. X – mit
Ausnahme des Eintritts der bestimmten Frist – bereits vollendet war (Bl. 433).
Da es sich bei der (Teil-) Übertragung des Gesellschaftsanteils des H. X an den
Kläger um ein Verfügungsgeschäft nach § 413 BGB handelte (vgl.
Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 105 Rz. 214), auf
das grundsätzlich die Bestimmungen der §§ 398 ff. BGB anzuwenden sind,
hatte H. X durch den Abschluss des Abtretungsvertrages am 30.04.2010, der in
Ziffer II. § 1 die erforderliche Einigung über den Übergang des
Gesellschaftsanteils enthielt, alles zu diesem Zeitpunkt zur Bewirkung der
Übertragung Erforderliche getan. Der Eintritt des Rechtsübergangs blieb nur
wegen der rechtsgeschäftlich vereinbarten Befristung auf den 01.01.2011 aus;
die für die Nachfolgeberechtigung des Klägers erforderliche Adoption war am
30.04.2010 bereits wirksam.

b) Im Allgemeinen
hindert der Tod des Verfügenden vor Fristablauf bei einer befristeten Verfügung
den Eintritt des Rechtserwerbs nicht. Hier könnte allenfalls deswegen anderes
gelten, weil die (nachfolgeberechtigten) Erben des H. X im Todeszeitpunkt nicht
vollständig in dessen Position einrückten, sondern dessen Gesellschaftsanteil
im Todeszeitpunkt eine Umwandlung erfuhr; dies ist im Ergebnis jedoch zu
verneinen.

aa) Im Ausgangspunkt
zutreffend weist der Beklagte Ziffer 1) (Bl. 539) darauf hin, dass sich der
Gesellschaftsanteil des H. X im Todeszeitpunkt in einen Kommanditanteil
umwandelte. Dies folgt aus der Regelung in § 13 Abs. 5 Satz 1
des Gesellschaftsvertrags der KG, wonach „mit dem Tode eines Komplementärs
[…] die an seine Stelle tretenden Kinder Kommanditisten“ werden. Eine
solche Regelung hat zur Folge, dass die – zu Nachfolgern bestimmten und
nachfolgeberechtigten – Erben automatisch in die ihnen nach dem
Gesellschaftsvertrag zugedachte Stellung als Kommanditisten einrücken (vgl.
BGHZ 101, 123 [[…] Rz. 9]). Dies geschieht zwar unmittelbar kraft
Sondererbfolge, ändert aber an der Nachlasszugehörigkeit des
Gesellschaftsanteils nichts (Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl.,
§ 139 Rz. 12 und 18).

bb) Die Umwandlung
des Gesellschaftanteils des H. X durch § 13 Abs. 5 Satz 1 des
Gesellschaftsvertrags im Todeszeitpunkt hinderte hier indes die Vollendung des
Rechtserwerbs zugunsten des Klägers am 01.01.2011 nicht.

(1) Zu Unrecht
erörtern die Parteien in diesem Zusammenhang die Frage der Unmöglichkeit der
Leistung (Bl. 74, 214 f., 294, 539). Die Unmöglichkeit der Leistung ist
ein Institut des Schuldrechts, seine Rechtsfolge beschränkt sich auf eine
rechtsvernichtende Einwendung gegen einen schuldrechtlichen Anspruch. Hat der
Schuldner indes – wie in diesem Fall H. X durch Abschluss des
Abtretungsvertrags am 30.04.2010 – bereits alles seinerseits zum Bewirken der
Leistung Erforderliche getan, kann ein Wegfall der Leistungspflicht die
Vollendung des Rechtserwerbs grundsätzlich nicht mehr verhindern.
Dementsprechend wird die Unmöglichkeit der schuldrechtlichen Leistungspflicht
auch in dem von der Beklagten Ziffer 2) vorgelegten Rechtsgutachten Prof. S.
nur hilfsweise unter dem Aspekt angesprochen, ob ein Anspruch auf die – unter
anderen Aspekten im Gutachten für unwirksam erachtete – Übertragung fortbesteht
(B II 12 S. 3).

(2) Zu überlegen ist
allenfalls, ob sich aus dem Umstand etwas Anderes ergibt, dass mit Tod des H. X
zunächst nur der Beklagte Ziffer 1) einziger Komplementär der KG war. Dies ist
jedoch zu verneinen, weil der Kläger die Komplementärstellung jedenfalls bis
zum Ablauf der im Abtretungsvertrag bestimmten Frist am 01.01.2011 0:00
Uhr durch die Nachfolgerbestimmung im Testament vom 29.07.2005 erlangt hatte.

(2.1) Dem lässt sich
nicht entgegenhalten, der Erwerb der Komplementärstellung nach § 13
Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags vollziehe sich anders als der Erwerb der
Komplementärstellung nach § 13 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags
„unmittelbar“ oder originär (B II 12 S. 2). Zwischen den
„Eintritt“ als Komplementär nach § 13 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrags
und der „Einräumung“ der Komplementärstellung nach § 13
Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags bestehen jedenfalls dann keine
entscheidungserheblichen Unterschiede, wenn der Alt-Komplementär – wie hier –
den Nachfolger in die Komplementärstellung selbst bestimmt.

(2.2) Im Übrigen
hindert die Umwandlung des Gesellschaftsanteils in einen Kommanditanteil nicht
die Vollendung der Übertragung des (umgewandelten) Anteils an den Kläger. Die
Beklagten (Bl. 260, 522, 540) meinen zwar unter Berufung auf das Gutachten
Prof. S., hiergegen spreche der in § 13 Abs. 7 des
Gesellschaftsvertrags zum Ausdruck kommende „unlösbare Zusammenhang“
zwischen der Übertragung der Komplementärstellung und der Übertragung eines
Gesellschaftsanteils (B II 12 S. 3) bzw. ein Verbot der isolierten
Übertragung eines „Kommanditanteils“ unter Lebenden (Bl. 260, 522,
540). Diese Argumentation greift hier aber nicht durch.

Zwar trifft die
Überlegung der Beklagten im Ausgangspunkt zu, dass der Gesellschaftsvertrag in
§ 13 Abs. 7 für die Gesellschafternachfolge unter Lebenden nicht die
Übertragung eines Teils der Beteiligung ohne die Übertragung der
Komplementärstellung ermöglicht. Der erkennbare Sinn der Regelung besteht aber
nur darin, zu verhindern, dass der durch die Regelung begünstigte Komplementär
weitere Kommanditisten in die Gesellschaft aufnimmt oder Teile seines
Kapitalanteils auf vorhandene Kommanditisten überträgt und damit die
Zusammensetzung des Gesellschafterkreises ändert, ohne seine
Komplementärstellung aufzugeben; die Regelung soll ersichtlich nur die Belastung
der Fortführung der Komplementärstellung über das vollendete 60. Lebensjahr
vermeiden. Dieser Regelungszweck wird durch den – überholenden – Übergang der
Komplementärstellung infolge des Todes des Komplementärs nach einer
(befristeten) Verfügung über seinen Gesellschaftsanteil unter Lebenden nicht
beeinträchtigt. Dies gilt jedenfalls, wenn – wie hier (dazu oben I. 2. c) aa)
(2) (2.3)) – der von Todes wegen bestimmte Nachfolger in die
Komplementärstellung mit dem durch die Übertragung unter Lebenden Begünstigten
identisch ist.

Ohne Erfolg beruft
sich der Beklagte Ziffer 1) demgegenüber auf das über §§ 161 Abs. 2,
105 Abs. 3 HGB zu beachtende Abspaltungsverbot des § 717
Satz 1 BGB (Bl. 540). Durch die Übertragung vom 30.04.2010 wurde der
Gesellschaftsanteil des H. X nur insoweit „aufgespalten“, als dieser
einen Teil seines Kapitalanteils behielt; dies wird durch § 13 Abs. 7
des Gesellschaftsvertrags („ganz oder teilweise“) ausdrücklich
ermöglicht. Dass der Teilkapitalanteil infolge des Todes von H. X ohne die
Komplementärstellung auf den Kläger überging, welche dieser bereits vor dem
01.01.2011 durch Verfügung von Todes wegen auf der Grundlage von § 13
Abs. 5 Satz 6 des Gesellschaftsvertrags erlangte, beruht nicht auf
einer rechtsgeschäftlichen Aufspaltung des Gesellschaftsanteils, sondern auf
den Rechtsfolgen, die § 13 Abs. 5 Satz 1 des
Gesellschaftsvertrags an den Tod eines Komplementärs knüpft.

(3) Unerheblich sind
vor diesem Hintergrund die Ausführungen der Beklagten Ziffer 2) zu
§ 159 BGB (Bl. 588). Dieser Vorschrift ist zu entnehmen, dass der
Eintritt einer auflösenden oder aufschiebenden Bedingung grundsätzlich nicht
zurückwirkt. Eine Rückwirkung ist hier indes nicht ersichtlich. Sie folgt
insbesondere nicht aus dem Umstand, dass sich die Beteiligung des H. X vom
22.06.2010 bis zum 23.12.2012 vorübergehend in eine Kommanditbeteiligung
umgewandelt hatte, da der Kläger jedenfalls bei Fristeintritt am
01.01.2011 0:00 Uhr die Komplementärstellung von H. X erlangt hatte (dazu
oben (2)).

III.

1. Der Streitwert ist
unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung gemäß § 63
Abs. 3 GKG in beiden Rechtszügen auf 3 Mio. Euro festzusetzen.

a) Grundsätzlich
zutreffend hat das Landgericht den Streitwert nach dem Wert des vom Kläger
begehrten Gesellschaftsanteils bemessen; angesichts der wirtschaftlichen
Identität der beiden Klaganträge ist dieser Wert nach § 45 Abs. 1
Satz 3 GKG nur einmalig anzusetzen.

b) Zu Unrecht hat das
Landgericht aber – der Streitwertangabe in der Klagschrift folgend – nur den
Nominalwert des vom Kläger begehrten Kapitalanteils angesetzt, also
345.000 DM / 1,95583 = 176.400 Euro. Stattdessen ist auf den Verkehrswert
des vom Kläger begehrten Gesellschaftsanteils abzustellen; insoweit kann nichts
Anderes gelten als bei der Bemessung des Streitwerts von Klagen auf Übertragung
eines Gesellschaftsanteils (vgl. zur Streitwertbemessung dort Schneider,
Streitwert, 12. Aufl., Rn. 2325).

c) Bedenkt man, dass
nach dem von den übrigen Parteien nicht streitig gestellten Vortrag des
Beklagten Ziffer 1) in der mündlichen Verhandlung der jährliche Gewinn des
Unternehmens der KG etwa 2 Mio. Euro beträgt, kann der Verkehrswert des
Unternehmens jedenfalls zum Zweck der Streitwertfestsetzung auf ungefähr 10
Mio. Euro geschätzt werden. Die dazu gehörten Parteien haben gegen diese
Annahme in der mündlichen Verhandlung keine Einwände erhoben. Aus diesem
Unternehmenswert errechnet sich bei Ansatz der vom Kläger für sich in Anspruch
genommenen Beteiligung ein Streitwert von rund 3 Mio. Euro.

2. Die
Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Dabei sind die Beklagten nicht als Gesamtschuldner, sondern nach Kopfteilen in
die Kosten zu verurteilen, da sie in der Hauptsache nicht als Gesamtschuldner
verurteilt wurden. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.

3. Die Revision ist
nicht zuzulassen; Revisionszulassungsgründe nach § 543
Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich. Die Sache hat weder grundsätzliche
Bedeutung noch ist eine Befassung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des
Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

a) Entgegen der
Auffassung des Beklagten Ziffer 1) (Bl. 588) weicht die Entscheidung des Senats
weder von der unter FamRZ 1981, 818 veröffentlichten Entscheidung des
Oberlandesgerichts Stuttgart (dazu oben I. 2. b) bb) (2) (2.1) (2.1.2) und b)
cc) (3) (3.3)) noch von der unter BayObLGZ 1985, 246 veröffentlichten
Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts ab (dazu oben I. 2. b) bb)
(2) (2.1) (2.1.2)).

b) Eine
Grundsatzbedeutung ist weder dargetan noch ersichtlich. Ein abstraktes
Interesse an der allgemeinen Klärung der Nachfolgeberechtigung von
Adoptivkindern vermag eine Grundsatzbedeutung nicht zu begründen, da diese
Klärung stets von Inhalt und Auslegung des im Einzelfall maßgeblichen
Gesellschaftsvertrags abhängt (Bl. 588); dass sich die hier in Bezug auf den
Gesellschaftsvertrag der KG erheblichen Fragen in einer weiteren Rechtssache
als klärungsbedürftig erweisen könnten, ist nicht ersichtlich.

c) Die vom Senat
abweichende Auslegung des § 1770 Abs. 2 BGB durch die Beklagten
(dazu oben I. 2. c) aa) (2) (2.1) (2.1.2)) gebietet ebenfalls keine
Revisionszulassung. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage nur, wenn sie
zweifelhaft erscheint (Prütting in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 543
Rz. 15; Ball in Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 543 Rz. 5a). Dies ist
nicht schon dann anzunehmen, wenn Einzelne eine Rechtsfrage anders beurteilen
(Heßler in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 543 Rz. 11).

Horz Vizepräsidentin
des Oberlandesgerichts

Dr. Schwörer Richter
am Oberlandesgericht

Dr. Liebert Richterin
am Oberlandesgericht
Quicklink: uw130401

BGH, Urteil vom 09.10.2012, II ZR 298 / 11

9. Oktober 2012/in Allgemein /von bichler

Tatbestand

1 Der Kläger und seine mittlerweile von
ihm geschiedene Ehefrau, die alleinige Gesellschafterin und alleinige
Geschäftsführerin der beklagten GmbH ist, gewährten der Beklagten am
1. August 1995 ein Darlehen über 350.000 DM (178.952,16 €) zur
Finanzierung der Einrichtung und des Warenbestandes. Die Beklagte verpflichtete
sich, das Darlehen bis spätestens 31. Dezember 2005 zurückzuzahlen.

2 Mit der Klage verlangt der Kläger
Hinterlegung des Darlehensbetrags nebst 7 % Zinsen hieraus seit dem
1. Oktober 2007 zu seinen Gunsten und zu Gunsten seiner früheren Ehefrau.
Die Beklagte verweigert die Rückerstattung des Darlehens unter anderem mit der
Begründung, die Rückzahlung führe zu ihrer Zahlungsunfähigkeit, so dass sie sie
nach § 64 Satz 3 GmbHG verweigern könne, und rechnet hilfsweise
mit Gegenforderungen gegen den Kläger in Höhe von 75.410,99 € auf.

3 Das Landgericht hat der Klage
stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten als
derzeit unbegründet abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat
zugelassene Revision des Klägers.

Gründe

4 Die Revision hat Erfolg und führt zur
Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5 I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt,
der Kläger könne zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Hinterlegung der Darlehenssumme
und der geltend gemachten Zinsen nicht verlangen. Die Hinterlegung stehe einer
Zahlung gleich. Eine Zahlung führe zu einer Erstattungspflicht der
Geschäftsführerin der Beklagten nach § 64 Satz 3 GmbHG , der als
ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein zwingendes Zahlungsverbot statuiere und
demzufolge ein Leistungsverweigerungsrecht begründe. Die Hinterlegung der
geforderten Summe müsste die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten herbeiführen. Im
Fall einer Zahlung wäre die Beklagte bei gewöhnlichem Verlauf der Geschäfte
nicht mehr in der Lage, ihre Verbindlichkeiten zu bedienen.

6 II.

Das Urteil hält der
revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den bisherigen
Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Anwendungsbereich von § 64
Satz 3 GmbHG nicht eröffnet, so dass die Beklagte die Zahlung auch
nicht unter Berufung auf diese Vorschrift zurückhalten kann. Die Revision macht
zu Recht geltend, dass die Beklagte bei Berücksichtigung der Darlehensforderung
in einer Liquiditätsbilanz möglicherweise bereits zahlungsunfähig ist und in
diesem Fall die geforderte Hinterlegung die Zahlungsunfähigkeit nicht mehr
verursachen kann.

7 1.

Die Zahlungsunfähigkeit wird durch
eine Zahlung an den Gesellschafter nicht im Sinn des § 64
Satz 3 GmbHG verursacht, wenn die Gesellschaft bereits
zahlungsunfähig ist. § 64 Satz 3 GmbHG verlangt, dass die
Zahlung zur Zahlungsunfähigkeit führen musste. Bei der Ermittlung der
Zahlungsunfähigkeit nach § 64 Satz 3 GmbHG ist eine fällige Forderung
des Gesellschafters in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen.

8 a)

Von Zahlungsunfähigkeit nach § 17
Abs. 2 Satz 1 InsO ist regelmäßig auszugehen, wenn eine
innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke von 10 % oder
mehr besteht und nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst
vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein
Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH, Urteil
vom 27. März 2012 – II ZR 171/10 , ZIP 2012, 1174 Rn. 10;
Beschluss vom 19. Juli 2007 – IX ZB 36/07 , BGHZ 173,
286 Rn. 31; Urteil vom 21. Juni 2007 – IX ZR 231/04 , ZIP 2007,
1469 Rn. 37; Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP
2006, 2222 Rn. 27 [BGH 12.10.2006 – IX ZR 228/03] ; Urteil vom
24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 139 ff. ).

9 b)

Ob bei der Prüfung der Verursachung
der Zahlungsunfähigkeit nach § 64 Satz 3 GmbHG im
insolvenzrechtlichen Sinn fällige und durchsetzbare Ansprüche des
Gesellschafters in die Liquiditätsbilanz zur Ermittlung der Liquiditätslücke
einzustellen sind, ist streitig. Nach einer Ansicht sind bei der Prüfung der
Zahlungsunfähigkeit in § 64 Satz 3 GmbHG auch fällige und
durchsetzbare Gesellschafterforderungen in die Liquiditätsbilanz einzustellen
(OLG München, ZIP 2010, 1236, 1237 [OLG München 06.05.2010 – 23 U 1564/10] ; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG , 7. Aufl., § 64 Rn. 72;
Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 93; Arnold in
Henssler/Strohn, § 64 GmbHG Rn. 63; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl.,
§ 17 Rn. 10; Desch, BB 2010, 2586; Huber, ZIP 2010, Beilage 2,
S. 7, 11 Fußnote 34; Winstel/Skauradszun, GmbHR 2011, 185,
186 f.). Eine Zahlung an einen Gesellschafter soll danach die
Zahlungsunfähigkeit herbeiführen können, wenn sie eine bestehende
Liquiditätslücke von weniger als 10 % auf mindestens 10 % vergrößert oder wenn
auf einen nicht bestehenden oder auf einen nicht fälligen Anspruch geleistet
wird. Nach anderer Ansicht fände § 64 Satz 3 GmbHG dadurch einen
zu geringen Anwendungsbereich. Daher seien zwar fällige
Gesellschafterforderungen in die Liquiditätsbilanz einzustellen, aber andere
Einwirkungen auf die Zahlungsunfähigkeit als die Auszahlung – wie etwa die
Fälligstellung des Darlehens oder andere Leistungen – als Verursachung der
Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen (Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG , 19. Aufl.,
§ 64 Rn. 99; Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, § 64
Rn. 90). Nach einer weiteren Ansicht sollen bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit
Gesellschafterforderungen auszublenden sein, um der Vorschrift einen
Anwendungsbereich zu sichern (MünchKommGmbHG/H.F. Müller, § 64
Rn. 167; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 64 Rn. 77;
Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 64 Rn. 49;
HambKomm/Schröder, InsO, 4. Aufl., § 17 Rn. 12; Ulmer/Casper, GmbHG ,
Ergänzungsband MoMiG, § 64 Rn. 114; Spliedt, ZIP 2009, 149, 159;
Dahl/Schmitz, NZG 2009, 567, 569).

10 c)

Bei der Beurteilung der Verursachung
der Zahlungsunfähigkeit in § 64 Satz 3 GmbHG sind fällige
Gesellschafterforderungen nicht auszuklammern.

11 Wenn unter Berücksichtigung fälliger, d.h.
ernsthaft eingeforderter Gesellschafterforderungen bereits eine Deckungslücke
von 10 % oder mehr besteht, ist die Gesellschaft zahlungsunfähig und wird die
Zahlungsunfähigkeit durch die Zahlung an den Gesellschafter nicht
herbeigeführt. § 64 Satz 3 GmbHG verlangt die Verursachung der
Zahlungsunfähigkeit und stellt nicht auch auf die Vertiefung einer bereits
eingetretenen Zahlungsunfähigkeit ab. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass
in Satz 3 mit dem Begriff der Zahlungsunfähigkeit etwas anderes als in
Satz 1 und § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO gemeint sein sollte
und fällige Gesellschafterforderungen herausgerechnet werden sollten.

12 Insoweit besteht auch keine Schutzlücke,
die geschlossen werden müsste. Der Geschäftsführer haftet, wenn die
Gesellschaft unter Berücksichtigung der Gesellschafterforderung zahlungsunfähig
ist, bereits nach § 64 Satz 1 GmbHG für geleistete Zahlungen.
Die erweiternde Auslegung des § 64 Satz 3 GmbHG ist auch nicht
erforderlich, um der Gesellschaft eine Einrede gegen die
Gesellschafterforderung zu gewähren. Wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig ist,
hat der Geschäftsführer den Anspruch des Gesellschafters nicht zu befriedigen,
sondern Insolvenzantrag zu stellen ( § 15a Abs. 1
Satz 1 InsO ). Das entspricht auch der Konzeption des Gesetzes, nach
der die Rechtsprechungsregeln, die entsprechend § 30
Abs. 1 GmbHG a.F. zu einer Durchsetzungssperre für die Gesellschafterforderung
führten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2011 – II ZR 6/11 , ZIP
2012, 86 Rn. 11; Urteil vom 11. Januar 2011 – II ZR 157/09 , ZIP
2011, 328 Rn. 20), mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur
Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom
23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) abgeschafft sind ( § 30
Abs. 1 Satz 3 GmbHG ). Der „Nachrang“ der
Gesellschafterforderung gegenüber den Forderungen anderer Gläubiger soll durch
die insolvenzrechtlichen Regelungen ( § 39 Abs. 1
Nr. 5 InsO bzw. § 135 Abs. 1 InsO ) gewahrt werden;
ernstzunehmende Schutzlücken sollen nicht entstehen oder durch die neuen
Regelungen im Anfechtungsrecht geschlossen werden (Regierungsentwurf eines
Gesetzes zur Modernisierung des GmbH- Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen
[MoMiG], BT-Drucks. 16/6140, S. 42). Mit einer Interpretation des
§ 64 Satz 3 GmbHG als Einrede der Gesellschaft gegen fällige
Gesellschafterforderungen würde die Durchsetzungssperre aber für einen
Teilbereich wieder eingeführt und die Insolvenzantragstellung, da
Gesellschafterforderungen nicht durchsetzbar wären und nicht als fällige
Forderungen in die Liquiditätsbilanz einzustellen wären, zeitlich verschleppt,
obwohl nicht einmal der Gesellschafter die Gesellschaft weiter finanzieren
will.

13 Dem kann nicht entgegengehalten werden,
dass der Anwendungsbereich von § 64 Satz 3 GmbHG damit klein
ist. Der Gesetzgeber ist ausdrücklich von einem eng begrenzten
Anwendungsbereich ausgegangen (BT-Drucks. 16/6140, S. 47). Er sah in der
Vorschrift nur eine Ergänzung der Haftung der Gesellschafter aus
Existenzvernichtung. Es besteht auch über den Fall der – eher theoretischen –
Vergrößerung einer Deckungslücke von weniger als 10 % durch die Zahlung hinaus
ein Anwendungsbereich gerade im Bereich der unrechtmäßigen Vermögensverschiebung.
So kann die Zahlung auf eine nicht im insolvenzrechtlichen Sinn fällige und
damit in die Liquiditätsbilanz einzustellende Forderung, etwa eine tatsächlich
nicht ernsthaft eingeforderte oder einem Rangrücktritt unterliegende Gesellschafterforderung,
die Zahlungsunfähigkeit erst verursachen. Ebenso kann das bei einer Zahlung auf
eine Gesellschafterforderung der Fall sein, deren Befriedigung an und für sich
nicht zur Zahlungsunfähigkeit führt, von deren Belassen aber Kreditgeber
außerhalb des Gesellschafterkreises den Fortbestand, die Verlängerung oder die
Gewährung ihrer Kredite abhängig gemacht haben und deren Begleichung sie
ihrerseits zum Anlass für eine Kreditrückführung nehmen. Insoweit besteht unter
Umständen keine anderweitige Haftung des Geschäftsführers, weil der
Gesellschaft durch die Zahlung kein Vermögensschaden im Sinn von § 43
Abs. 2 GmbHG zugefügt wird und die Auszahlung auch nicht gegen
§ 30 Abs. 1 GmbHG verstößt. Dass damit teilweise die Haftung des
Geschäftsführers wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs ( §§ 826 ,
830 BGB ) ausdrücklich eine weitere gesetzliche Regelung findet, war dem
Gesetzgeber ebenfalls bewusst (BT-Drucks. 16/6140, S. 46). Ob darüber
hinaus auch andere Leistungen als Geldleistungen als Zahlungen nach § 64
Satz 3 GmbHG zu verstehen sind (so BT-Drucks. 16/6140, S. 46),
wenn sie durch den Entzug von Vermögenswerten die Zahlungsunfähigkeit
herbeiführen, kann hier offenbleiben.

14 2.

Das Berufungsgericht hat einen Fall,
in dem erst durch die Zahlung auf das von dem Kläger und der Gesellschafterin
gewährte Darlehen die Zahlungsunfähigkeit verursacht wird, nicht festgestellt.

15 a)

Der Darlehensrückzahlungsanspruch war
fällig, selbst wenn das Darlehen zum vereinbarten Rückzahlungszeitpunkt am
31. Dezember 2005 – wozu nichts festgestellt ist – eigenkapitalersetzend
war. Da die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz mit Inkrafttreten des
MoMiG am 1. November 2008 aufgehoben wurden ( § 30 Abs. 1
Satz 3 GmbHG ), konnte ein Gesellschafter die Rückzahlung seiner
eigenkapitalersetzenden Darlehen ab diesem Zeitpunkt durchsetzen ( BGH,
Beschluss vom 15. November 2011 – II ZR 6/11 , ZIP 2012,
86 Rn. 11).

16 b)

Das Berufungsgericht hat nicht
rechtsfehlerfrei festgestellt, dass erst die Rückzahlung die
Zahlungsunfähigkeit verursachen würde. Es hat keine Liquiditätsbilanz
aufgestellt, sondern die Gefahr einer Zahlungsunfähigkeit lediglich anhand von
geringen Guthaben und Kontoumsätzen festgestellt. Inwieweit die Beklagte über
einen weiteren Zugang zu Liquidität verfügt, etwa einen Kredit in Anspruch
nehmen kann, lässt sich daraus nicht entnehmen. Erst recht kann danach nicht
beurteilt werden, ob die Beklagte unter Berücksichtigung des mit Inkrafttreten
des MoMiG fällig gewordenen Rückzahlungsanspruchs nicht schon zahlungsunfähig
ist.

17 III.

Die Sache ist nicht zur
Endentscheidung reif.

18 1.

Das Berufungsgericht hat – ggf. nach
ergänzendem Sachvortrag der Parteien – noch Feststellungen zu treffen, ob eine
Zahlung bzw. die Hinterlegung entsprechend den obigen Ausführungen die
Zahlungsunfähigkeit verursacht. In einem solchen Fall könnte die Gesellschaft
allerdings die Zahlung verweigern (vgl. Arnold in Henssler/Strohn,
§ 64 GmbHG Rn. 78; Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, § 64
Rn. 90; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 93; Scholz/K.
Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 64 Rn. 91; MünchKommGmbHG/H.F. Müller,
§ 64 Rn. 174; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG , 17. Aufl.,
§ 64 Rn. 21 und 27; Winstel/Skauradszun, GmbHR 2011, 185, 187; Desch,
BB 2010, 2586, 2589; aA OLG München, ZIP 2010, 1236, 1237; OLG München, ZIP
2011, 225, 226; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG , 19. Aufl., § 64 Rn. 107;
Scholz/H.P. Westermann, GmbHG , 10. Aufl., Nachtrag MoMiG § 30
Rn. 16; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 64 Rn. 51).
Die Haftung des Geschäftsführers nach § 64 Satz 3 GmbHG und das
damit verbundene „Zahlungsverbot“ sollen der Gefahr vorbeugen, dass
bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit von den Gesellschaftern Mittel
entnommen werden (BT-Drucks. 16/6140, S. 46). Dieses Ziel kann nur
erreicht werden, wenn die Gesellschaft den Mittelabfluss verweigern kann und
der Geschäftsführer nicht den Mittelabfluss unter Inkaufnahme einer eigenen
Haftung bewirken muss. Folgerichtig ist der Geschäftsführer auch an Weisungen
der Gesellschafter nicht gebunden ( § 64 Satz 4 GmbHG i.V.m.
§ 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG ). Wenn später Zahlungsunfähigkeit
und damit Insolvenzreife eintreten, wird über das bis dahin bestehende
Leistungsverweigerungsrecht gegebenenfalls ein Nachrang der Gesellschafterforderung
realisiert ( § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ) und der
Insolvenzverwalter ist nicht darauf verwiesen, abgeflossene Mittel über die
Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO oder nach § 64
Satz 3 GmbHG zurückzuholen. Ebenso entfällt das Leistungsverweigerungsrecht,
wenn die Gesellschaft der drohenden Zahlungsunfähigkeit begegnen kann und
saniert wird. Dass sich Leistungsverweigerungsrechte auch aus anderen
Vorschriften ergeben können, etwa in den Fällen der Existenzvernichtungshaftung
( § 826 BGB ), steht einem über § 64 Satz 3 GmbHG
begründeten Leistungsverweigerungsrecht nicht entgegen.

19 2.

Die Aufrechnungserklärung der
Beklagten kann dagegen nicht zu einer Verminderung der Zahlungspflicht führen.
Da sich der Gegenanspruch der Beklagten gegen den Kläger richten soll, der
Kläger und seine Ehefrau hinsichtlich der Darlehensrückzahlung aber
Mitgläubiger sind ( § 432 BGB ), kann die Beklagte nicht aufrechnen (
§ 387 BGB ). Eine Forderung, die einer Mehrzahl von Gläubigern
zusteht, kann nur durch die Aufrechnung mit einer Forderung erfüllt werden, für
deren Erfüllung dem Schuldner sämtliche Gläubiger haften ( BGH, Urteil vom
16. Juli 2010 – V ZR 215/09 , WM 2010, 1757 Rn. 13).

20 3.

Die Zurückverweisung gibt dem
Berufungsgericht außerdem die Möglichkeit, ggf. nach entsprechendem Sachvortrag
dem Einwand der Beklagten nachzugehen, der Darlehensrückzahlungsanspruch stehe
nicht dem Kläger, sondern einer zwischen ihm und seiner früheren Ehefrau
bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu.
Quicklink: uw130601

BFH, Urteil vom 27.09.2012, II R 9 / 11

27. September 2012/in Allgemein /von bichler

Tatbestand

Der
Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist zu 1/4 Miterbe des im Januar 2009 verstorbenen
Bruders seines Vaters. Der Nachlass setzte sich aus Guthaben bei
Kreditinstituten und einem Steuererstattungsanspruch zusammen. Der Wert des auf
den Kläger entfallenden Anteils am Nachlass belief sich auf 51.266 €.

Nach
Berücksichtigung des für Personen der Steuerklasse II vorgesehenen
Freibetrags von 20.000 € gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 5 des
Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes in der für Erwerbe, für die die
Steuer nach dem 31. Dezember 2008 entstanden ist, geltenden Fassung –ErbStG–
(Art. 1 des Erbschaftsteuerreformgesetzes –ErbStRG– vom 24. Dezember
2008, BGBl I 2008, 3018, § 37 Abs. 1 ErbStG) und nach Abrundung gemäß
§ 10 Abs. 1 Satz 6 ErbStG verblieb ein steuerpflichtiger Erwerb
von 31.200 €, für den der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–)
die Erbschaftsteuer unter Anwendung des für die Steuerklasse II geltenden
Steuersatzes von 30 % (§ 19 Abs. 1 ErbStG) auf 9.360 €
festsetzte.

Einspruch
und Klage, mit denen der Kläger eine Herabsetzung der Steuer auf 4.680 €
begehrte, blieben erfolglos. Der Kläger war der Meinung, der in § 19 Abs. 1
i.V.m. § 37 Abs. 1 ErbStG in der für Steuerentstehungszeitpunkte nach
dem 31. Dezember 2009 geltenden Fassung des Art. 6 des
Wachstumsbeschleunigungsgesetzes vom 22. Dezember 2009 –ErbStG n.F.–
(BGBl I 2009, 3950) für steuerpflichtige Erwerbe in der Steuerklasse II
vorgesehene Steuersatz von 15 % sei aus Gründen der Gleichbehandlung auch
im Streitfall anzuwenden.

Das
Finanzgericht wies die Klage durch das in Entscheidungen der Finanzgerichte
2011, 1079 veröffentlichte Urteil mit der Begründung ab, die Anwendung des
Steuersatzes von 30 % verstoße weder gegen das Grundrecht aus Art. 6
Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz
(Art. 3 Abs. 1 GG). Es sei verfassungsrechtlich nicht geboten,
Personen der Steuerklasse II erbschaftsteuerrechtlich besser zu behandeln
als Personen der Steuerklasse III. Verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden sei auch, dass die Gleichstellung der Personen der Steuerklasse II
und III nur für Steuerentstehungszeitpunkte im Jahr 2009 gelte, während für die
Zeit davor und danach die Personen der Steuerklasse II
erbschaftsteuerrechtlich besser behandelt würden als die Personen der
Steuerklasse III. Der Gesetzgeber habe dadurch seinen Gestaltungsspielraum
nicht überschritten.

Der
Kläger rügt mit der Revision Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und Art. 6
Abs. 1 GG. Die Änderung des § 19 Abs. 1 ErbStG durch das
Wachstumsbeschleunigungsgesetz zugunsten der Personen der Steuerklasse II
hätte rückwirkend auf das Jahr 2009 erfolgen müssen.

Der
Kläger beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und unter Änderung des
Erbschaftsteuerbescheids vom 17. Februar 2010 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung die Erbschaftsteuer auf 4.680 € herabzusetzen.

Das
FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Der
Senat hat durch Beschluss vom 5. Oktober 2011 II R 9/11 (BFHE
234, 368, BStBl II 2012, 29) gemäß § 122 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung (FGO) das Bundesministerium der Finanzen (BMF)
aufgefordert, dem Verfahren beizutreten, und darauf hingewiesen, dass es im
Streitfall um die Fragen gehe, ob die auf Steuerentstehungszeitpunkte im Jahr
2009 beschränkte Gleichstellung von Personen der Steuerklasse II und III
verfassungsgemäß ist und ob § 19 Abs. 1 ErbStG i.V.m. §§ 13a und
13b ErbStG deshalb gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt, weil §§ 13a
und 13b ErbStG es ermöglichen, durch bloße Wahl bestimmter Gestaltungen die
Steuerfreiheit des Erwerbs von Vermögen gleich welcher Art und unabhängig von
dessen Zusammensetzung und Bedeutung für das Gemeinwohl zu erreichen.

Das
BMF, das dem Verfahren beigetreten ist, vertritt die Auffassung, die
Gleichstellung von Personen der Steuerklasse II und III im Jahr 2009 sei
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es bestehe keine
verfassungsrechtliche Pflicht, Erwerber der Steuerklasse II und III
unterschiedlich zu behandeln. Der Gesetzgeber sei auch nicht verpflichtet
gewesen, die Anwendung der Neufassung des § 19 Abs. 1 ErbStG durch
das Wachstumsbeschleunigungsgesetz rückwirkend auf Steuerentstehungszeitpunkte
im Jahr 2009 anzuordnen. Die Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b
ErbStG seien bei Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten durch die
Erhaltung von Arbeitsplätzen beim Betriebsübergang auf Erben oder durch
Schenkung gerechtfertigt. Dass Betriebe mit weniger Beschäftigten die
Steuervergünstigungen ohne Rücksicht auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen
beanspruchen könnten, diene der Verringerung des Bürokratieaufwands für Unternehmen
und Verwaltung. Überwiegend vermögensverwaltenden Betrieben stünden diese
Steuervergünstigungen nicht zu. Bei dem Verwaltungsvermögen (§ 13b Abs. 2
Satz 1 ErbStG) handle es sich typisierend um Vermögen, das in erster Linie
der weitgehend risikolosen Renditeerzielung diene und in der Regel weder die
Schaffung von Arbeitsplätzen noch zusätzliche volkswirtschaftliche Leistungen
bewirke. Sonstige Forderungen wie etwa Sichteinlagen, Sparanlagen,
Festgeldkonten und Forderungen aus Lieferungen und Leistungen sowie Forderungen
an verbundene Unternehmen zählten nicht zum Verwaltungsvermögen, da sie keine
Wertpapieren vergleichbare Forderungen seien (§ 13b Abs. 2 Satz 2
Nr. 4 ErbStG).

Zu
der vom Senat im Beschluss in BFHE 234, 368, BStBl II 2012, 29 gestellten Frage
zu den praktischen Erfahrungen mit den darin aufgezeigten Gestaltungsmöglichkeiten
machte das BMF lediglich statistische Angaben. Es teilte nicht mit, wie die
Finanzverwaltung diese Gestaltungsmöglichkeiten beurteilt und behandelt.

Gründe

Die
Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ist gemäß Art. 100 Abs. 1
Satz 1 GG i.V.m. § 80 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes geboten.
Der Senat ist zwar der Ansicht, dass die Gleichstellung von Personen der
Steuerklasse II und III im Jahr 2009 verfassungsrechtlich hinzunehmen ist.
Er ist aber davon überzeugt, dass die Vorschrift des § 19 Abs. 1
ErbStG i.V.m. §§ 13a und 13b ErbStG wegen Verstoßes gegen den allgemeinen
Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungswidrig ist, weil die in
§§ 13a und 13b ErbStG vorgesehenen Steuervergünstigungen in wesentlichen
Teilbereichen von großer finanzieller Tragweite über das verfassungsrechtlich
gerechtfertigte Maß hinausgehen und dadurch die Steuerpflichtigen, die die Vergünstigungen
nicht beanspruchen können, in ihrem Recht auf eine gleichmäßige, der Leistungsfähigkeit
entsprechende und folgerichtige Besteuerung verletzt werden.

I.
Rechtslage/Rechtsentwicklung

1.
Der Steuertarif

§ 19
Abs. 1 ErbStG sieht insgesamt acht unterschiedliche Steuersätze (Prozentsätze)
im Bereich von 7 % bis 50 % vor, nach denen die Erbschaftsteuer
erhoben wird. Die Höhe des jeweils anzuwendenden Steuersatzes richtet sich zum
einen nach der Höhe des Werts des steuerpflichtigen Erwerbs i.S. von § 10 ErbStG
und zum anderen nach der anzuwendenden Steuerklasse (§ 15 ErbStG), die
ihrerseits vom persönlichen Verhältnis des Erwerbers zum Erblasser oder
Schenker abhängt. Zur Steuerklasse II gehören nach § 15 Abs. 1
ErbStG die Eltern und Voreltern, soweit sie nicht zur Steuerklasse I gehören,
die Geschwister, die Abkömmlinge ersten Grades von Geschwistern, die
Stiefeltern, die Schwiegerkinder, die Schwiegereltern und der geschiedene
Ehegatte. Der Steuerklasse III sind die nicht zur Steuerklasse I oder
II rechnenden Erwerber und die Zweckzuwendungen zugeordnet.

Die
in § 19 Abs. 1 ErbStG für Personen der Steuerklasse II und III
bestimmten Steuersätze stimmen überein. § 19 Abs. 1 ErbStG weicht
insoweit sowohl von den früheren Fassungen der Vorschrift als auch von § 19
Abs. 1 ErbStG n.F. ab, die für Erwerber der Steuerklasse II Steuersätze
vorsehen, die von einzelnen Ausnahmen bei bestimmten Wertstufen abgesehen
zwischen den Steuersätzen für Erwerber der Steuerklasse I und III liegen.
Die bis zum Jahr 2008 geltende Fassung des § 19 Abs. 1 ErbStG ergab
sich aus Art. 19 Nr. 7 des Steuer-Euroglättungsgesetzes vom 19. Dezember
2000 (BGBl I 2000, 1790).

2.
Bemessungsgrundlage/steuerpflichtiger Erwerb

§ 10
ErbStG regelt die Ermittlung des steuerpflichtigen Erwerbs. Als solcher gilt
nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ErbStG die Bereicherung des Erwerbers,
soweit sie nicht nach den im Einzelnen genannten Vorschriften des ErbStG (u.a. §§ 13a
und 13c ErbStG) steuerfrei ist. Als Bereicherung gilt beim Erwerb von
Todes wegen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, § 3 ErbStG) gemäß § 10
Abs. 1 Satz 2 ErbStG unbeschadet § 10 Abs. 10 ErbStG der
Betrag, der sich ergibt, wenn von dem nach § 12 ErbStG zu ermittelnden
Wert des gesamten Vermögensanfalls, soweit er der Besteuerung nach dem ErbStG
unterliegt, die nach § 10 Abs. 3 bis 9 ErbStG abzugsfähigen
Nachlassverbindlichkeiten mit ihrem nach § 12 ErbStG zu ermittelnden Wert
abgezogen werden. Bei Schenkungen unter Lebenden (§ 1 Abs. 1 Nr. 2,
§ 7 ErbStG) gilt dies gemäß § 1 Abs. 2 ErbStG entsprechend (vgl.
Urteile des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 8. Oktober 2003 II R 46/01,
BFHE 204, 299, BStBl II 2004, 234, und vom 11. Mai 2005 II R 12/02,
BFH/NV 2005, 2011). Der Besteuerung unterliegt danach der Nettovermögenszuwachs
des Erwerbers.

3.
Entwicklung der Steuervergünstigungen für den Erwerb von Betriebsvermögen, von
Betrieben der Land- und Forstwirtschaft und von Anteilen an
Kapitalgesellschaften

a)
Steuervergünstigungen für den Erwerb von Betriebsvermögen, Betrieben der Land-
und Forstwirtschaft und von Anteilen an Kapitalgesellschaften wurden beginnend
für Steuerentstehungszeitpunkte nach dem 31. Dezember 1993 in mehreren
Schritten im ErbStG vorgesehen. Wegen der Einzelheiten der früheren
Rechtsentwicklung wird auf die Ausführungen im BVerfG-Beschluss vom 7. November
2006 1 BvL 10/02 (BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192,
unter A.I.3.a cc, c bb, d bb) und im BFH-Beschluss vom 22. Mai 2002 II R 61/99
(BFHE 198, 342, BStBl II 2002, 598, unter B.I.4.a, b cc, d) verwiesen. Nach § 13a
Abs. 1 ErbStG in der für Erwerbe, für die die Steuer vor dem 1. Januar
2009 entstanden ist, geltenden Fassung (ErbStG a.F.) war bei einem Erwerb von
Betriebsvermögen, von Betrieben der Land- und Forstwirtschaft und von Anteilen
an Kapitalgesellschaften bei Vorliegen der gesetzlich bestimmten
Voraussetzungen zunächst ein Freibetrag von 225.000 € abzuziehen. Der
verbleibende Wert war gemäß § 13a Abs. 2 ErbStG a.F. mit 65 %
anzusetzen.

b)
Das BVerfG hat mit dem Beschluss in BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192 auf die
Vorlage des BFH im Beschluss in BFHE 198, 342, BStBl II 2002, 598 entschieden,
dass § 19 Abs. 1 ErbStG vom 17. April 1974 (BGBl I 1974, 933) in
der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 1997 (BGBl I 1997, 378) in
allen seinen seitherigen Fassungen mit Art. 3 Abs. 1 GG insoweit
unvereinbar ist, als er die Erwerber von Vermögen, das gemäß § 10 Abs. 1
Satz 1 Halbsatz 1, Satz 2, § 12 ErbStG i.V.m. den von § 12
ErbStG in Bezug genommenen Vorschriften des Bewertungsgesetzes (BewG) in der
Fassung der Bekanntmachung vom 1. Februar 1991 (BGBl I 1991, 230), zuletzt
geändert durch das Gesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, 3794),
bewertet wird, unabhängig von der jeweiligen Vermögensart mit einheitlichen
Steuersätzen belastet. Das BVerfG ließ die weitere Anwendung des bisherigen
Rechts bis zu einer spätestens bis zum 31. Dezember 2008 zu treffenden
Neuregelung zu.

c)
Die vom BVerfG geforderte Neuregelung hat der Gesetzgeber im ErbStRG für
Erwerbe getroffen, für die die Steuer nach dem 31. Dezember 2008 entsteht
(§ 37 Abs. 1 ErbStG). Die Bewertung von Grundbesitz, von nicht
notierten Anteilen an Kapitalgesellschaften und von Betriebsvermögen für die
Erbschaftsteuer ab 1. Januar 2009 wurde dabei in § 12 Abs. 2, 3
und 5 ErbStG i.V.m. §§ 157 bis 203 BewG sowie in den Anlagen 14 bis 26
zum BewG neu geregelt. Die Neuregelung ist gemäß § 205 Abs. 1 BewG
auf Bewertungsstichtage nach dem 31. Dezember 2008 anzuwenden.

Die
Steuerbefreiung für Betriebsvermögen, Betriebe der Land- und Forstwirtschaft
und Anteile an Kapitalgesellschaften wurde in §§ 13a und 13b ErbStG
ebenfalls neu geregelt. § 13a ErbStG wurde durch Art. 6 Nr. 1 des
Wachstumsbeschleunigungsgesetzes in der Weise geändert, dass die
Voraussetzungen für die Steuerbefreiung in verschiedener Hinsicht gelockert
wurden, und zwar gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 ErbStG i.d.F. des Art. 6
Nr. 4 Buchst. b des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes bereits für
Erwerbe, für die die Steuer nach dem 31. Dezember 2008 entstanden ist.

Die
Vorschrift des § 19a ErbStG über die für natürliche Personen der
Steuerklasse II oder III geltende Tarifbegrenzung beim Erwerb von
Betriebsvermögen, von Betrieben der Land- und Forstwirtschaft und von Anteilen
an Kapitalgesellschaften wurde durch das ErbStRG ebenfalls für Erwerbe, für die
die Steuer nach dem 31. Dezember 2008 entsteht (§ 37 Abs. 1
ErbStG), neu gefasst und durch Art. 6 Nr. 3 des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes
mit Wirkung zum gleichen Zeitpunkt geändert.

d)
Die Änderungen des § 13b Abs. 2 ErbStG durch Art. 14 Nr. 2
des Jahressteuergesetzes (JStG) 2010 vom 8. Dezember 2010 (BGBl I 2010,
1768) sind nach § 37 Abs. 4 ErbStG i.d.F. des Art. 14 Nr. 6
JStG 2010 auf Erwerbe anzuwenden, für die die Steuer nach dem 13. Dezember
2010 entsteht. Die weiteren Änderungen der §§ 13a und 13b durch Art. 8
Nr. 1 und 2 des Steuervereinfachungsgesetzes 2011 vom 1. November
2011 (BGBl I 2011, 2131) sind gemäß § 37 Abs. 6 ErbStG i.d.F. des
Art. 8 Nr. 3 dieses Gesetzes auf Erwerbe anzuwenden, für die die
Steuer nach dem 30. Juni 2011 entsteht. Diese Änderungen betreffen somit
nicht das Streitjahr 2009 und sind im Übrigen ohne Bedeutung für die Gründe,
die dem Vorlagebeschluss zugrunde liegen.

4.
Inhalt und Umfang der Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG

§§ 13a
und 13b ErbStG unterscheiden zwischen einer Steuerbefreiung von 85 % und
von 100 %. Im Einzelnen gilt dabei Folgendes:

a)
Regelverschonung

Die
Regelverschonung ist in § 13a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 13b
Abs. 4 ErbStG geregelt.

aa)
Danach sind 85 % des in § 13b Abs. 1 ErbStG genannten Vermögens
(Nr. 1: land- und forstwirtschaftliches Vermögen, Nr. 2: Betriebsvermögen,
Nr. 3: bestimmte Anteile an Kapitalgesellschaften) begünstigt, wenn die
dafür in §§ 13a und 13b ErbStG im Einzelnen vorgesehenen
Voraussetzungen erfüllt sind. Der Wert solchen Vermögens bleibt in diesem Fall
in Höhe eines Verschonungsabschlags von 85 % außer Ansatz. Der
Erbschaftsteuer unterliegen somit nur 15 % des Werts. Je nach den Umständen
des Einzelfalles kann hiervon noch der in § 13a Abs. 2 ErbStG
vorgesehene Abzugsbetrag von 150.000 € abzuziehen sein.

bb)
Gemäß § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG nicht begünstigt ist Vermögen
i.S. des § 13b Abs. 1 ErbStG, wenn das land- und forstwirtschaftliche
Vermögen oder das Betriebsvermögen der Betriebe oder der Gesellschaften zu mehr
als 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht (zur Berechnung im Einzelnen vgl.
§ 13b Abs. 2 Sätze 4 und 5 ErbStG; nunmehr § 13b Abs. 2
Sätze 4 bis 6 ErbStG i.d.F. des Art. 14 Nr. 2 Buchst. a
JStG 2010).

Dies
beruht auf folgenden Erwägungen des Gesetzgebers (BTDrucks 16/7918, S. 35 f.):

„Überwiegend
vermögensverwaltende Betriebe sollen allgemein von den Verschonungen
ausgenommen bleiben. Durch die nach dem Einkommensteuerrecht geschaffene Möglichkeit,
Vermögensgegenstände, die nicht ihrer Natur nach der privaten Lebensführung
dienen, zu ‚gewillkürtem‘ Betriebsvermögen zu erklären, können praktisch alle
Gegenstände, die üblicherweise in Form der privaten Vermögensverwaltung
gehalten werden (vermietete und verpachtete Grundstücke und Gebäude,
Minderbeteiligungen an Kapitalgesellschaften, Wertpapiere), auch in Form eines
Gewerbebetriebs gehalten werden. Die derzeitigen Begünstigungen nach § 13a
ErbStG führten vermehrt zu solchen Gestaltungen. Vermögen, das in erster Linie
der weitgehend risikolosen Renditeerzielung dient und in der Regel weder die
Schaffung von Arbeitsplätzen noch zusätzliche volkswirtschaftliche Leistungen
bewirkt, wird daher nach der Zielrichtung dieses Gesetzentwurfs nicht begünstigt.“

cc) Was zum
Verwaltungsvermögen gehört, bestimmt im Einzelnen § 13b Abs. 2 Satz 2
ErbStG. Danach gehören zum Verwaltungsvermögen u.a.

– von bestimmten
Ausnahmen abgesehen Dritten zur Nutzung überlassene Grundstücke, Grundstücksteile,
grundstücksgleiche Rechte und Bauten (§ 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1
ErbStG);

– im Grundsatz Anteile
an Kapitalgesellschaften, wenn die unmittelbare Beteiligung am Nennkapital
dieser Gesellschaften 25 % oder weniger beträgt (§ 13b Abs. 2
Satz 2 Nr. 2 ErbStG);

– Beteiligungen an
Gesellschaften i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3
oder § 18 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) und an
entsprechenden Gesellschaften im Ausland sowie Anteile an
Kapitalgesellschaften, die nicht unter § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2
ErbStG fallen, wenn bei diesen Gesellschaften das Verwaltungsvermögen mehr als
50 % beträgt (§ 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG);

– von Ausnahmen für
Kreditinstitute, bestimmte Finanzdienstleistungsinstitute und
Versicherungsunternehmen abgesehen Wertpapiere sowie vergleichbare Forderungen
(§ 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG).

Da
§ 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG das Vermögen, das zum Verwaltungsvermögen
rechnet, im Einzelnen bestimmt, gehört Vermögen, das in dieser Vorschrift nicht
genannt ist, nicht deshalb zum Verwaltungsvermögen, weil es in erster Linie der
weitgehend risikolosen Renditeerzielung dient und in der Regel weder die
Schaffung von Arbeitsplätzen noch zusätzliche volkswirtschaftliche Leistungen
bewirkt. Vermögen, das § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG zum
Verwaltungsvermögen rechnet, kann andererseits nicht mit der Begründung, es lägen
erhebliche Risiken vor, als übriges, uneingeschränkt begünstigtes Betriebsvermögen
angesehen werden.

dd)
Wertpapiere i.S. des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG
werden dadurch gekennzeichnet, dass sie am Markt handelbar sind (vgl. § 2
Abs. 1 des Wertpapierhandelsgesetzes –WpHG–, und im Einzelnen Geck in
Kapp/Ebeling, § 13b ErbStG, Rz 130 ff.; S. Viskorf in
Viskorf/Knobel/Schuck, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz,
Bewertungsgesetz, 3. Aufl., § 13b ErbStG Rz 189 ff.;
Weinmann in Moench/Weinmann, § 13b ErbStG Rz 197 f.; R E
13b.17 Abs. 1 Sätze 2, 4 und 5 der Erbschaftsteuer-Richtlinien 2011
–ErbStR 2011– vom 19. Dezember 2011, BStBl I 2011, Sondernummer 1,
2).

ee)
Wertpapieren vergleichbare Forderungen i.S. des § 13b Abs. 2 Satz 2
Nr. 4 ErbStG sind solche, über die keine Urkunden ausgegeben wurden, die
aber nach § 2 Abs. 1 WpHG zu den Wertpapieren zählen, wie etwa stückelose
Staatsanleihen oder Inhaberschuldverschreibungen von Kreditinstituten. Sonstige
Geldforderungen wie etwa Sichteinlagen, Sparanlagen und Festgeldkonten bei
Kreditinstituten sowie Forderungen aus Lieferungen und Leistungen und
Forderungen an verbundene Unternehmen sowie Bargeld sind Wertpapieren nicht
vergleichbar (Geck, a.a.O., § 13b ErbStG, Rz 129, 132, 134 ff.; Geck,
Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge –ZEV– 2012, 399, 400; S. Viskorf,
a.a.O., § 13b ErbStG Rz 188, 191, 194 ff.; Weinmann, a.a.O., § 13b
ErbStG Rz 197, 200; Wachter, in Fischer/Jüptner/Pahlke/Wachter, ErbStG, 4. Auflage
§ 13b Rz 340 ff., m.w.N., Rz 360; Jülicher in Troll/Gebel/Jülicher,
ErbStG, § 13b Rz 314 f., m.w.N.; Meincke, Erbschaftsteuer- und
Schenkungsteuergesetz, Kommentar, 16. Aufl., § 13b Rz 20; Moench/Hübner,
Erbschaftsteuer, 3. Aufl., Rz 1196; Korezkij, Deutsches Steuerrecht
–DStR– 2012, 1640, 1641; R E 13b.17 Abs. 1 Satz 3 ErbStR 2011;
H E 13b.17 der Hinweise zu den ErbStR 2011 vom 19. Dezember 2011,
BStBl I 2011, Sondernummer 1, 117).

Dies
ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4
ErbStG, in dem anders als etwa in § 33 Abs. 3 Nr. 1 und § 158
Abs. 4 Nr. 3 und 6 BewG nicht die klaren Begriffe Zahlungsmittel,
Geldforderungen und Geschäftsguthaben verwendet werden.

Darüber
hinaus entspricht es regelmäßig dem Sinn und Zweck des § 13b Abs. 2
Satz 2 Nr. 4 ErbStG, dass insbesondere Geschäftsguthaben nicht zum Verwaltungsvermögen
gerechnet werden. Unternehmen benötigen nämlich im Rahmen ihrer Tätigkeit
laufend Zahlungsmittel, um ihren Verpflichtungen nachkommen zu können. Diese
Geschäftsguthaben dienen nicht der weitgehend risikolosen Renditeerzielung.

Diese
Auslegung des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG wird auch
durch die Entstehungsgeschichte der Neuregelung bestätigt (Wachter, a.a.O., § 13b
Rz 346). Nach § 28a Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. d
ErbStG in der Fassung des von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs eines
Gesetzes zur Erleichterung der Unternehmensnachfolge (BRDrucks 778/06) sollten
Geldbestände, Geldforderungen gegenüber Kreditinstituten sowie vergleichbare
Forderungen und Wertpapiere nicht zum begünstigten Vermögen gehören.
Hinsichtlich der Geldbestände, der Geldforderungen gegenüber Kreditinstituten
sowie der vergleichbaren Forderungen wurde dieser Gesetzentwurf nicht in das
ErbStG übernommen. Vielmehr wurden in § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4
ErbStG die vergleichbaren Forderungen lediglich auf Wertpapiere bezogen.

Der
Bundesrat geht in seiner Stellungnahme zum Entwurf eines JStG 2013 ebenfalls
davon aus, dass Zahlungsmittel, Sichteinlagen und Bankguthaben nicht zu den
Wertpapieren oder den Forderungen zählen, die Wertpapieren vergleichbar sind.
Er schlägt nämlich eine Neufassung des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG
vor, nach der in der Vorschrift Zahlungsmittel, Sichteinlagen, Bankguthaben und
andere Forderungen ausdrücklich neben Wertpapieren sowie vergleichbaren
Forderungen erwähnt werden sollen (BRDrucks 302/12 [Beschluss], S. 113).

Zu
einem anderen Ergebnis kann auch eine verfassungskonforme Auslegung des § 13b
Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG nicht führen (vgl. unten B.II.6.g).

ff)
Schließt § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG die Steuerbefreiung nicht
aus, sind die Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG grundsätzlich
auch für das Verwaltungsvermögen zu gewähren. Lediglich Verwaltungsvermögen
i.S. des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 5 ErbStG, welches
dem Betrieb im Besteuerungszeitpunkt weniger als zwei Jahre zuzurechnen war,
gehört nach § 13b Abs. 2 Satz 3 ErbStG nicht zum begünstigten
Vermögen i.S. des § 13b Abs. 1 ErbStG.

gg)
Der Verschonungsabschlag (§ 13a Abs. 1 ErbStG) und der Abzugsbetrag (§ 13a
Abs. 2 ErbStG) fallen gemäß § 13a Abs. 5 Satz 1 ErbStG nach
Maßgabe des § 13a Abs. 5 Satz 2 ErbStG mit Wirkung für die
Vergangenheit weg, soweit der Erwerber innerhalb von fünf Jahren
(Behaltensfrist) gegen eine der in § 13a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1
bis 5 ErbStG bestimmten Behaltensregelungen verstößt. Der Wegfall des
Verschonungsabschlags beschränkt sich gemäß § 13a Abs. 5 Satz 2
ErbStG in den Fällen des § 13a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, 2, 4
und 5 ErbStG auf den Teil, der dem Verhältnis der im Zeitpunkt der schädlichen
Verfügung verbleibenden Behaltensfrist einschließlich des Jahres, in dem die
Verfügung erfolgt, zur gesamten Behaltensfrist „ergibt“. Bei Überentnahmen
kommt es auf deren Umfang an (§ 13a Abs. 5 Satz 1 Nr. 3
ErbStG).

In
den Fällen des § 13a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 ErbStG
ist nach § 13a Abs. 5 Satz 3 ErbStG von einer Nachversteuerung
abzusehen, wenn der Veräußerungserlös innerhalb der nach § 13b Abs. 1
ErbStG begünstigten Vermögensart verbleibt. Hiervon ist gemäß § 13a Abs. 5
Satz 4 ErbStG auszugehen, wenn der Veräußerungserlös innerhalb von sechs
Monaten in entsprechendes Vermögen investiert wird. Es ist dabei nicht
erforderlich, dass der Veräußerungserlös in Vermögen investiert wird, das wie
etwa betriebliche Grundstücke und Gebäude, Maschinen oder Fahrzeuge unmittelbar
der Erreichung des Unternehmenszwecks dient. Da Geldforderungen wie etwa
Sichteinlagen und Festgeldkonten bei Kreditinstituten nicht zum Verwaltungsvermögen
i.S. des § 13b Abs. 2 ErbStG gehören, liegt eine zulässige
Reinvestition des Veräußerungserlöses vielmehr bereits dann vor, wenn er das
Guthaben auf dem betrieblichen Girokonto verstärkt oder im Betriebsvermögen
eines Betriebs derselben Vermögensart als Tages- oder Festgeld angelegt wird
(Geck in Kapp/Ebeling, a.a.O., § 13a ErbStG, Rz 121; Philipp in
Viskorf/Knobel/ Schuck, a.a.O., § 13a ErbStG Rz 153; Weinmann,
a.a.O., § 13a ErbStG Rz 146; Wachter, a.a.O., § 13a Rz 242;
Jülicher, a.a.O., § 13a Rz 359; Korezkij, DStR 2012, 1640, 1642; R E
13a.11 Satz 5 ErbStR 2011).

hh)
Bei Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten hängt die Gewährung des
Verschonungsabschlags nach § 13a Abs. 1 Satz 1 ErbStG darüber
hinaus davon ab, dass innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb
(Lohnsummenfrist) die beim Erwerb vorhandenen Arbeitsplätze in bestimmtem
Umfang erhalten bleiben. Es kommt dabei nicht auf die Zahl der Arbeitsplätze,
sondern nach den in § 13a Abs. 1 Sätze 2 und 3 sowie Abs. 4
ErbStG im Einzelnen getroffenen Regelungen auf die Entwicklung der maßgebenden
Lohnsumme an. Unterschreitet die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen in
der Lohnsummenfrist die Mindestlohnsumme (400 % der Ausgangslohnsumme, § 13a
Abs. 1 Satz 2 ErbStG), vermindert sich gemäß § 13a Abs. 1
Satz 5 ErbStG der nach § 13a Abs. 1 Satz 1 ErbStG zu gewährende
Verschonungsabschlag mit Wirkung für die Vergangenheit in demselben
prozentualen Umfang, wie die Mindestlohnsumme unterschritten wird.

Betriebe
mit einer Ausgangslohnsumme von 0 € oder mit nicht mehr als 20 Beschäftigten
sind hiervon nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG nicht betroffen.
Sie erhalten bei Erfüllung der o.g. allgemeinen Voraussetzungen den
Verschonungsabschlag nach § 13a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 13b
Abs. 4 ErbStG unabhängig von der Erhaltung von Arbeitsplätzen. Es handelt
sich dabei um die weitaus größte Zahl von Betrieben. Nach dem Statistischen
Jahrbuch 2011 des Statistischen Bundesamts (S. 489) beschäftigten im Jahr
2008 über 91 % der erfassten Betriebe bis zu neun Arbeitnehmer. Rechnet
man die Betriebe mit 10 bis 20 Arbeitnehmern hinzu, hatten deutlich mehr
als 90 % der Betriebe nicht mehr als 20 Beschäftigte (vgl. Weinmann,
a.a.O., § 13a ErbStG Rz 57). Da es sich bei den Betrieben mit einer
größeren Zahl von Arbeitnehmern häufig um Kapitalgesellschaften handelt, bei
denen der daran beteiligte Erwerber oder Schenker die in § 13b Abs. 1
Nr. 3 ErbStG geregelten Voraussetzungen für die Gewährung der Steuervergünstigungen
nicht erfüllt, spielen die Anforderungen an die Entwicklung der Lohnsummen in
der Zeit nach dem Erwerb im Ergebnis nur bei wenigen Betrieben eine Rolle.

b)
Option zur Vollverschonung

Der Erwerber kann
unter bestimmten Voraussetzungen durch Ausübung einer Option erreichen, dass
der Verschonungsabschlag 100 % beträgt und der Erwerb somit völlig
steuerfrei erfolgt (§ 13a Abs. 1 Nr. 4 ErbStG). Er muss dazu
nach § 13a Abs. 8 ErbStG unwiderruflich erklären, dass die
Steuerbefreiung nach § 13a Abs. 1 bis 7 ErbStG i.V.m. § 13b
ErbStG nach folgender Maßgabe gewährt wird:

– § 13a Abs. 8
Nr. 1 ErbStG: Die in § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG bestimmte
Lohnsummenfrist beträgt nicht fünf, sondern sieben Jahre. An die Stelle der maßgebenden
Lohnsumme von 400 % tritt eine maßgebende Lohnsumme von 700 %.

– § 13a Abs. 8
Nr. 2 ErbStG: In § 13a Abs. 5 ErbStG tritt an die Stelle der
Behaltensfrist von fünf Jahren eine Behaltensfrist von sieben Jahren.

– § 13a Abs. 8
Nr. 3 ErbStG: Das land- und forstwirtschaftliche Vermögen oder das
Betriebsvermögen der Betriebe oder der Gesellschaften darf zu nicht mehr als 10 %
aus Verwaltungsvermögen i.S. des § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG
bestehen.

II.
Verfassungsrechtliche Prüfung

1.
Verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab

Der
allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet dem
Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu
behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen.
Verboten ist daher auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei
dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen aber
vorenthalten wird (BVerfG-Beschlüsse vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00,
BVerfGE 110, 412, unter C.II.1.; vom 11. Januar 2005 2 BvR 167/02,
BVerfGE 112, 164, unter B.I.1.; vom 21. Juni 2006 2 BvL 2/99,
BVerfGE 116, 164, unter C.I.1., und vom 21. Juli 2010 1 BvR 611/07
u.a., BVerfGE 126, 400, unter B.I.2.a, je m.w.N.). Art. 3 Abs. 1 GG
ist jedenfalls verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der
Sache ergebender oder sonstwie einleuchtender Grund für die gesetzliche
Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt, u.a. also, wenn eine
Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen
anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von
solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung
rechtfertigen können (BVerfG-Beschlüsse in BVerfGE 110, 412, unter C.II.1., und
in BVerfGE 126, 400, unter B.I.2.b bb, je m.w.N.).

Im
Bereich des Steuerrechts hat der Gesetzgeber einen weitreichenden
Entscheidungsspielraum sowohl bei der Auswahl des Steuergegenstandes als auch
bei der Bestimmung des Steuersatzes. Diese grundsätzliche Freiheit des
Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte tatbestandlich zu bestimmen, an die das
Gesetz dieselben Rechtsfolgen knüpft und die es so als rechtlich gleich
qualifiziert, wird für den Bereich des Steuerrechts vor allem durch zwei eng
miteinander verbundene Leitlinien begrenzt, nämlich durch die Ausrichtung der
Steuerlast an den Prinzipien der finanziellen Leistungsfähigkeit und der
Folgerichtigkeit (BVerfG-Beschlüsse in BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192,
unter C.I.2.; in BVerfGE 126, 400, unter B.I.2.a, und vom 18. Juli 2012 1 BvL 16/11,
Rz 41). Die mit der Wahl des Steuergegenstandes einmal getroffene
Belastungsentscheidung hat der Gesetzgeber unter dem Gebot möglichst gleichmäßiger
Belastung aller Steuerpflichtigen bei der Ausgestaltung des steuerrechtlichen
Ausgangstatbestandes folgerichtig umzusetzen. Ausnahmen von einer solchen
folgerichtigen Umsetzung bedürfen eines besonderen sachlichen Grundes (BVerfG-Beschlüsse
vom 15. Januar 2008 1 BvL 2/04, BVerfGE 120, 1, unter
C.I.2.a aa, und in BVerfGE 126, 400, unter B.I.2.a).

Der
Gleichheitssatz hat im Steuerrecht seine besondere Ausprägung in Form des
Grundsatzes der Steuergerechtigkeit gefunden, wobei die Besteuerung grundsätzlich
an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auszurichten ist. Die
Steuerpflichtigen müssen dem Grundsatz nach durch ein Steuergesetz rechtlich
und tatsächlich gleichmäßig belastet werden. Das danach –unbeschadet
verfassungsrechtlich zulässiger Differenzierungen– gebotene Gleichmaß
verwirklicht sich in dem Belastungserfolg, den die Anwendung der Steuersätze
beim einzelnen Steuerpflichtigen bewirkt.

Die
Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz (Art. 3 Abs. 1 GG)
fordert allerdings nicht einen gleichen Beitrag von jedem Inländer zur
Finanzierung der Gemeinlasten, sondern verlangt, dass jeder Inländer je nach
seiner finanziellen Leistungsfähigkeit gleichmäßig zur Finanzierung der
allgemeinen Staatsaufgaben herangezogen wird. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass Steuergesetze in der Regel Massenvorgänge des Wirtschaftslebens betreffen.
Sie müssen, um praktikabel zu sein, Sachverhalte, an die sie dieselben
steuerrechtlichen Folgen knüpfen, typisieren und damit in weitem Umfang die
Besonderheiten nicht nur des einzelnen Falles, sondern ggf. auch ganzer Gruppen
vernachlässigen. Die wirtschaftlich ungleiche Wirkung auf die Steuerzahler darf
allerdings ein gewisses Maß nicht übersteigen. Vielmehr müssen die steuerlichen
Vorteile der Typisierung im rechten Verhältnis zu der mit der Typisierung
notwendig verbundenen Ungleichheit der steuerlichen Belastung stehen. Außerdem
darf eine gesetzliche Typisierung keinen atypischen Fall als Leitbild wählen,
sondern muss sich realitätsgerecht am typischen Fall orientieren (BVerfG-Beschlüsse
in BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192, unter C.I.2.a, und in BVerfGE 120, 1,
unter C.I.2.a aa).

Der
Gesetzgeber ist durch den allgemeinen Gleichheitssatz auch nicht gehindert, außerfiskalische
Förderungs- und Lenkungsziele zu verfolgen. Führt ein Steuergesetz zu einer
steuerlichen Verschonung, die einer gleichmäßigen Belastung der jeweiligen
Steuergegenstände innerhalb einer Steuerart widerspricht, so kann eine solche
Steuerentlastung vor dem Gleichheitssatz gerechtfertigt sein, wenn der
Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten des Steuerpflichtigen aus Gründen des
Gemeinwohls fördern oder lenken will.

Bei
Vorliegen ausreichender Gemeinwohlgründe kann die Entlastung dabei im
Ausnahmefall in verfassungsrechtlich zulässiger Weise sogar dazu führen, dass
bestimmte Steuergegenstände vollständig von der Besteuerung ausgenommen werden.
Der Kreis der Begünstigten muss dabei allerdings sachgerecht abgegrenzt sein.
Außerdem muss der Lenkungszweck von einer erkennbaren gesetzgeberischen
Entscheidung getragen und seinerseits wiederum gleichheitsgerecht ausgestaltet
sein. Die Begünstigungswirkung muss den Begünstigungsadressaten daher möglichst
gleichmäßig zugutekommen. Sie darf nicht von Zufälligkeiten abhängen und deshalb
willkürlich eintreten, sondern muss sich direkt von der Entlastungsentscheidung
des Gesetzgebers ableiten lassen. Erforderlich ist schließlich auch ein
Mindestmaß an zweckgerechter Ausgestaltung des Vergünstigungstatbestandes.

Diese
Grundsätze gelten auch für die Erbschaft- und Schenkungsteuer (BVerfG-Beschlüsse
in BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192, unter C.I.2., und vom 17. April
2008 2 BvL 4/05, BVerfGE 121, 108, unter C.I.1.). Die
Grundentscheidung des Gesetzgebers, den mit dem Erbe anfallenden Vermögenszuwachs
jeweils entsprechend seinem Wert zu erfassen und die daraus resultierende
Steigerung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Erwerbers zu besteuern (§ 10
Abs. 1 ErbStG; vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 126, 400, unter B.I.3.a bb),
muss danach folgerichtig umgesetzt werden. Ausnahmen von einer solchen
folgerichtigen Umsetzung bedürfen auch bei dieser Steuerart eines besonderen
sachlichen Grundes (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192,
unter C.I.2.b, m.w.N.). Steuerliche Verschonungsnormen müssen bezogen auf die
verfolgten Lenkungszwecke zielgenau und normenklar ausgestaltet sein (BVerfG-Beschluss
in BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192, unter C.I.3.b aa und c).

Das
BVerfG hat seine Rechtsprechung, nach der die grundsätzliche Freiheit des
Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte zu bestimmen, an die das Gesetz dieselben
Rechtsfolgen knüpft und die es so als rechtlich gleich qualifiziert, vor allem
durch das Gebot der Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen
Leistungsfähigkeit und durch das Gebot der Folgerichtigkeit begrenzt wird,
durch den Beschluss vom 12. Oktober 2010 1 BvL 12/07
(BVerfGE 127, 224, unter D.I. und III.1.a) erneut bestätigt. Danach muss
jedenfalls bei den direkten Steuern, zu denen die Erbschaftsteuer und die
Schenkungsteuer gehören, im Interesse der verfassungsrechtlich gebotenen
steuerlichen Belastungsgleichheit darauf abgezielt werden, Steuerpflichtige bei
gleicher Leistungsfähigkeit auch gleich hoch zu besteuern. Der Grundsatz der
gleichen Zuteilung steuerlicher Lasten verlangt eine gesetzliche Ausgestaltung
der Steuer, die den Steuergegenstand in den Blick nimmt und mit Rücksicht
darauf eine gleichheitsgerechte Besteuerung des Steuerschuldners sicherstellt.
Der wirtschaftlich Leistungsfähigere muss danach höher belastet werden als der
wirtschaftlich Schwächere. Wirtschaftlich gleich Leistungsfähige müssen auch
gleich hoch besteuert werden.

Zusammengefasst
muss danach darauf abgezielt werden, die Steuergerechtigkeit sowohl in
„horizontaler“ Richtung (gleich hohe Besteuerung bei gleicher
Leistungsfähigkeit) als auch in „vertikaler“ Richtung (bei
unterschiedlicher Leistungsfähigkeit) zu gewährleisten (BVerfG-Beschlüsse in
BVerfGE 110, 412, unter C.II.2.a, m.w.N., und in BVerfGE 116, 164, unter
C.I.2.).

Nach
dem BVerfG-Beschluss vom 22. Juni 1995 2 BvR 552/91
(BVerfGE 93, 165, BStBl II 1995, 671, unter C.I.2.b bb) hat der
Gesetzgeber bei der Gestaltung der Steuerlast bei der Erbschaft- und
Schenkungsteuer zu berücksichtigen, dass die Existenz von bestimmten Betrieben
–namentlich von mittelständischen Unternehmen– durch zusätzliche finanzielle
Belastungen, wie sie durch die Erbschaftsteuer auftreten, gefährdet werden
kann. Derartige Betriebe, die durch ihre Widmung für einen konkreten Zweck
verselbständigt und als wirtschaftlich zusammengehörige Funktionseinheit
organisiert seien, seien in besonderer Weise gemeinwohlgebunden und
gemeinwohlverpflichtet. Sie unterlägen insbesondere durch Verpflichtungen gegenüber
den Arbeitnehmern durch das Betriebsverfassungsrecht, das
Wirtschaftsverwaltungsrecht und durch die langfristigen Investitionen einer
gesteigerten rechtlichen Bindung. Dies habe zur Folge, dass die durch die
Erbschaftsteuer erfasste finanzielle Leistungsfähigkeit des Erben seinem durch
den Erbfall erworbenen Vermögenszuwachs nicht voll entspreche. Die Verfügbarkeit
über den Betrieb und einzelne dem Betrieb zugehörige Wirtschaftsgüter sei
beschränkter als bei nicht betrieblich gebundenem Vermögen.

Der
Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) fordere danach, diese verminderte
Leistungsfähigkeit bei den Erben zu berücksichtigen, die einen solchen Betrieb
weiterführten, also den Betrieb weder veräußerten noch aufgäben, die ihn
vielmehr in seiner Sozialgebundenheit aufrechterhielten, ohne dass Vermögen und
Ertragskraft des Betriebs durch den Erbfall vermehrt würden. Die
Erbschaftsteuer müsse hier so bemessen werden, dass die Fortführung des
Betriebs steuerlich nicht gefährdet werde. Diese Verpflichtung, eine
verminderte finanzielle Leistungsfähigkeit erbschaftsteuerrechtlich zu berücksichtigen,
sei unabhängig von der verwandtschaftlichen Nähe zwischen Erblasser und Erben.

Das
BVerfG hat in seiner neueren Rechtsprechung (Beschluss in BVerfGE 117, 1, BStBl
II 2007, 192, unter C.II.2.b ee und 4.d) hervorgehoben, dass Umstände, die
sich in den der Besteuerung zugrunde liegenden Marktpreisen abbildeten, nicht
geeignet seien, zusätzliche Verschonungsregelungen zu begründen. Es hat demgemäß
zur Besteuerung des Erwerbs von Grundvermögen ausgeführt, bei dieser Vermögensart
bestehende Besonderheiten wie z.B. geringe Fungibilität, höhere Sozialbindung,
Mieterschutzbestimmungen, öffentlich-rechtliche Auflagen und die zusätzliche
Belastung durch Grundsteuer schieden als Rechtfertigung für
Verschonungsregelungen schon im Ansatz aus, soweit sich diese Besonderheiten
regelmäßig in den Marktpreisen abbildeten. Auch die Gemeinwohlbindung des land-
und forstwirtschaftlichen Vermögens kann nach dieser Entscheidung eine
Verschonungsregelung nicht rechtfertigen, wenn sich die Gemeinwohlbindung
bereits im gemeinen Wert abbildet.

2.
Verfassungsrechtlich maßgebliche Wechselwirkung von Steuertarif und
Steuerbemessungsgrundlage

Da
das ErbStG in § 19 ErbStG je nach Steuerklasse und Wert des
steuerpflichtigen Erwerbs einen einheitlichen Tarif vorsieht und
Differenzierungen bei der Belastung des Steuerpflichtigen auf der Ebene der
Ermittlung des steuerpflichtigen Erwerbs vornimmt, können gleichheits- und
damit verfassungswidrige Vorschriften über die Ermittlung der
Bemessungsgrundlagen (Bewertungs- oder Befreiungsvorschriften) zu einem
gleichheits- und damit verfassungswidrigen Steuertarif führen. Erst über den
Tarif wirken sich die vom Gesetzgeber auf der Ebene der Erfassung des Erwerbs
angeordneten Differenzierungen aus. Bei komplexeren Regelungswerken ergibt sich
oft erst aus der Gesamtschau der Vorschriften (Bewertung, Vergünstigung und
Tarif) und deren Auswirkungen eine Gleichheitswidrigkeit (BVerfG-Beschluss in
BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192, unter B.I.2.). Es sind demgemäß nicht die
einzelnen Begünstigungstatbestände isoliert zu betrachten, sondern ihre
Folgewirkungen über die Tarifvorschrift (BFH-Beschluss in BFHE 198, 342, BStBl
II 2002, 598, unter B.II.2.).

§ 19
ErbStG stellt somit eine „Klammernorm“ dar, über die Verstöße gegen
den Gleichheitssatz bei der Bestimmung des steuerpflichtigen Erwerbs erst ihre
Wirkung entfalten. Die Belastungswirkung der Erbschaft- und Schenkungsteuer erschließt
sich erst aus dem Zusammenwirken des Steuertarifs mit den ausdifferenzierten
Vorschriften über die Bestimmung des steuerpflichtigen Erwerbs einschließlich
der Regelungen über Steuerbefreiungen (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 117, 1,
BStBl II 2007, 192, unter B.I.2.).

Dabei
führt nicht jeder Gleichheitsverstoß in einer Einzelregelung zur
Unvereinbarkeit der Tarifnorm des § 19 Abs. 1 ErbStG mit Art. 3
Abs. 1 GG. Vielmehr muss im Hinblick darauf, dass eine verfassungswidrige
Tarifnorm das gesamte Gesetz erfasst, die mit dem Gleichheitssatz unvereinbare
Regelung nach der Zahl der betroffenen Steuerpflichtigen ebenso wie von ihrer
wirtschaftlichen Bedeutung her wesentliche Teilbereiche des Erbschaft- und
Schenkungsteuerrechts betreffen (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 117, 1, BStBl II
2007, 192, unter C.III.).

3.
Gleichstellung von Personen der Steuerklasse II und III im Jahr 2009 nicht
verfassungswidrig

Nach
Ansicht des Senats ist die Gleichstellung von Personen der Steuerklasse II
und III im Jahr 2009 verfassungsrechtlich hinzunehmen (ebenso Längle in
Fischer/Jüptner/Pahlke/Wachter, a.a.O., § 19 Rz 8a; Piltz, DStR 2010,
1913, 1922; a.A. Jülicher, a.a.O., § 19 Rz 2; Knobel in
Viskorf/Knobel/Schuck, a.a.O., § 19 ErbStG Rz 5; Geck, a.a.O., § 19
ErbStG, Rz 1; Wachter, Der Betrieb –DB– 2010, 74, 75; Crezelius, ZEV
2009, 1, 2; Stahl/Fuhrmann, Deutsche Steuer-Zeitung 2008, 13, 14).

a)
Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, Erwerber der
Steuerklasse II besser zu stellen als Erwerber der Steuerklasse III.

Etwas
anderes lässt sich Art. 6 Abs. 1 GG nicht entnehmen. Diese Vorschrift
verpflichtet den Staat, die aus Eltern und Kindern bestehende
Familiengemeinschaft sowohl im immateriell-persönlichen wie auch im materiell-wirtschaftlichen
Bereich als eigenständig und selbstverantwortlich zu respektieren und zu fördern.
Verfassungsrechtlichen Schutz genießt insofern die familiäre Verantwortlichkeit
füreinander, die von der wechselseitigen Pflicht von Eltern wie Kindern zu
Beistand und Rücksichtnahme geprägt ist, wie es auch der Gesetzgeber als
Leitbild der Eltern-Kind-Beziehung in § 1618a des Bürgerlichen Gesetzbuchs
statuiert hat (BVerfG-Beschluss vom 19. April 2005 1 BvR 1644/00
u.a., BVerfGE 112, 332, unter C.I.3.a). Art. 6 Abs. 1 GG bezieht sich
demgemäß nur auf die Familie als Gemeinschaft von Eltern und Kindern (BVerfG-Beschluss
vom 18. April 1989 2 BvR 1169/84, BVerfGE 80, 81,
unter B.I.1.), nicht aber auf Familienmitglieder im weiteren Sinn wie etwa Geschwister
oder Abkömmlinge von Geschwistern. Nach dem BVerfG-Beschluss in BVerfGE 93,
165, BStBl II 1995, 671, unter C.I.2.b aa ist dementsprechend lediglich
bei Familienangehörigen im Sinne der Steuerklasse I (§ 15 Abs. 1
ErbStG) der erbschaftsteuerliche Zugriff derart zu mäßigen, dass jedem dieser
Steuerpflichtigen der jeweils auf ihn überkommene Nachlass –je nach dessen Größe–
zumindest zum deutlich überwiegenden Teil oder, bei kleineren Vermögen, völlig
steuerfrei zugutekommt.

Aus
Art. 3 Abs. 1 GG lässt sich nach Ansicht des Senats ebenfalls nicht
ableiten, dass Erwerber der Steuerklasse II besser als Erwerber der
Steuerklasse III gestellt werden müssen. Die Gleichbehandlung der Erwerber
der Steuerklasse II und III geht nicht über den dem Gesetzgeber
zustehenden weiten Gestaltungsspielraum bei der Erbschaft- und Schenkungsteuer
hinaus.

b)
Aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist auch, dass die
Erwerber der Steuerklasse II nur für das Jahr 2009 den Erwerbern der
Steuerklasse III gleichgestellt wurden, während sie für die Jahre zuvor
und danach besser als diese behandelt wurden bzw. werden. Der Gesetzgeber war
nicht von Verfassungs wegen verpflichtet, die Änderung des § 19 Abs. 1
ErbStG zugunsten der Erwerber der Steuerklasse II durch das
Wachstumsbeschleunigungsgesetz ebenso wie die Änderung der §§ 13a und 19a
ErbStG rückwirkend auf Erwerbe vorzunehmen, für die die Steuer nach dem 31. Dezember
2008 entstanden ist.

Dass
§§ 13a und 19a ErbStG rückwirkend geändert wurden, beruhte nach der
amtlichen Begründung des Entwurfs des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes
(BTDrucks 17/15, S. 10, 20) auf den noch nicht überwundenen Folgen der
schwersten Finanz- und Wirtschaftskrise seit Bestehen der Bundesrepublik
Deutschland. Um Wachstumshemmnisse im Bereich der Erbschaft- und
Schenkungsteuer zu beseitigen, sollten die Bedingungen für die
Unternehmensnachfolge krisenfest, planungssicherer und mittelstandsfreundlicher
ausgestaltet werden. Die Betriebe sollten damit u.a. in die Lage versetzt werden,
auf Veränderungen der Beschäftigungslage flexibler reagieren zu können.

Die
Differenzierung der Steuersätze zwischen den Steuerklassen II und III
sollte hingegen dem familiären Näheverhältnis Rechnung tragen und auch die
erbrechtliche Sonderstellung der nahen Verwandten gegenüber fremden Dritten berücksichtigen.
Gerade vor dem Hintergrund der demographischen Entwicklung sei eine solche
Differenzierung gerechtfertigt (BTDrucks 17/15, S. 10, 21). Dass die Änderung
der Steuersätze zugunsten der Erwerber der Steuerklasse II erst mit
Wirkung für Erwerbe nach dem 31. Dezember 2009 erfolgte, diente auch der Rücksichtnahme
auf die Erfordernisse einer verlässlichen Finanz- und Haushaltsplanung der Länder.
Eine Rückwirkung der Änderung auf Erwerbsfälle im Jahr 2009 hätte zu Steuerausfällen
in Höhe von 370 Mio. € zulasten der Haushalte der Länder geführt
(BTDrucks 17/15, S. 15). Diese Zielsetzungen rechtfertigen es, dass nur
die Änderungen hinsichtlich der Besteuerung bei der Unternehmensnachfolge rückwirkend
in Kraft gesetzt wurden, nicht aber die Differenzierung der Steuersätze bei den
Erwerbern der Steuerklassen II und III.

Wiederholte
Gesetzesänderungen innerhalb eines kürzeren Zeitraums sind im Übrigen nach der
ständigen Rechtsprechung des BFH als solche nicht verfassungswidrig (BFH-Urteile
vom 9. März 2010 VIII R 109/03, BFH/NV 2010, 1266, unter II.3.b
und c, m.w.N., und vom 15. September 2010 X R 55/03, BFH/NV
2011, 231). Sog. Stichtagsregelungen sind trotz gewisser Härten grundsätzlich
zulässig. Ihre Einführung und die Wahl des Zeitpunkts müssen sich lediglich am
gegebenen Sachverhalt orientieren und damit sachlich vertretbar sein (BVerfG-Beschluss
vom 12. Mai 2009 2 BvL 1/00, BVerfGE 123, 111, unter
B.I. 2.c bb). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Zusammenhang erfüllt.

4.
Gleichheitswidrige Ausgestaltung der Steuerbemessungsgrundlage

Der Senat ist von
einem Verstoß der Tarifvorschrift des § 19 ErbStG gegen Art. 3 Abs. 1
GG überzeugt, weil

– die weitgehende oder
vollständige steuerliche Verschonung des Erwerbs von Betriebsvermögen, land-
und forstwirtschaftlichem Vermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften oder
Anteilen daran eine nicht durch ausreichende Gemeinwohlgründe gerechtfertigte
und damit verfassungswidrige Überprivilegierung darstellt, und zwar jedenfalls,
soweit die Gewährung der Steuervergünstigungen nicht von der Lohnsummenregelung
und somit von der Erhaltung von Arbeitsplätzen abhängt (s. B.II.5.) und

– §§ 13a und 13b
ErbStG einen verfassungswidrigen Begünstigungsüberhang aufweisen, da sie es
Steuerpflichtigen ermöglichen, durch rechtliche Gestaltungen nicht
betriebsnotwendiges Vermögen, das den Begünstigungszweck nicht erfüllt, in
unbegrenzter Höhe ohne oder mit nur geringer Steuerbelastung zu erwerben, und die
Vorschriften ferner auch hinsichtlich der Lohnsummenregelung dem
Folgerichtigkeitsgebot widersprechen (s. B.II.6. und 7.).

§§ 13a
und 13b ErbStG lassen es zu, Vermögen jeder Art und in jeder Höhe von Todes
wegen oder durch Schenkung unter Lebenden ohne Anfall von Erbschaftsteuer oder
Schenkungsteuer zu erwerben, ohne dass es auf eine Gemeinwohlverpflichtung und
Gemeinwohlbindung des erworbenen Vermögens ankommt. Dies widerspricht den
verfassungsrechtlichen Vorgaben. Danach ist es dem Gesetzgeber zwar unbenommen,
bei Vorliegen ausreichender Gemeinwohlgründe mittels Verschonungsregelungen den
Erwerb bestimmter Vermögensgegenstände –gegebenenfalls auch sehr weitgehend–
zu begünstigen. Solche Normen müssen allerdings den allgemein für Regelungen
zur außerfiskalischen Lenkung oder Förderung geltenden verfassungsrechtlichen
Anforderungen genügen. Insbesondere müssen die Lenkungszwecke von erkennbaren
gesetzgeberischen Entscheidungen getragen, der Kreis der Begünstigten
sachgerecht abgegrenzt und die Lenkungszwecke gleichheitsgerecht ausgestaltet
sein. Erforderlich ist deshalb, dass die Begünstigungswirkungen ausreichend
zielgenau und innerhalb des Begünstigtenkreises möglichst gleichmäßig eintreten
(BVerfG-Beschluss in BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192, unter D.I.). Die Begünstigungsregelungen
dürfen nicht insgesamt zu einer verfassungsrechtlich nicht mehr hinnehmbaren Überprivilegierung
führen.

Diesen
Anforderungen werden §§ 13a und 13b ErbStG nicht gerecht. Sie führen
vielmehr zu einer weitgehenden, den Kern des Gesetzes treffenden
gleichheitswidrigen Fehlbesteuerung und erfassen im Zusammenspiel mit der
Tarifnorm des § 19 ErbStG alle wesentlichen Teilbereiche des ErbStG.

5.
Überprivilegierung des Erwerbs von Betriebsvermögen, land- und
forstwirtschaftlichem Vermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften

Der
Senat ist der Auffassung, dass die weitgehende oder vollständige Verschonung
des Erwerbs von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem Vermögen und
Anteilen an Kapitalgesellschaften oder Anteilen daran jedenfalls insoweit mit
dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht vereinbar
ist, als –wie es im Regelfall zutrifft– der Betrieb nicht mehr als 20 Beschäftigte
hat und daher die Gewährung der Steuervergünstigungen nicht von der Erhaltung
von Arbeitsplätzen abhängt (§ 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG).

a)
Der Senat hat im Beschluss in BFHE 198, 342, BStBl II 2002, 598 (unter B.II.3.a bb
und b bb) zu dem seinerzeit geltenden Recht ausgeführt, eine pauschale Begünstigung
des Erwerbs von Betriebsvermögen oder von Anteilen an Kapitalgesellschaften im
damals vorgesehenen Umfang wäre nur dann unter dem Gesichtspunkt des Art. 3
Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn unterstellt werden könnte,
typischerweise gefährde die erbschaft- und schenkungsteuerrechtliche Belastung
die Betriebsfortführung. Für eine solche Annahme fehle jedoch jeder konkrete
Anhaltspunkt. Die Prämisse, die Erbschaftsteuer gefährde generell die Existenz
mittelständischer Unternehmen, sei nicht zu verifizieren. Die im Gesetz
getroffene Regelung trage auch den Fällen keine Rechnung, in denen neben dem
Betriebsvermögen noch weiteres Vermögen übergehe oder sich beim Erwerber
befinde, aus dem dieser die Steuer ohne Gefährdung der Betriebsfortführung
bezahlen könnte; denn das ErbStG nehme nicht das Unternehmen, sondern den
Erwerber des Unternehmens in Anspruch. Auch werde nicht berücksichtigt, dass
nach der Stundungsregelung des § 28 ErbStG bereits ein Instrument zur Verfügung
stehe, insbesondere in Erbfällen die Erhaltung des Betriebs zu sichern.
Insgesamt seien die Begünstigungen für das Betriebsvermögen in ihrer
Gesamtwirkung zu weitgehend, um noch von dem verfassungsrechtlich zulässigen
Differenzierungsgrund „Schutz der Betriebe“ gedeckt zu sein. Die
Regelung treffe zudem nicht „zielgenau“ und stelle nicht sicher, dass
nur solche Erwerbsvorgänge erfasst würden, bei denen der Begünstigungsgrund
vorliege. Auch beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften fehle es für
die pauschale Entlastung der Erwerber von der Steuer an einem ausreichenden
sachlichen Grund. Der Gesichtspunkt der Gleichstellung der Anteile an
Kapitalgesellschaften mit dem Betriebsvermögen bzw. den Anteilen an
Personengesellschaften rechtfertige keine derart weitgehende pauschale
Privilegierung, die im Ergebnis die Anteilserwerber in großem Umfang von der
Umverteilungswirkung des ErbStG ausnehme. Die Belastung mit Erbschaftsteuer
treffe beim Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften in der Regel lediglich
die private Vermögenssphäre des Erwerbers.

Mit
dieser vom BFH aufgeworfenen Frage einer Überprivilegierung des Erwerbs von
Betriebsvermögen und von Anteilen an Kapitalgesellschaften hat sich das BVerfG
im Beschluss in BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192 nicht auseinandergesetzt,
weil es die maßgeblichen Vorschriften bereits aus anderen Gründen als
verfassungswidrig angesehen hat (Abschn. C.II. 1.f).

b)
Der Senat hält an seiner im Beschluss in BFHE 198, 342, BStBl II 2002, 598
vertretenen Auffassung auch für das jetzt geltende Recht fest (vgl. auch
Wachter, in Fischer/Jüptner/ Pahlke/Wachter, a.a.O., § 13a Rz 8 ff.;
Geck in Kapp/Ebeling, Einl. Rz 3; Piltz, DStR 2010, 1913, 1916 ff.;
Crezelius, ZEV 2012, 1). Die Frage einer Überprivilegierung stellt sich nunmehr
sogar in verstärktem Maße, da die Steuervergünstigungen vielfach noch weit über
das frühere Recht hinausgehen und zu einer völligen Freistellung von der Steuer
führen können (vgl. oben B.I.4.b). Die weitgehende oder vollständige
Freistellung von der Steuer setzt darüber hinaus die Beachtung der
Behaltensregelungen des § 13a Abs. 5 ErbStG lediglich für einen
Zeitraum von fünf bzw. sieben Jahren voraus (§ 13a Abs. 5 Satz 1
ggf. i.V.m. Abs. 8 Nr. 2 ErbStG). Dieser Zeitraum ist im Hinblick auf
die Höhe der Steuervergünstigungen nach Ansicht des Senats unverhältnismäßig
kurz, zumal ein Verstoß gegen die Behaltensregelungen im Regelfall nur zu einem
teilweisen rückwirkenden Wegfall des Verschonungsabschlags führt (oben B.I.4.a gg)
und somit den Steuerpflichtigen längere Bindungsfristen zumutbar wären, ohne
die –vom Gesetzgeber mit den Steuervergünstigungen angestrebte– Betriebsfortführung
zu gefährden (kritisch insoweit auch Geck, a.a.O., Vor § 13a ErbStG, Rz 2.1).
§ 13a Abs. 5 ErbStG a.F. hatte bei Verstößen gegen die
Behaltensregelungen keinen lediglich zeitanteiligen Wegfall der Steuervergünstigungen
nach § 13a Abs. 1 und 2 ErbStG a.F. vorgesehen (BFH-Urteile vom 4. Februar
2010 II R 25/08, BFHE 228, 130, BStBl II 2010, 663, und vom 4. Februar
2010 II R 35/09, BFH/NV 2010, 1601). Auch insoweit ist die neue
Regelung für die Steuerpflichtigen günstiger.

c)
Nach Ansicht des Senats geht es weit über das verfassungsrechtlich Gebotene und
Zulässige hinaus, dass die Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b
ErbStG ohne Rücksicht auf den Wert des Erwerbs und die Leistungsfähigkeit des
Erwerbers gewährt werden, und zwar auch dann, wenn die für eine
Erbschaftsteuerzahlung erforderlichen liquiden Mittel vorhanden sind oder –ggf.
im Rahmen einer Stundung der Steuer– ohne weiteres beschafft werden könnten
(vgl. Wachter, a.a.O., § 13a Rz 8). Da auch Erwerber großer und größter
Unternehmen von den Steuervergünstigungen profitieren, begünstigen die
Steuervorteile die Konzentration von Unternehmensvermögen bei vergleichsweise
wenigen Personen. Um das vom Gesetzgeber angestrebte Steueraufkommen zu
erreichen, werden zugleich die Erwerber von Privatvermögen und sonstigem nicht
begünstigten Vermögen mit höheren Steuern belastet. Nach Auffassung des Senats
ist diese Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt (vgl.
Moench/Hübner, a.a.O., Rz 756, 1082 ff.).

Nach
dem BVerfG-Beschluss in BVerfGE 93, 165, BStBl II 1995, 671, unter C.I.2.b bb
hat der Gesetzgeber bei der Gestaltung der Steuerlast bei der Erbschaft- und
Schenkungsteuer allerdings zu berücksichtigen, dass die Existenz von bestimmten
Betrieben –namentlich von mittelständischen Unternehmen– durch zusätzliche
finanzielle Belastungen, wie sie durch die Erbschaftsteuer aufträten, gefährdet
werden könne und die besondere Gemeinwohlbindung und Gemeinwohlverpflichtung
von Betrieben zu einer verminderten Leistungsfähigkeit der Erben führe, die
einen solchen Betrieb weiterführten, also den Betrieb weder veräußerten noch
aufgäben, die ihn vielmehr in seiner Sozialgebundenheit aufrechterhielten, ohne
dass Vermögen und Ertragskraft des Betriebs durch den Erbfall vermehrt würden.
Die Erbschaftsteuer muss demgemäß nach dieser Entscheidung so bemessen werden,
dass die Fortführung des Betriebs steuerlich nicht gefährdet wird. Dass die
Verpflichtung, die verminderte finanzielle Leistungsfähigkeit der Erben in
diesem Zusammenhang erbschaftsteuerrechtlich zu berücksichtigen, unabhängig von
der tatsächlichen Leistungsfähigkeit der Erben zu einer vollständigen oder
weitgehenden Befreiung von der Steuer führen müsse oder den Gesetzgeber dazu
berechtige, hat das BVerfG aber nicht ausgeführt.

Der
Wissenschaftliche Beirat beim BMF hat in diesem Zusammenhang in seinem zur Begünstigung
des Unternehmensvermögens in der Erbschaftsteuer erstatteten Gutachten 01/2012
ausgeführt, es sei zwar denkbar, aber keineswegs zwingend, dass die
Erbschaftsteuer ungünstige Liquiditätseffekte bei Unternehmen auslöse. Die
empirische Evidenz liefere kaum Hinweise darauf, dass Betriebe durch den mit
der Erbschaftsteuer verbundenen Liquiditätsentzug in Bedrängnis gebracht würden.
In einer Antwort auf eine parlamentarische Anfrage sei es nicht möglich
gewesen, einen konkreten Fall zu benennen, bei dem ein Betrieb aufgrund der
Erbschaftsteuer aufgegeben, veräußert oder zahlungsunfähig geworden sei
(BTDrucks 16/1350, Fragen 13 ff.). Es könne nicht völlig
ausgeschlossen werden, dass eine Aufhebung der Verschonungsregeln für das
Betriebsvermögen in Einzelfällen zu beschäftigungsmindernden Effekten führen
bzw. der Erbfall einen Zwang zur Veräußerung des Betriebs ausüben könnte. Eine
Betriebsveräußerung durch Erben stelle den Bestand des Betriebs indes nicht
infrage. Es spreche wenig dafür, dass eine Verschonung des Erwerbs von
Betriebsvermögen von der Erbschaftsteuer geboten sei, um Arbeitsplatzverluste
zu vermeiden. Die gegenwärtigen Verschonungsregelungen führten zu Fehlanreizen
und verzerrten auch die Entscheidungen über die Rechtsform und die Finanzierung
des Unternehmens, weil der Umfang des begünstigten Unternehmensvermögens von
diesen Entscheidungen abhänge (Hinweis insbesondere auf die Voraussetzungen für
die Gewährung der Steuervergünstigungen beim Erwerb von Anteilen an
Kapitalgesellschaften gemäß § 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG). Die
daraus folgenden Belastungsunterschiede könnten zur Folge haben, dass nur aus
erbschaftsteuerrechtlichen Gründen eine bestimmte Rechtsform oder Finanzierung
gewählt werde. Die steuerliche Präferenz für eine bestimmte Eigentümerstruktur
könne volkswirtschaftlich ungünstige Effekte auslösen. Die Ausgestaltung der maßgeblichen
Vorschriften im Einzelnen führe zu zahlreichen willkürlich erscheinenden
Asymmetrien. Sie lade die Steuerzahler zu Gestaltungen ein, die ökonomischer
Zweckmäßigkeit zuwiderliefen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das
Gutachten verwiesen.

Diese
Ausführungen des Wissenschaftlichen Beirats bestätigen die Ansicht des Senats,
dass die in §§ 13a und 13b ErbStG vorgesehenen Verschonungsregelungen
jedenfalls insoweit, als die Lohnsummenregelung nicht anwendbar ist, nicht
durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden. Nach den
Darlegungen des Wissenschaftlichen Beirats können sie vielmehr das Gemeinwohl
sogar beeinträchtigen.

d)
Dass Betriebe mit nicht mehr als 20 Beschäftigten den Verschonungsabschlag
ohne Rücksicht auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen beanspruchen können, kann
nach Auffassung des Senats im Hinblick auf Umfang und Tragweite der Steuervergünstigungen
nicht mit einer Verringerung des Bürokratieaufwands für Unternehmen und
Verwaltung begründet werden. Betriebe mit Arbeitnehmern müssen nämlich bereits
unabhängig von der Erbschaft- oder Schenkungsteuer u.a. aus arbeits-,
ertragsteuer- und sozialversicherungsrechtlichen Gründen eine Lohnbuchhaltung
unterhalten. Eine Darstellung der Entwicklung der Lohnsummen ist danach auch
kleineren Unternehmen ohne größeren zusätzlichen Aufwand möglich und somit
zumutbar. Die Finanzämter müssen die Entwicklung des Betriebs bereits im Hinblick
auf die Behaltensregelungen in § 13a Abs. 5 ErbStG überwachen. Eine
zusätzliche Überwachung der Entwicklung der Lohnsummen bewirkt danach unter Berücksichtigung
des infrage stehenden Steueraufkommens keine verfassungsrechtlich relevante
Verringerung des Bürokratieaufwands bei den Finanzämtern.

e)
Darüber hinaus hat das BVerfG inzwischen im Beschluss in BVerfGE 117, 1, BStBl
II 2007, 192, unter C.II.2.b ee –wie bereits dargelegt– zur Besteuerung
des Erwerbs von Grundvermögen ausgeführt, bei dieser Vermögensart bestehende
Besonderheiten wie z.B. geringe Fungibilität, höhere Sozialbindung,
Mieterschutzbestimmungen, öffentlich-rechtliche Auflagen und die zusätzliche
Belastung durch Grundsteuer schieden als Rechtfertigung für
Verschonungsregelungen schon im Ansatz aus, soweit sich diese Besonderheiten
regelmäßig in den Marktpreisen abbildeten. Auch die Gemeinwohlbindung des land-
und forstwirtschaftlichen Vermögens kann nach dieser Entscheidung (Abschn. C.II.4.d)
eine Verschonungsregelung nicht rechtfertigen, wenn sich die Gemeinwohlbindung
bereits im gemeinen Wert abbildet. Für Betriebsvermögen gewerblicher oder
freiberuflicher Unternehmen kann nichts anderes gelten (Piltz, DStR 2010, 1913,
1918; vgl. auch Moench/Albrecht, Erbschaftsteuer, 2. Aufl., Rz 839).
Darauf deutet insbesondere hin, dass das BVerfG im Beschluss in BVerfGE 117, 1,
BStBl II 2007, 192, unter C.II.2.b ee im vorliegenden Zusammenhang
hinsichtlich des Betriebsvermögens zustimmend auf Bareis (DB 1996, 1153, 1157)
und Seer (Veröffentlichungen der Deutschen Steuerjuristischen Gesellschaft Band 22,
1999, S. 191, 212) verwiesen hat, die sich kritisch mit den o.g. Ausführungen
des BVerfG im Beschluss in BVerfGE 93, 165, BStBl II 1995, 671, unter C.I. 2.b bb
auseinandersetzen.

Die
Gemeinwohlbindung und Gemeinwohlverpflichtung von Betrieben insbesondere auch
gegenüber den Arbeitnehmern scheiden nach diesen Grundsätzen als Rechtfertigung
für Verschonungsregelungen schon im Ansatz aus, weil sie sich im Regelfall
bereits in den Werten abbilden, die der Besteuerung gemäß § 12 ErbStG
zugrunde zu legen sind. Es handelt sich dabei um Umstände, die regelmäßig bei
der Bildung des Börsenkurses (§ 11 Abs. 1 BewG), bei der Aushandlung
eines Kaufpreises unter fremden Dritten (§ 11 Abs. 2 Satz 2
Halbsatz 1, §§ 199 ff. ggf. i.V.m. § 109 BewG) und bei der
Bemessung des Kaufpreises, den ein Erwerber zahlen würde (§ 11 Abs. 2
Satz 2 Halbsatz 2, §§ 199 ff. ggf. i.V.m. § 109 BewG),
berücksichtigt werden.

f)
Es ist darüber hinaus unter Berücksichtigung der Anforderungen des allgemeinen
Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht ersichtlich, warum zwar
die in § 28 Abs. 1 Satz 1 ErbStG vorgesehene Stundung nur zu gewähren
ist, soweit sie zur Erhaltung des Betriebs notwendig ist, die viel weiter gehenden
Steuervergünstigungen nach § 13a Abs. 1 Satz 1 ggf. i.V.m. Abs. 8
sowie Abs. 2 ErbStG aber auch dann beansprucht werden können, wenn sie für
die Betriebsfortführung nicht erforderlich sind. Eine folgerichtige Umsetzung
der grundsätzlichen Belastungsentscheidung des Gesetzgebers müsste nach Ansicht
des Senats vielmehr unter Berücksichtigung des Erfordernisses einer Besteuerung
nach der Leistungsfähigkeit dazu führen, dass an eine weitgehende oder vollständige
Freistellung von der Steuer höhere Anforderungen als an eine bloße Stundung
gestellt werden.

6.
Verfassungswidriger Begünstigungsüberhang durch die Regelungen über das sog.
Verwaltungsvermögen

Über
die verfassungswidrige Überbegünstigung des Erwerbs von Betriebsvermögen, land-
und forstwirtschaftlichem Vermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften hinaus
sind §§ 13a und 13b ErbStG auch nicht so ausgestaltet, dass der Kreis
der Begünstigten sachgerecht abgegrenzt wird und die Begünstigungswirkungen
hinreichend zielgenau eintreten. Dies beruht insbesondere auf der Ausgestaltung
und den Wirkungen des sog. Verwaltungsvermögens (§ 13b Abs. 2
ErbStG), die nicht geeignet sind, risikobehaftetes und deshalb zu begünstigendes
Betriebsvermögen von weitgehend risikolosem und daher nicht begünstigungswürdigem
Betriebsvermögen abzugrenzen.

a)
Ein dem Gleichheitssatz widersprechender Begünstigungsüberhang der Betriebsvermögensverschonung
nach §§ 13a und 13b ErbStG liegt nach Auffassung des Senats bereits darin,
dass nach § 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG bei der Regelverschonung
das Betriebsvermögen bis zu 50 % (unschädliches Verwaltungsvermögen) aus
nicht betriebsnotwendigem Vermögen bestehen kann; ohne Einlage dieses Vermögens
in das Betriebsvermögen unterläge es als Privatvermögen der vollen Besteuerung.
Angesichts der sehr weitgehenden Steuerverschonung des Betriebsvermögens von 85 %
fehlt es bei dieser Regelung an der erforderlichen Zielgenauigkeit des
Gesetzes. Die Regelung nimmt von vornherein in Kauf, dass neben dem Vermögen,
das in der Zielrichtung der Betriebsvermögensverschonung liegt, Gegenstände der
privaten Vermögensverwaltung in gleicher Weise, nämlich bis zum Wert des
„echten“ Betriebsvermögens von der Verschonungsregelung erfasst
werden.

Bedingt
durch die Anknüpfung des erbschaftsteuerrechtlichen Betriebsvermögensbegriffs
an das Einkommensteuerrecht und die dort bestehende Möglichkeit, Vermögensgegenstände,
die nicht ihrer Natur nach der privaten Lebensführung dienen, zu „gewillkürtem“
Betriebsvermögen zu erklären oder in eine Kapitalgesellschaft oder gewerblich
geprägte Personengesellschaft einzulegen, können praktisch alle Gegenstände,
die üblicherweise in Form der privaten Vermögensverwaltung gehalten werden
(vermietete oder verpachtete Grundstücke und Gebäude, Beteiligungen an
Kapitalgesellschaften von nicht mehr als 25 %, Wertpapiere), auch als
Betriebsvermögen gehalten werden. Solches Vermögen, das in erster Linie der
weitgehend risikolosen Renditeerzielung dient und in der Regel weder die
Schaffung von Arbeitsplätzen noch zusätzliche volkswirtschaftliche Leistungen
bewirkt, soll aber nach der Zielrichtung des Gesetzes gerade nicht begünstigt
werden (so ausdrücklich BTDrucks 16/7918, S. 35). § 13b Abs. 2
Satz 1 ErbStG eröffnet indes die Möglichkeit, im Kontext mit einem Betrieb
Gegenstände der privaten Vermögensverwaltung in gleicher Weise annähernd
steuerfrei zu übertragen oder zu vererben. Von dieser Möglichkeit wird in der
Praxis umfassend Gebrauch gemacht, wie sich bereits aus der Gesetzesbegründung
zum ErbStRG ergibt, wo zur früheren Rechtslage ausgeführt ist, dass
„solche Gestaltungen vermehrt“ aufgetreten seien (BTDrucks 16/7918,
S. 35).

b)
Neben der Möglichkeit, Vermögensgegenstände durch Widmung als gewillkürtes
Betriebsvermögen zu behandeln, ist es auch gängige Gestaltungspraxis, Gegenstände,
die ihrer Natur nach im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung gehalten
werden, auf eine Kapitalgesellschaft oder eine gewerblich geprägte
Personengesellschaft zu übertragen (vgl. bereits BFH-Beschluss in BFHE 198,
342, BStBl II 2002, 598, unter B.II.4.). Der Anreiz zu solchen Gestaltungen ist
nunmehr noch deutlich gestiegen; denn die Verschonungsregelungen sind durch das
ErbStRG nochmals deutlich ausgeweitet worden, nämlich von 35 % (vor 2009)
auf 85 bzw. 100 % (ab 2009).

c)
Der Auffassung des BMF in seiner Stellungnahme vom 30. Mai 2012 unter 2.c,
die Festlegung des unschädlichen Verwaltungsvermögens mit bis zu 50 % des
gesamten Betriebsvermögens sei eine zulässige Typisierung, vermag der Senat
nicht beizutreten. Für eine so weitgehende Typisierungsregelung fehlt jede
sachliche Grundlage. Denn es ist nicht zu erkennen, dass Betriebe aus Gründen
der Liquidität, zur Absicherung von Krediten oder auch zur Stärkung der
Eigenkapitalbasis typischerweise bis zu 50 % über nicht unmittelbar dem
Betrieb dienende Wirtschaftsgüter (Verwaltungsvermögen i.S. des § 13b Abs. 2
Satz 2 ErbStG) verfügen (müssen). Das mag im Einzelfall so sein; bei einer
Typisierung darf aber der Ausnahmefall nicht zum Regelfall erhoben werden. Die
Mittel zur Sicherstellung der laufenden Liquidität, wie z.B. Bargeld und
Bankguthaben, gehören im Übrigen ohnehin nicht zum Verwaltungsvermögen. Zur
Liquiditätssicherung bedarf es deshalb insoweit keiner zusätzlichen
Typisierung. Angesichts der weitreichenden Auswirkungen der
Typisierungsregelung auf den Verschonungsumfang ist es nach Auffassung des
Senats nicht vertretbar, Verwaltungsvermögen ohne jede Prüfung in gleicher
Weise und im gleichen Umfang wie das übrige Betriebsvermögen zu begünstigen.

Die
Möglichkeit, Gegenstände der privaten Vermögensverwaltung in eine
Kapitalgesellschaft oder gewerblich geprägte Personengesellschaft einzulegen
und damit Betriebsvermögen zu generieren, führt im Ergebnis zu einer durch
keine sachlichen Gründe gerechtfertigten Sonderverschonung des Privatvermögens
für einen bestimmten Personenkreis, nämlich für die Inhaber von Betriebsvermögen
oder Anteilseigner.

d)
Das Typisierungsargument wird zusätzlich entwertet und der verfassungswidrige
Begünstigungsüberhang dadurch erweitert, dass sich durch eine einfache,
durchaus verbreitete, mehrstufige Konzernstruktur der unter die
Verschonungsregelung fallende Anteil des Verwaltungsvermögens am Betriebsvermögen
mit jeder weiteren Beteiligungsstufe gemessen am Konzernvermögen deutlich erhöhen
kann, ohne dass dies der Gewährung der Steuervergünstigungen nach §§ 13a
und 13b ErbStG entgegensteht.

Dies
ergibt sich aus § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG. Danach
gehören Beteiligungen an Gesellschaften i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 und Abs. 3 oder § 18 Abs. 4 EStG oder an
entsprechenden Gesellschaften im Ausland sowie Anteile an
Kapitalgesellschaften, die nicht unter § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2
ErbStG fallen, zum Verwaltungsvermögen, wenn bei diesen Gesellschaften das
Verwaltungsvermögen mehr als 50 % beträgt. Anteile an solchen
Gesellschaften gehören demnach nicht zum Verwaltungsvermögen, wenn das
Verwaltungsvermögen bei diesen nicht mehr als 50 % beträgt. Derartige
Anteile zählen deshalb bei der Prüfung, ob das Verwaltungsvermögen bei dem übergeordneten
Unternehmen nicht mehr als 50 % ausmacht, im vollen Umfang zum begünstigten
Betriebsvermögen, obwohl 50 % ihres Vermögens aus Verwaltungsvermögen
bestehen kann.

Beispiel:

Erblasser A
ist als Gesellschafter an der GmbH 1 allein beteiligt. Zum Vermögen der
GmbH 1 gehört u.a. eine 100 %ige Beteiligung an der GmbH 2, die
wiederum eine 100 %ige Beteiligung an der GmbH 3 hält. Die GmbH 3
ist zu 100 % an der GmbH 4 beteiligt. Das Vermögen aller
Gesellschaften besteht zu 50 % aus Verwaltungsvermögen i.S. des § 13b
Abs. 2 Satz 2 ErbStG. Das Vermögen der GmbH 1, 2 und 3 setzt
sich aus dem Verwaltungsvermögen und der Beteiligung an der jeweiligen
Tochtergesellschaft zusammen.

Die
Anteile an allen Gesellschaften gehören nicht zum Verwaltungsvermögen, sondern
zum übrigen Betriebsvermögen, weil bei ihnen jeweils für sich betrachtet das
Verwaltungsvermögen nicht mehr als 50 % beträgt. § 13b Abs. 2
Satz 2 Nr. 3 ErbStG fordert eine solche stufenweise Ermittlung des
Verwaltungsvermögensanteils und berücksichtigt nicht, dass sich neben dem auf
jeder Beteiligungsstufe unmittelbar vorhandenen Verwaltungsvermögen hinter der
Beteiligung an der nachgeordneten Gesellschaft weiteres Verwaltungsvermögen
verbirgt. So beträgt wirtschaftlich der Anteil des Verwaltungsvermögens auf der
Ebene der GmbH 4 noch 50 %, auf der Ebene der GmbH 3 bereits 75 %,
auf der Ebene der GmbH 2 87,5 % und auf der Ebene der GmbH 1
insgesamt 93,75 %. „Echtes“ Betriebsvermögen befindet sich nur
in der GmbH 4.

In
beispielhaft ausgewählten Zahlen ergibt sich demnach Folgendes:

GmbH 4:
Verwaltungsvermögen und „echtes“ Betriebsvermögen (z.B.
Betriebsgrundstücke, Maschinen, Fahrzeuge, Vorräte, Girokonto) je 100.000 €,
Gesamtwert: 200.000 €

GmbH 3:
Verwaltungsvermögen und Wert der GmbH 4 je 200.000 €, Gesamtwert:
400.000 €

GmbH 2:
Verwaltungsvermögen und Wert der GmbH 3 je 400.000 €, Gesamtwert:
800.000 €

GmbH 1:
Verwaltungsvermögen und Wert der GmbH 2 je 800.000 €, Gesamtwert:
1.600.000 €

Obwohl
in diesem Fall einem Wert des „echten“ Betriebsvermögens von 100.000 €
Verwaltungsvermögen im Gesamtwert von 1.500.000 € gegenübersteht, kann die
Regelverschonung für den Erwerb der Beteiligung an der GmbH 1 in Anspruch
genommen werden. Für zum Vermögen der Kapitalgesellschaft gehörendes
Verwaltungsvermögen, das deren Betrieb im Besteuerungszeitpunkt weniger als
zwei Jahre zuzurechnen war, gilt die Sonderregelung in dem durch Art. 14
Nr. 2 Buchst. a JStG 2010 mit Wirkung für Erwerbe, für die die Steuer
nach dem 13. Dezember 2010 entsteht (§ 37 Abs. 4 ErbStG), eingeführten
Satz 7 des § 13b Abs. 2 ErbStG (vgl. dazu R E 13b.19
Abs. 3 Satz 4, Abs. 4 ErbStR 2011).

e)
Ein vergleichbarer Effekt ergibt sich auch bei der Vollverschonung nach § 13a
Abs. 8 ErbStG. Zwar bestimmt hier § 13a Abs. 8 Nr. 3 ErbStG
den höchstens zulässigen Anteil des Verwaltungsvermögens am Betriebsvermögen
mit 10 %. Diese Grenze von 10 % gilt aber nur für die oberste
Beteiligungsebene; für die nachfolgenden Beteiligungsebenen bleibt es bei der
50 %-Grenze in § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ErbStG
(ebenso Moench/ Hübner, a.a.O., Rz 1168; R E 13b.16 Abs. 2
ErbStR 2011).

Die
10 %-Grenze wäre danach im obigen Beispielfall nur auf der Ebene der GmbH 1
zu beachten gewesen. Hätte der Anteil des Verwaltungsvermögens am gesamten
Betriebsvermögen der GmbH 1 nicht mehr als 10 % betragen, hätte also
zur Vollverschonung optiert werden können. Das bei der GmbH 2, 3 und 4
vorhandene, unter Umständen umfangreiche Verwaltungsvermögen hätte dem nicht
entgegengestanden. So hätte wirtschaftlich der Anteil des Verwaltungsvermögens
auf der Ebene der GmbH 4 50 %, auf der Ebene der GmbH 3 75 %,
auf der Ebene der GmbH 2 87,5 % und auf der Ebene der GmbH 1
insgesamt 91,2 % betragen.

Im
obigen Zahlenbeispiel könnte demgemäß auch dann zur Vollverschonung optiert
werden, wenn als oberste Beteiligungsebene eine weitere GmbH (GmbH 0)
eingefügt worden wäre, in deren Vermögen sich lediglich die Beteiligung an der
GmbH 1 befände. Bis zur Grenze von 10 % könnte sich im Vermögen der
GmbH 0 sogar weiteres Verwaltungsvermögen befinden, ohne dass dies der
Vollverschonung entgegenstünde.

f)
Es handelt sich hierbei nach Auffassung des Senats nicht um missbräuchliche
Gestaltungen i.S. des § 42 der Abgabenordnung (AO), sondern um die Folgen
einer verfehlten Gesetzestechnik. Der Gesetzgeber hat diese Wirkungen gekannt
und hingenommen. Der Bundesrat hat bereits in seiner Stellungnahme zum Entwurf
des ErbStRG auf solche Gestaltungsmöglichkeiten hingewiesen und gebeten, im
weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob und wie Gestaltungen vermieden
werden können, mit denen durch Gründung von Tochtergesellschaften die in § 13b
Abs. 2 Satz 1 ErbStG gezogene Grenze für das Verwaltungsvermögen
unterlaufen werden kann (BRDrucks 4/08 [Beschluss] Nr. 16). In der
Gesetzesbegründung zum JStG 2010 (vgl. BTDrucks 17/2249, S. 91) wurde
ausdrücklich unter Hinweis auf die Prinzipien der finanziellen Leistungsfähigkeit
und Folgerichtigkeit eine Beseitigung der Gestaltungsmöglichkeiten für
erforderlich gehalten. Die Bestrebungen, das „Redaktionsversehen“
(vgl. BTDrucks 17/2249, S. 91) zumindest bei der Optionsverschonung zu
beseitigen, indem auf jeder Beteiligungsstufe der zulässige Anteil des
Verwaltungsvermögens auf 10 % beschränkt werden sollte (s. auch BTDrucks
17/2249, S. 28), scheiterten aber im Gesetzgebungsverfahren (vgl. Moench/Hübner,
a.a.O., Rz 1168).

g)
Ein weiterer, dem Gleichheitssatz widersprechender Überhang der
Verschonungsregelungen für das Betriebsvermögen ergibt sich daraus, dass
Geldforderungen wie etwa Sichteinlagen, Sparanlagen und Festgeldkonten bei
Kreditinstituten sowie Forderungen aus Lieferungen und Leistungen sowie
Forderungen an verbundene Unternehmen nicht zum Verwaltungsvermögen i.S. des § 13b
Abs. 2 ErbStG gehören (oben B.I.4.a ee). Ein Anteil an einer GmbH,
deren Vermögen ausschließlich aus solchen Forderungen besteht, kann deshalb
durch freigebige Zuwendung oder von Todes wegen erworben werden, ohne dass
Erbschaftsteuer anfällt, wenn die Voraussetzungen des § 13b Abs. 1
Nr. 3 ErbStG erfüllt sind und der Erwerber gemäß § 13a Abs. 8
ErbStG für die völlige Steuerbefreiung optiert und für sieben Jahre die
Behaltensregelungen des § 13a Abs. 5 ErbStG beachtet. Auf die
Erreichung bestimmter Lohnsummen und somit die Erhaltung von Arbeitsplätzen
nach dem Erwerb kommt es nicht an, weil eine derartige GmbH jedenfalls in aller
Regel nicht mehr als 20 Beschäftigte hat.

Von
dieser Gestaltungsmöglichkeit wird in der Praxis vielfach Gebrauch gemacht
(„Cash-GmbH“; vgl. Schrinner, Handelsblatt vom 1. Juni 2012, S. 16).
Der Bundesrat hat dies in seiner Stellungnahme zum Entwurf eines JStG 2013
aufgegriffen und eine Gesetzesänderung gefordert (BRDrucks 302/12 [Beschluss],
S. 113 ff.; vgl. oben B.I.4.a ee). In der Begründung dazu hat er
ausgeführt, nach Auffassung der Finanzverwaltung und großer Teile des
Schrifttums seien Finanzmittel im Rahmen des bisher geltenden Rechts grundsätzlich
kein Verwaltungsvermögen, könnten also –z.B. in einer sog. „Cash-GmbH“–
den Begünstigungen für Betriebsvermögen zugeführt werden. Das sei nur
gerechtfertigt, soweit die Finanzmittel betriebsnotwendig seien oder aus der
Betriebstätigkeit entstanden und im Besteuerungszeitpunkt noch nicht in
„Produktiv-Vermögen“ angelegt seien.

Dasselbe
Ergebnis wie bei einer „Cash-GmbH“ kann auch durch Einschaltung einer
lediglich vermögensverwaltenden, aber gewerblich geprägten Personengesellschaft
i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG erreicht werden. § 13b Abs. 1
Nr. 2 ErbStG bezieht ausdrücklich auch den Erwerb eines Anteils an einer
solchen Gesellschaft in die Vergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG
ein.

Eine
missbräuchliche Gestaltung i.S. des § 42 AO kann hierin nach Auffassung
des Senats nicht gesehen werden. Es handelt sich vielmehr lediglich um die
Nutzung von Gestaltungsmöglichkeiten, die der Gesetzgeber dadurch eröffnet hat,
dass er Gesellschaften ausdrücklich nicht allein deshalb von den Steuervergünstigungen
nach §§ 13a und 13b ErbStG ausgenommen hat, weil sie lediglich vermögensverwaltend
tätig sind. Gegen die Anwendbarkeit des § 42 AO spricht auch, dass der
Gesetzgeber die Voraussetzungen, unter denen diese Steuervergünstigungen
beansprucht werden können und ggf. rückwirkend entfallen, detailliert geregelt
hat. Für die Anwendung der allgemeinen Vorschrift des § 42 AO ist danach
kein Raum (vgl. Geck, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht –NZG– 2012, 93,
94). Der Bundesrat geht in seiner Stellungnahme zum Entwurf eines JStG 2013
ersichtlich ebenfalls davon aus, dass keine missbräuchliche Gestaltung i.S. des
§ 42 AO vorliege; denn andernfalls bedürfte es nicht der geforderten Änderung
des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG (BRDrucks 302/12
[Beschluss], S. 113 ff.).

Diese
Bevorzugung der Erwerber von Anteilen an einer Gesellschaft, deren Vermögen
ausschließlich aus nicht zum Verwaltungsvermögen i.S. des § 13b Abs. 2
ErbStG gehörenden Geldforderungen besteht, gegenüber den Erwerbern von
Geldforderungen im Privatvermögen ist nach Ansicht des Senats mit den
Anforderungen an eine willkürfreie, folgerichtige, an den Zuwachs an Leistungsfähigkeit
anknüpfende Besteuerung des Erwerbers und somit mit dem allgemeinen
Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht vereinbar (vgl. Seer in
Tipke/Lang, Steuerrecht, 20. Aufl., § 13 ErbStG Rz 154; Seer,
GmbH-Rundschau 2011, 1328, 1331; Geck, NZG 2012, 93).

Gewichtige
Gründe, die die völlige Freistellung des Erwerbs eines Anteils an einer
Gesellschaft, deren Vermögen ausschließlich aus Guthaben bei Kreditinstituten
und/oder sonstigen Geldforderungen besteht, die nicht zum Verwaltungsvermögen
i.S. des § 13b Abs. 2 ErbStG gehören, aus verfassungsrechtlicher
Sicht rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich und wurden vom BMF in
seiner Stellungnahme auch nicht vorgetragen. Solche Gesellschaften sind nicht
in besonderer Weise gemeinwohlgebunden und gemeinwohlverpflichtet. Soweit ein öffentliches
Interesse daran besteht, dass Geld bei Kreditinstituten im In- oder Ausland
angelegt wird, gilt dies für die Anlagen von Privatpersonen ebenso. Besondere
Risiken sind mit dem Erwerb eines Anteils an einer Gesellschaft, deren Vermögen
ausschließlich aus Guthaben bei Kreditinstituten und/oder sonstigen
Geldforderungen besteht, nicht deshalb verbunden, weil es sich nicht um eine private
Anlage handelt. Umschichtungen innerhalb der nach § 13b Abs. 1 ErbStG
begünstigten Vermögensart sind dabei gemäß § 13a Abs. 5 Sätze 3
und 4 ErbStG unschädlich, soweit nicht in Vermögen investiert wird, das zum
Verwaltungsvermögen i.S. des § 13b Abs. 2 ErbStG gehört. Auf die
Erreichung bestimmter Lohnsummen und somit die Erhaltung von Arbeitsplätzen
nach dem Erwerb kommt es wie bereits dargelegt nicht an, weil ein Betrieb, der
lediglich Geldforderungen verwaltet, jedenfalls in aller Regel nicht mehr als
20 Beschäftigte hat.

Die
Behaltensregelungen in § 13a Abs. 5 ErbStG stellen zudem keine ernst
zu nehmenden Gründe dar, die solche Gestaltungen verhindern oder zumindest maßgeblich
erschweren könnten. Diese geben der Finanzverwaltung keine Handhabe, den
Erwerber eines Anteils an einer Gesellschaft, deren Vermögen ausschließlich aus
Guthaben bei Kreditinstituten und/oder sonstigen Geldforderungen besteht, zur
Beachtung der Behaltensregelungen des § 13a Abs. 5 ErbStG zu zwingen.
Ausschüttungen der „Cash-GmbH“ an den Erwerber und Entnahmen des
Erwerbers aus der gewerblich geprägten Personengesellschaft wirken sich bei Ausübung
der Option für die Vollverschonung auf den Verschonungsabschlag nur aus, soweit
sie innerhalb der Behaltensfrist von sieben Jahren (§ 13a Abs. 5 Satz 1
i.V.m. Abs. 8 Nr. 2 ErbStG) die Summe der Einlagen des Erwerbers und
der ihm zuzurechnenden Gewinne oder Gewinnanteile seit dem Erwerb um mehr als
150.000 € übersteigen; Verluste bleiben unberücksichtigt (§ 13a Abs. 5
Satz 1 Nr. 3 ErbStG). Soweit die Ausschüttungen oder Entnahmen über
diese Grenze hinausgehen, führen sie in entsprechender Höhe lediglich zum rückwirkenden
Wegfall des Verschonungsabschlags. Weitere Nachteile sind damit nicht
verbunden. In Höhe von 150.000 € bleibt der Verschonungsabschlag auf jeden
Fall bestehen. Nach Ablauf der Behaltensfrist kann über das Gesellschaftsvermögen
frei verfügt werden, ohne dass sich dies noch auf den Verschonungsabschlag
auswirkt.

Die
völlige Freistellung des Erwerbs eines Anteils an einer „Cash-GmbH“
oder entsprechenden gewerblich geprägten Personengesellschaft kann auch nicht
unter dem Gesichtspunkt einer zulässigen Typisierung gerechtfertigt werden. Dem
Gesetzgeber steht zwar eine Befugnis zur Typisierung zu. Die wirtschaftlich ungleiche
Wirkung auf die Steuerzahler darf allerdings ein gewisses Maß nicht übersteigen.
Vielmehr müssen die steuerlichen Vorteile der Typisierung im rechten Verhältnis
zu der mit der Typisierung notwendig verbundenen Ungleichheit der steuerlichen
Belastung stehen. Die Anforderungen an die Rechtfertigung einer Steuervergünstigung
sind umso höher, je größer die Steuerverschonung und damit Sonderbegünstigung
einer bestimmten Gruppe ist (vgl. Seer in Tipke/Lang, a.a.O., § 13 ErbStG
Rz 159).

Diese
Anforderungen an eine völlige Freistellung von der Steuer sind im vorliegenden
Zusammenhang nicht erfüllt. Die wirtschaftlich ungleiche Wirkung auf die
Steuerzahler übersteigt das verfassungsrechtlich zulässige Maß. Aktiv tätige
Unternehmen müssen zwar über die zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten
erforderlichen finanziellen Mittel verfügen, und zwar üblicherweise in der Form
von Guthaben bei Kreditinstituten. Dies erfordert es aber auch unter Berücksichtigung
einer zulässigen und sachlich gebotenen Typisierung nicht, dass solche Guthaben
in beliebiger Höhe unabhängig vom Vorhandensein anderen Betriebsvermögens und
von dessen Wert nicht zum Verwaltungsvermögen i.S. des § 13b Abs. 2
ErbStG gerechnet werden. Dies zeigt auch die vom Bundesrat in seiner
Stellungnahme zum Entwurf eines JStG 2013 vorgeschlagene Formulierung des § 13b
Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG, nach der Zahlungsmittel,
Sichteinlagen, Bankguthaben und andere Forderungen grundsätzlich zum
Verwaltungsvermögen zählen sollen (BRDrucks 302/12 [Beschluss], S. 113 f.;
vgl. dazu Korezkij, DStR 2012, 1640; Geck, ZEV 2012, 399).

Die
Typisierung der Voraussetzungen für die Gewährung der Steuervergünstigungen
nach §§ 13a und 13b ErbStG macht es auch nicht notwendig, den Erwerb von
Anteilen an lediglich vermögensverwaltend tätigen, gewerblich geprägten
Personengesellschaften i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG in die
Vergünstigungen einzubeziehen.

Entgegen
einer in der Literatur ohne nähere Auseinandersetzung mit der Problematik in
Erwägung gezogenen Beurteilung (Wachter, DStR 2011, 2331, 2333; Geck, NZG 2012,
93, 94; anders wohl in ZEV 2012, 399, 400) können die dargelegten
Verfassungsverstöße nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 13b
Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG dahingehend, dass Bankguthaben und
Festgelder schädliches Verwaltungsvermögen seien, beseitigt werden. Eine solche
Auslegung dieser Vorschrift wäre weder mit dem Wortlaut noch mit deren Sinn und
Zweck, dem systematischen Zusammenhang und der Entstehungsgeschichte vereinbar
(vgl. oben B.I.4.a ee).

Aus
der grundsätzlichen Vermutung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes ergibt
sich zwar das Gebot, ein Gesetz im Zweifel verfassungskonform auszulegen. Das
gilt aber nur, soweit unter Berücksichtigung von Wortlaut,
Entstehungsgeschichte, Gesamtzusammenhang und Zweck mehrere Deutungen der
betreffenden Bestimmung möglich sind, von denen zumindest eine zu einem
verfassungsgemäßen Ergebnis führt. Durch den Wortlaut, die
Entstehungsgeschichte und den Gesetzeszweck werden der verfassungskonformen
Auslegung Grenzen gezogen. Ein Verständnis, das in Widerspruch zu dem klar
erkennbar geäußerten Willen des Gesetzgebers steht, kann auch im Wege
verfassungskonformer Auslegung nicht begründet werden (BVerfG-Beschluss vom 14. Oktober
2008 1 BvR 2310/06, BVerfGE 122, 39, unter B.I. 3.a,
m.w.N.).

Im
Wege der verfassungskonformen Interpretation darf der normative Gehalt einer
Regelung danach nicht neu bestimmt werden. Die zur Vermeidung eines
Nichtigkeitsausspruchs gefundene Interpretation muss eine nach anerkannten
Auslegungsgrundsätzen zulässige Auslegung sein. Die Grenzen
verfassungskonformer Auslegung ergeben sich grundsätzlich aus dem ordnungsgemäßen
Gebrauch der anerkannten Auslegungsmethoden. Der Respekt vor der gesetzgebenden
Gewalt gebietet es dabei, in den Grenzen der Verfassung das Maximum dessen
aufrechtzuerhalten, was der Gesetzgeber gewollt hat. Er fordert mithin eine
Auslegung der Norm, die durch den Wortlaut des Gesetzes gedeckt ist und die
prinzipielle Zielsetzung des Gesetzgebers war. Die Deutung darf nicht dazu führen,
dass das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht
wird (BVerfG-Urteil vom 4. Mai 2011 2 BvR 2365/09
u.a., BVerfGE 128, 326, unter C.I.3.d bb (1), m.w.N.).

Eine
Verfehlung oder Verfälschung des gesetzgeberischen Ziels in einem wesentlichen
Punkt läge vor, wenn die Rechtsprechung § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4
ErbStG entgegen dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck, dem systematischen
Zusammenhang und der Entstehungsgeschichte so auslegen würde, dass jede
Geldforderung Wertpapieren vergleichbar ist, und dadurch die Grenze zwischen
dem Verwaltungsvermögen und dem übrigen, uneingeschränkt zu begünstigenden
Betriebsvermögen ganz erheblich zulasten des Steuerpflichtigen verschieben würde.
Davon abgesehen hätte der BFH keine Möglichkeit, ein solches weites Verständnis
des Begriffs des Verwaltungsvermögens gegenüber der abweichenden, in den ErbStR
2011 veröffentlichten Verwaltungsauffassung durchzusetzen.

h)
Ein weiterer Begünstigungsüberhang ergibt sich bei der Betriebsvermögensverschonung
aus der Möglichkeit, durch Gestaltungen aus begünstigungsschädlichem
Verwaltungsvermögen begünstigtes Betriebsvermögen zu machen. Da
Geldforderungen, die Wertpapieren nicht vergleichbar sind, nicht zum Verwaltungsvermögen
i.S. des § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG gehören, kann auch für
Gesellschaften, deren Vermögen ausschließlich oder zu einem hohen Anteil aus
Verwaltungsvermögen besteht, erreicht werden, dass der Verschonungsabschlag von
100 % zu gewähren ist. Dies ermöglicht es auch, Privatvermögen gleich
welcher Art und welchen Werts in die Verschonungsregelung für Betriebsvermögen
einzubeziehen.

Besteht
das Vermögen einer GmbH (GmbH 1) beispielsweise ausschließlich aus
Verwaltungsvermögen i.S. des § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG und
verkauft und überträgt diese das Vermögen zum Verkehrswert unter Stundung des
Kaufpreises an eine andere GmbH (GmbH 2) ohne sonstiges Vermögen, so kommt
der GmbH 2 im Erbfall oder bei einer freigebigen Zuwendung kein Wert zu;
denn dem auf sie übertragenen Aktivvermögen steht die gleichwertige
Kaufpreisverbindlichkeit gegenüber. Der Erbe oder Bedachte kann für den Erwerb
der Beteiligung an der GmbH 1, in deren Vermögen sich lediglich die
Kaufpreisforderung befindet, von der Optionsmöglichkeit nach § 13a Abs. 8
Nr. 4 ErbStG Gebrauch machen mit der Folge, dass keine Erbschaftsteuer
oder Schenkungsteuer anfällt, wenn die Behaltensregelungen des § 13a Abs. 5
i.V.m. Abs. 8 Nr. 2 ErbStG beachtet werden. Die Kaufpreisforderung
der GmbH 1 stellt keine einem Wertpapier vergleichbare Forderung i.S. des § 13b
Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ErbStG dar und ist somit kein
Verwaltungsvermögen (vgl. dazu Piltz, DStR 2010, 1913, 1916). Auf die
Entwicklung der Lohnsumme in den auf den Erwerb folgenden Jahren kommt es nicht
an, weil die GmbH 1, die lediglich die Kaufpreisforderung gegen die GmbH 2
verwaltet, nicht mehr als 20 Beschäftigte benötigt. Das Aktivvermögen der
GmbH 2 kann beliebig umgeschichtet oder in das Privatvermögen überführt
werden, ohne dass sich dies vorbehaltlich eines im Einzelfall möglicherweise
gegebenen Missbrauchs von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO)
auf die Gewährung des Verschonungsabschlags auswirkt; denn dieser bezieht sich
lediglich auf die GmbH 1.

Dies
gilt u.a. auch dann, wenn das an die GmbH 2 verkaufte Vermögen der GmbH 1
aus in die GmbH 1 eingebrachtem Privatvermögen des Alleingesellschafters
der beiden GmbHs besteht und z.B. aus Grundvermögen, Wertpapieren,
Beteiligungen an Kapitalgesellschaften bis zu 25 % und Edelmetallen
zusammengesetzt ist.

Wie
bereits ausgeführt (oben B.II.6.g), können diese Folgen entgegen einer in der
Literatur in Erwägung gezogenen Beurteilung (Wachter, DStR 2011, 2331, 2333)
nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 13b Abs. 2 Satz 2
Nr. 4 ErbStG dahingehend, dass Bankguthaben und Festgelder schädliches
Verwaltungsvermögen seien, beseitigt werden.

Der
Bundesrat hat diese Problematik in seiner Stellungnahme zum Entwurf eines JStG
2013 ebenfalls aufgegriffen (BRDrucks 302/12 [Beschluss], S. 113 ff.).
Nach dem vorgeschlagenen neuen § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 4
Satz 3 ErbStG sollen Forderungen, die aus der Veräußerung von
Verwaltungsvermögen stammen, zum Verwaltungsvermögen gehören. Nach der Begründung
des Bundesrats zielt die vorgeschlagene Neuregelung insbesondere auf
Gestaltungen, bei denen schädliches Verwaltungsvermögen auf Kredit an ein
verbundenes Unternehmen veräußert wird, wodurch das veräußernde Unternehmen
gegebenenfalls in die Lage versetzt wird, die Verwaltungsvermögens-Grenze von
50 % bzw. 10 % einzuhalten (BRDrucks 302/12 [Beschluss], S. 116).
Der Bundesrat geht somit ersichtlich davon aus, dass derartige Gestaltungen
nach dem gegenwärtig geltenden Recht bei der Steuerfestsetzung zu berücksichtigen
sind. Andernfalls bedürfte es der Gesetzesänderung nicht.

i)
Das BMF hat sich in seiner Stellungnahme zur rechtlichen Beurteilung dieser
bereits im BFH-Beschluss in BFHE 234, 368, BStBl II 2012, 29 angesprochenen
Gestaltungsmöglichkeiten (oben g und h) nicht geäußert und insbesondere
nicht ausgeführt, dass solche Gestaltungen von der Finanzverwaltung etwa gemäß § 42
AO nicht anerkannt würden. Der Senat nimmt daher an, dass die Finanzverwaltung
derartige Gestaltungen der Besteuerung zugrunde legt oder legen würde. Es ist
allein schon wegen der günstigen steuerlichen Folgen (Verschonung bis zu 100 %)
davon auszugehen, dass solche Gestaltungen in erheblichem Umfang gewählt werden
und damit umfangreiches Vermögen nicht der Erbschaft- und Schenkungsteuer
unterliegt.

j)
Dass das ErbStG solche Gestaltungen mit steuerlicher Wirkung zulässt, ist nach
Ansicht des Senats mit den Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes
(Art. 3 Abs. 1 GG) an die Besteuerung nicht vereinbar. Die Steuerlast
ist nämlich in einem derartigen Fall nicht an den Prinzipien der finanziellen
Leistungsfähigkeit und der Folgerichtigkeit ausgerichtet, sondern an der Wahl
einer bestimmten Form, ohne dass entsprechend gewichtige Gründe des Gemeinwohls
die vollständige Verschonung von der Steuer rechtfertigen.

k)
Die Ausgestaltung der Regelungen über das Verwaltungsvermögen i.S. des § 13b
Abs. 2 Satz 2 ErbStG hat auch zur Folge, dass ein zu einem höheren
Zuwachs an Leistungsfähigkeit führender Erwerb eine weit niedrigere
Steuerfestsetzung zur Folge haben kann, ohne dass dafür entsprechend gewichtige
Gründe gegeben sind.

Besteht
beispielsweise das Vermögen einer Gesellschaft ausschließlich aus
Verwaltungsvermögen i.S. des § 13b Abs. 2 Satz 2 ErbStG im Wert
von 10 Mio. €, ist kein Verschonungsabschlag zu gewähren. Befinden
sich im Vermögen der Gesellschaft zusätzlich Guthaben bei Kreditinstituten über
insgesamt 10 Mio. €, besteht das Betriebsvermögen der Gesellschaft
nicht zu mehr als 50 % aus Verwaltungsvermögen. Wenn die allgemeinen
Voraussetzungen für die Gewährung des Verschonungsabschlags von 85 % des
Gesamtwerts des Betriebsvermögens nach § 13a Abs. 1 Satz 1
i.V.m. § 13b Abs. 4 ErbStG erfüllt sind und das Verwaltungsvermögen
dem Betrieb im Besteuerungszeitpunkt mindestens zwei Jahre zuzurechnen war (§ 13b
Abs. 2 Satz 3 ErbStG), unterliegen nur 15 % von 20 Mio. €,
also 3 Mio. €, der Steuer. Mit dem vom BVerfG aus dem allgemeinen
Gleichheitssatz abgeleiteten Grundsatz, dass Steuergesetze durch ihre
Ausgestaltung sicherstellen müssen, dass der wirtschaftlich Leistungsfähigere höher
belastet wird als der wirtschaftlich Schwächere, lässt sich diese Bevorzugung
des Erwerbers eines Anteils an der Gesellschaft mit dem höheren Wert nicht
vereinbaren.

l)
Weitere, im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine
gleichmäßige, der Leistungsfähigkeit entsprechende und folgerichtige
Ausgestaltung von Steuergesetzen problematische Folgen aus dem gegenwärtig
geltenden Erbschaft- und Schenkungsteuerrecht stellt Piltz (DStR 2010, 1913,
1915 f., 1920 ff.) und in Festschrift für H. Schaumburg 2009,
1057, 1066 ff. dar. Darauf wird verwiesen.

m)
Der Senat hat bereits in den Beschlüssen vom 24. Oktober 2001 II R 61/99
(BFHE 196, 304, BStBl II 2001, 834, unter II.2.d) und in BFHE 198, 342, BStBl
II 2002, 598 (unter B.II.4.) auf die verfassungsrechtliche Problematik der Möglichkeit,
durch bloße Rechtsformwahl Steuervergünstigungen bei der Erbschaftsteuer und
der Schenkungsteuer zu erreichen, hingewiesen. Darauf wird Bezug genommen.
Diese Situation hat sich gegenüber der früheren Rechtslage von vor 2009 nicht
verändert. Der Anreiz, solche Gestaltungen zu wählen, hat sich wegen der
erheblichen Ausweitung der Verschonungsregeln vielmehr deutlich verstärkt. Die
Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG knüpfen nach wie vor an
das ertragsteuerrechtliche Betriebsvermögen an (§ 12 Abs. 5 ErbStG, § 151
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. §§ 95, 96 und 97 BewG) und ermöglichen
es so, durch Schaffung gewillkürten Betriebsvermögens und weitere Gestaltungen selbst
beim Erwerb größter Vermögen von Todes wegen oder durch freigebige Zuwendung
die Höhe der Steuerbelastung zu vermindern oder das Entstehen von Steuer zu
vermeiden, ohne dass dies typischerweise durch hinreichend gewichtige Gründe
des Gemeinwohls verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Die vom BMF genannten,
bei den Finanzbehörden bisher bekannt gewordenen Fallzahlen solcher
Gestaltungen (113 Fälle) sind erheblich und deshalb von besonderem
Gewicht, weil diese Gestaltungen wegen des damit verbundenen Beratungs- und
Gestaltungsaufwands auch und gerade für Großvermögen gewählt werden.

Das
BVerfG hat die Auswirkungen der Möglichkeit von Gewerbetreibenden, Betriebsvermögen
in weitem Umfang zu willküren, also auch nicht unmittelbar dem Betrieb dienende,
sondern nur zur objektiven Stärkung des Betriebs geeignete Wirtschaftsgüter in
das Betriebsvermögen aufzunehmen und so durch bilanzpolitische Maßnahmen auf
die Bemessungsgrundlage der Steuer einzuwirken, im Beschluss in BVerfGE 117, 1,
BStBl II 2007, 192, unter C.II.1.b und d bb aus verfassungsrechtlicher
Sicht ebenfalls kritisch gewürdigt.

7.
Verfassungswidriger Begünstigungsüberhang durch die Regelungen über die
Entwicklung der Lohnsummen

Die
Regelungen über die Lohnsummen, die in den Jahren nach dem Erwerb erreicht
werden müssen, um den vollen Verschonungsabschlag erhalten zu können (§ 13a
Abs. 1 Sätze 2, 3 und 5, Abs. 4, Abs. 8 Nr. 1 ErbStG),
spielen schon deswegen im Regelfall für die Verschonung keine entscheidende
Rolle, weil weit mehr als 90 % aller Betriebe nicht mehr als 20 Beschäftigte
aufweisen (vgl. oben B.I.4.a hh). Zusätzlich erweist sich der
Begünstigungsgrund „Arbeitsplatzerhalt“ aber auch deshalb als nicht
tragfähig, weil das Gesetz Gestaltungen zulässt, die es in vielen Fällen auf
einfache Art und Weise ermöglichen, dass es für die Gewährung des
Verschonungsabschlags auch bei Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten
nicht auf die Entwicklung der Lohnsummen und somit auf die Erhaltung von
Arbeitsplätzen in dem Zeitraum nach dem Erwerb ankommt.

a)
Als Gestaltung kommt dabei insbesondere in Betracht, dass ein Betrieb mit mehr
als 20 Beschäftigten vor der Verwirklichung des Steuertatbestandes bei
gleichen Beteiligungsverhältnissen in eine Besitzgesellschaft, die nicht mehr
als 20 Beschäftigte hat und bei der das Betriebsvermögen konzentriert
wird, und eine Betriebsgesellschaft, deren Betriebsvermögen nach Berücksichtigung
der Verbindlichkeiten keinen oder nur einen geringen Steuerwert hat und die
eine beliebige Zahl von Beschäftigten haben kann, aufgespaltet wird (zu einer
solchen Betriebsaufspaltung vgl. z.B. BFH-Urteil vom 24. Februar 2000 IV R 62/98,
BFHE 191, 295, BStBl II 2000, 417). Die Anforderungen an die Entwicklung der
Lohnsumme spielen dann bei der Besitzgesellschaft keine Rolle. Die Beschäftigten
der Betriebsgesellschaft sind der Besitzgesellschaft nicht zuzurechnen; denn
allenfalls die Beschäftigten einer nachgeordneten Gesellschaft können
hinsichtlich der Frage, ob die in § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG
vorgesehene Grenze von 20 Beschäftigten überschritten ist, der übergeordneten
Gesellschaft zugerechnet werden (so R E 13a.4 Abs. 2 Satz 9
ErbStR 2011; a.A. Philipp in Viskorf/Knobel/Schuck, a.a.O., § 13a ErbStG
Rz 38; Geck in Kapp/Ebeling, a.a.O., § 13a ErbStG, Rz 41;
Kirschstein in Gürsching/Stenger, Bewertungsrecht, § 13a ErbStG Rz 29).
Bei Schwestergesellschaften ist eine Zusammenrechnung der Beschäftigtenzahlen
demgegenüber nicht vorgesehen (ebenso Jülicher, a.a.O., § 13a Rz 24,
115; R E 13a.4 Abs. 2 Satz 6 ErbStR 2011). Handelt es sich
bei der Besitzgesellschaft um eine Personengesellschaft, spielt die Höhe der
Beteiligung des Erblassers oder des Schenkers anders als bei
Kapitalgesellschaften (§ 13b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG) keine Rolle (§ 13b
Abs. 1 Nr. 2 ErbStG).

Der
Gewährung der Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG
hinsichtlich der Besitzgesellschaft steht die Überlassung der in ihrem Eigentum
befindlichen Wirtschaftsgüter an die Betriebsgesellschaft zur Nutzung nicht
entgegen. Die Nutzungsüberlassung als solche führt nicht zum Vorliegen von
Verwaltungsvermögen i.S. des § 13b Abs. 2 ErbStG. Ob Verwaltungsvermögen
vorliegt, ist vielmehr für die einzelnen im Betriebsvermögen der
Besitzgesellschaft befindlichen Wirtschaftsgüter gesondert nach den in § 13b
Abs. 2 Satz 2 ErbStG bestimmten Merkmalen zu prüfen. Danach gehören
beispielsweise die Betriebsvorrichtungen, Fahrzeuge und gewerblichen
Schutzrechte, die die Besitzgesellschaft der Betriebsgesellschaft zur Nutzung überlässt,
nicht zum Verwaltungsvermögen. Gleiches gilt für Forderungen der
Besitzgesellschaft gegen die Betriebsgesellschaft, wie insbesondere die Ansprüche
auf das Nutzungsentgelt sowie aus etwaigen Darlehen. Diese Forderungen sind nämlich
Wertpapieren nicht vergleichbar und zählen daher nach § 13b Abs. 2
Satz 2 Nr. 4 ErbStG nicht zum Verwaltungsvermögen. Die Grundstücke,
Grundstücksteile, grundstücksgleichen Rechte und Bauten, die die
Besitzgesellschaft der Betriebsgesellschaft zur Nutzung überlässt, gehören
unter den in § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. a
ErbStG bestimmten Voraussetzungen ebenfalls nicht zum Verwaltungsvermögen.

b)
Nach Auffassung des Senats fehlt es in diesem Zusammenhang an der
verfassungsrechtlich gebotenen Zielgenauigkeit der Verschonungsregelungen und
an einer folgerichtigen, an die Leistungsfähigkeit des Erwerbers anknüpfenden
Besteuerung; denn das Gesetz lässt es zu, dass in zahlreichen Fällen
aufgrund einer einfachen Gestaltung der Verschonungsabschlag im Ergebnis auch für
Betriebe mit mehr als 20 Beschäftigten beansprucht werden kann, ohne dass
es auf die Erhaltung von Arbeitsplätzen ankommt.

c)
Das BMF hat sich zur rechtlichen Beurteilung dieser Gestaltungsmöglichkeit, die
bereits im BFH-Beschluss in BFHE 234, 368, BStBl II 2012, 29 aufgezeigt wurde
und von der nach den Ausführungen des BMF in der Praxis Gebrauch gemacht wird,
ebenfalls nicht geäußert.

8.
Freistellung als Regelfall, Besteuerung als Ausnahme

Die
Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG führen zusammen mit
zahlreichen anderen Verschonungen (z.B. die Tarifbegrenzung nach § 19a
ErbStG für bestimmte Erwerbe natürlicher Personen der Steuerklasse II oder
III [vgl. oben B.I.3.c] sowie gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 4a und 4b
ErbStG unter bestimmten Voraussetzungen zustehende Steuerbefreiungen im
Zusammenhang mit Familienheimen, und zwar unabhängig von deren Wert) und den
Freibeträgen des § 16 ErbStG dazu, dass nur ein geringer Teil der im
Grundsatz nach §§ 1, 2, 3 und 7 ErbStG steuerbaren Sachverhalte tatsächlich
mit Steuer belastet wird.

Dies
wird durch die Erbschaft- und Schenkungsteuerstatistiken 2010 und 2011 des
Statistischen Bundesamts bestätigt. Danach ergaben sich folgende Werte (in
1.000 €):

Erstmalige
Steuerfestsetzung im Jahr 2010 für das Steuerentstehungsjahr 2009 (S. 28
der Statistik 2010):

Land- und forstwirtschaftliches Vermögen:	83.145
Betriebsvermögen:	1.003.709
Grundvermögen:	3.893.604
übriges Vermögen:	8.622.328

Erstmalige
Steuerfestsetzung im Jahr 2011 für das Steuerentstehungsjahr 2010 (S. 24
der Statistik 2011):

Land- und forstwirtschaftliches Vermögen:	115.093
Betriebsvermögen:	1.607.659
Grundvermögen:	4.617.004
übriges Vermögen:	9.126.620

Dies
ist nach Ansicht des Senats mit den Anforderungen an eine gleichmäßige
Besteuerung nicht vereinbar (zutreffend Crezelius, ZEV 2012, 1, 3). Nach der
Ansicht des BVerfG (oben B.II.1.) kann zwar die Entlastung von der Steuer bei
Vorliegen ausreichender Gemeinwohlgründe im Ausnahmefall in
verfassungsrechtlich zulässiger Weise sogar dazu führen, dass bestimmte
Steuergegenstände vollständig von der Besteuerung ausgenommen werden. Die
vollständige Befreiung bestimmter Steuergegenstände von der Besteuerung muss
danach aber die Ausnahme sein. Verfassungsrechtlich nicht zulässig ist es
demnach, wenn die Steuerbefreiung die Regel und die tatsächliche Besteuerung
die Ausnahme ist.

III.
Maßgeblichkeitsprüfung

Für
die Entscheidung des Streitfalles kommt es auf die Gültigkeit des § 19
Abs. 1 ErbStG an (vgl. bereits oben B.II.2.).

1.
Sollte § 19 Abs. 1 ErbStG verfassungsgemäß sein, wäre die Revision
des Klägers nach § 126 Abs. 2 FGO als unbegründet zurückzuweisen.

2.
Sollte die Vereinbarkeit mit der Verfassung hingegen nicht gegeben sein, wäre
die Vorentscheidung auf die Revision des Klägers aufzuheben und der Klage
stattzugeben (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO), weil das
Fehlen einer den Steuersatz festlegenden Regelung die Festsetzung von
Erbschaftsteuer nicht zulassen würde, oder das Verfahren müsste gemäß § 74
FGO bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber ausgesetzt werden. Auch eine
solche Aussetzung wäre eine andere Entscheidung als im Falle der Gültigkeit des
Gesetzes (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192, unter
B.I.1.).

Sollte
das BVerfG zu dem Ergebnis kommen, dass die weitgehende oder vollständige
Verschonung des Erwerbs von Betriebsvermögen, land- und forstwirtschaftlichem
Vermögen und Anteilen an Kapitalgesellschaften oder von Anteilen daran von der
Erbschaft- und Schenkungsteuer mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht
vereinbar ist, wäre der Gesetzgeber weder aus Rechtsgründen noch aus
offenkundigen tatsächlichen Gründen gehindert, auch für den Erwerb von
Privatvermögen unter noch zu bestimmenden Voraussetzungen den §§ 13a und
13b ErbStG vergleichbare Steuervergünstigungen einzuführen (vgl. zu diesem
Gesichtspunkt BVerfG-Beschluss in BVerfGE 121, 108, unter B.I.).

Der
Entscheidungserheblichkeit der Frage, ob § 19 Abs. 1 ErbStG
verfassungsgemäß ist, steht auch nicht entgegen, dass das BVerfG bei einer
Unvereinbarerklärung die weitere Anwendung des bisherigen Rechts anordnen kann,
auch wenn in diesem Fall der Rechtsstreit nicht anders zu entscheiden wäre als
bei Verfassungsmäßigkeit der Regelung (BVerfG-Beschlüsse in BVerfGE
117, 1, BStBl II 2007, 192, unter B.I.1., und in BVerfGE 121, 108, unter B.I.).

Schließlich
steht der Entscheidungserheblichkeit der Frage, ob § 19 Abs. 1 ErbStG
verfassungsgemäß ist, nicht entgegen, dass die in die verfassungsrechtliche Prüfung
einbezogenen §§ 13a und 13b ErbStG keinen unmittelbaren Anknüpfungspunkt
im Ausgangssachverhalt haben. Denn zum einen besteht von Verfassungs wegen
keine Veranlassung, die Zulässigkeit einer Richtervorlage auf den Vergleich mit
einer bestimmten, im Ausgangsfall betroffenen Vermögensart bzw. einer
bestimmten Verschonungsregelung zu beschränken (BVerfG-Beschluss in BVerfGE
117, 1, BStBl II 2007, 192, unter B.I.2.). Der Senat versteht § 19 Abs. 1
ErbStG nämlich als „Klammernorm“, über die Verstöße gegen den
Gleichheitssatz, die in den Bewertungs- und Verschonungsvorschriften angelegt
sind, erst ihre Wirkung entfalten. Dabei geht es nicht um verfassungswidrige
Ungleichbehandlungen, die in einzelnen Vorschriften enthalten sind. Vielmehr
vertritt der Senat die Auffassung, dass sich die gerügten Verfassungsverstöße
teils für sich allein, teils aber auch in ihrer Kumulation auf alle Teile des
ErbStG auswirken und zu einer durchgehenden, das gesamte Gesetz erfassenden
verfassungswidrigen Fehlbesteuerung führen. Denn die Belastungswirkung dieser
Steuer erschließt sich erst aus dem Zusammenwirken des Steuertarifs mit den
ausdifferenzierten Regeln über die Bewertung der unterschiedlichen Vermögensarten
wie auch der Verschonungsregeln (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 117, 1, BStBl II
2007, 192, unter B.I.2.). So betrifft die gesetzlich zugelassene Möglichkeit,
Privatvermögen mittels der Betriebsvermögensverschonung in §§ 13a und 13b
ErbStG in nicht begrenzter Höhe steuerfrei zu vererben oder zu verschenken, über
die Tarifnorm zwangsläufig die Verfassungsmäßigkeit der Besteuerung des
gesamten sonstigen Vermögens (Privatvermögen). Dasselbe gilt für die
verfassungswidrige Überbegünstigung des Betriebsvermögens und des land- und
forstwirtschaftlichen Vermögens im Verhältnis zu allen anderen Vermögensarten.
Schließlich schlägt der Verstoß gegen die Grundsätze einer gleichmäßigen
Besteuerung auf das gesamte Gesetz durch.

3.
Diese nach Auffassung des Senats gegebenen Verfassungsverstöße können nicht
durch eine verfassungskonforme Auslegung von § 19 Abs. 1 i.V.m. §§ 13a
und 13b ErbStG beseitigt werden. Die Voraussetzungen für eine solche Auslegung
(vgl. oben B.II.6.g) sind insoweit nicht erfüllt.

Die
Verfassungsverstöße betreffen nicht nur Einzelfragen, sondern auf vielfältige
Art und Weise den Kern des ErbStG. Da sowohl die Finanzverwaltung als auch die
Rechtsprechung an die Gesetze gebunden sind (Art. 20 Abs. 3 GG), können
sie die Ungleichbehandlung der Steuerpflichtigen weder durch eine mit dem
Gesetzeswortlaut nicht vereinbare Einschränkung der Steuervergünstigungen nach §§ 13a
und 13b ErbStG noch durch deren Ausdehnung auf den Erwerb von Privatvermögen
beseitigen. Dies wäre nur unter einer unzulässigen Verfälschung oder Verfehlung
der in den gesetzlichen Regelungen klar zum Ausdruck kommenden Zielsetzungen
des Gesetzgebers möglich. Eine verfassungskonforme Auslegung kann nach Ansicht
des Senats zudem nicht zu einer Ausdehnung der Besteuerung führen (ebenso Drüen,
Steuer und Wirtschaft 2012, 269, 278 ff.). Eine richterliche Einschränkung
von Steuervergünstigungen, die sich nicht mit den anerkannten Methoden der
Gesetzesauslegung rechtfertigen lässt, kann danach auch nicht mit einer
verfassungskonformen Auslegung begründet werden.

Der
Grundsatz der Gewaltenteilung, dem Art. 20 Abs. 2 GG Ausdruck
verleiht, schließt es aus, dass die Gerichte Befugnisse beanspruchen, die von
der Verfassung dem Gesetzgeber übertragen worden sind, indem sie sich aus der
Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben und damit
der Bindung an Gesetz und Recht entziehen. Richterliche Rechtsfortbildung darf
nicht dazu führen, dass der Richter seine eigene materielle
Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Der
Richter darf sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des
Gesetzes entziehen; er muss vielmehr die gesetzgeberische Grundentscheidung
respektieren und bei der Gesetzesauslegung, auch bei der Rechtsfortbildung, den
anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung folgen (BVerfG-Beschluss vom 25. Januar
2011 1 BvR 918/10, BVerfGE 128, 193, unter B.I.3.b).

§ 13
Abs. 1 Nr. 18 ErbStG a.F., wonach lediglich Zuwendungen an politische
Parteien im Sinne des Parteiengesetzes, nicht aber an kommunale Wählervereinigungen
und ihre Dachverbände steuerbefreit waren, konnte demgemäß nicht
verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass sich die Steuerbefreiung
auch auf kommunale Wählervereinigungen und ihre Dachverbände erstrecke.
Vielmehr verpflichtete das BVerfG den Gesetzgeber zu einer den
verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechenden Neuregelung (BVerfG-Beschluss
in BVerfGE 121, 108).

Darüber
hinaus scheidet eine verfassungskonforme Auslegung auch deshalb aus, weil nicht
festgestellt werden kann, wie der Gesetzgeber das ErbStG ausgestaltet hätte,
wenn er die nach Auffassung des Senats vorliegenden Verfassungsverstöße erkannt
hätte. Eine verfassungskonforme Auslegung ist nicht möglich, wenn es mehrere Möglichkeiten
zur Beseitigung eines Verfassungsverstoßes gibt und nicht festgestellt werden
kann, in welcher Weise der Gesetzgeber –hätte er die Verfassungswidrigkeit der
Regelung erkannt– diese beseitigt hätte (BFH-Beschluss vom 10. August
2011 I R 39/10, BFHE 234, 396).

Teil C:
Bewertung des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens

Da
der Senat die Tarifvorschrift des § 19 Abs. 1 ErbStG bereits aus den
dargelegten Gründen als verfassungswidrig ansieht, kann auf sich beruhen, ob
die Vorschriften über die Bewertung des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens
(§ 12 Abs. 3 ErbStG i.V.m. § 19 Abs. 1, § 151 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1, § 157 Abs. 2, §§ 158 bis 175 BewG)
hinsichtlich der Bewertung des Wirtschaftsteils (§ 160 Abs. 2 BewG)
den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen, obwohl sowohl das gesetzliche
Regelverfahren (§§ 162, 163 und 165 Abs. 1 BewG) als auch die
Ermittlung des Mindestwerts (§ 162 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2
i.V.m. § 164 BewG) an einen pauschalierten Ertragswert anknüpfen, und
welche Auswirkungen ein etwaiger Verfassungsverstoß auf die Tarifvorschrift des
§ 19 Abs. 1 ErbStG hätte.

Das
BVerfG hat im Beschluss in BVerfGE 117, 1, BStBl II 2007, 192, unter C.II.4.
ausgeführt, die Ausrichtung der Bewertung des Betriebsteils nicht am Wertmaßstab
des gemeinen Werts, sondern am Ertragswert stelle einen Verstoß gegen die
Pflicht des Gesetzgebers zur folgerichtigen Ausgestaltung der
Belastungsentscheidung dar und sei deswegen mit Art. 3 Abs. 1 GG
unvereinbar. Mit dem Bewertungsziel des Ertragswerts als eigenständiger
Wertkategorie neben dem gemeinen Wert werde bereits strukturell eine Erfassung
der im Vermögenszuwachs liegenden Steigerung der Leistungsfähigkeit des Erben
oder Beschenkten verfehlt, die sich aufgrund der der Erbschaftsteuer zugrunde
liegenden gesetzgeberischen Konzeption gerade nach dem bei einer Veräußerung
unter objektivierten Bedingungen erzielbaren Preis, nicht aber allein nach dem
vermittels der Vermögenssubstanz erzielbaren Ertrag bemesse. Als
erbschaftsteuerliche Verschonungsmaßnahme sei die Wahl des Ertragswerts als
Wertmaßstab ungeeignet, weil sie bereits auf der Bewertungsebene ansetze und so
eine in ihrer Relation realitätsgerechte Erfassung der Vermögenswerte von
vornherein verhindere.

In
der Literatur wird dazu die Auffassung vertreten, der Gesetzgeber sei dieser
Rechtsprechung des BVerfG bewusst nicht gefolgt. Es sei aber dennoch denkbar,
dass die Neuregelung der Bewertung des land- und forstwirtschaftlichen Vermögens
einer erneuten verfassungsrechtlichen Prüfung standhalten werde (Moench/Hübner,
a.a.O., Rz 703).
Quicklink: uw121203

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6. September 2012/von

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Allgemeine Geschäftsbedingungen

6. September 2012/von

Allgemeine Geschäftsbedingungen der GoingPublic Media AG

AGB für Leser

Allgemeine Geschäftsbedingungen

Allgemeine Geschäftsbedingungen der GoingPublic Media AG (vertreten durch den Vorstand, Hofmannstr. 7a, 81379 München, Amtsgericht München, HRB 119 293) über Bestellungen von Abonnements, Einzelheften und weiteren Publikationen über die Internet-Shops der GoingPublic Media AG.

1) Allgemeines:
Die nachfolgenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der GoingPublic Media AG (nachfolgend GoingPublic genannt) gelten für Angebote und Lieferungen von Abonnements und Einzelausgaben an Verbraucher und Unternehmen (nachfolgend „Kunde“ genannt). Von GoingPublic werden ausdrücklich solche Bedingungen nicht anerkannt, die den Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegenstehen oder von diesen abweichen.

2) Angebot, Vertragsschluss, Lieferungsvorbehalt: I) Sowohl die Internetseiten als auch die Anzeigen in der Print-Publikation und andere Werbematerialien sind nur eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Gibt ein Kunde eine Online-Bestellung auf, so stellt dies ein bindendes Angebot dar. Sobald die Bestellung aufgegeben wurde, erhält der Kunde eine Bestellbestätigung, in der die Einzelheiten der Bestellung nochmals aufgeführt werden. Dies stellt die Annahme des Angebotes im Sinne der §§ 145ff BGB. dar. Für den Fall, dass einzelne Produkte oder Publikationen nicht mehr lieferbar sein sollten, besteht kein Lieferungsanspruch. GoingPublic ist dazu berechtigt, Waren nur teilweise auszuliefern. Besondere Vereinbarungen, spezielle Nebenabreden und Änderungen des Vertrages, bedürfen der Schriftform. II) Bei Lieferung auf Rechnung oder Zahlung per Lastschrift bringt GoingPublic die Ware, sofern nicht beim Angebot anders angegeben, innerhalb von 2 Werktagen nach Zustellung der Auftragsbestätigung bzw. bei Abonnements innerhalb von zwei Werktagen nach offiziellem Erscheinungstermin in Versand. III) Insofern die Bearbeitung von Bestellung und Abonnements termingerecht gewährleistet sein soll, müssen Änderungen von Adressdaten, Zahlart- oder Bankangaben rechtzeitig bei GoingPublic eingehen. Im Falle eines Umzugs des Kunden ist die neue Anschrift anzugeben, Mängel in der Zustellung sind zudem zeitnah anzuzeigen. Für den Fall, dass bestellte Exemplare verspätet oder gar nicht eintreffen, übernimmt GoingPublic keine Haftung und hat auch keinen Ersatz zu leisten.

3) Widerrufsrecht, Kündigungsfrist: I) Der Kunde kann die Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen ohne Angabe von Gründen in Textform (beispielsweise Brief, E-Mail) oder – insofern ihm das Produkt vor Fristablauf überlassen wurde – durch Rücksendung des Produktes widerrufen. Dieser Widerruf steht dem Kunden gemäß § 355 BGB zu, insofern ihm das Produkt auf dem Wege des Fernabsatzes im Sinne von § 312b BGB geliefert wurde. Die Widerrufsfrist beginnt mit dem Tag, an dem das Produkt beim Kunden oder einem von ihm benannten Dritten eingegangen ist. Um die Widerrufsfrist zu wahren, genügt es, den Widerruf rechtzeitig abzusenden.

Der Widerruf ist zu übersenden an:

GoingPublic Media AG
Stichwort „Widerruf“
Hofmannstr. 7a
81379 München

E-Mail: abo@goingpublic.de

II) Bis zu einem Bestellbetrag von 40,– Euro hat der Kunde die regelmäßigen Kosten zu tragen, die bei einer Rücksendung des Produkts anfallen. Dies gilt nicht, sollte das gelieferte Produkt nicht dem bestellten Produkt entsprechen. III) Ein Widerruf ist bei CD-ROMs für den Fall ausgeschlossen, dass der Kunde die Produkte entsiegelt hat. Ein Widerruf ist ebenso ausgeschlossen, sollten Produkte speziell für den Kunden angefertigt oder auf dessen Bedürfnisse hin angepasst worden sein. IV) Das Abonnement verlängert sich um ein weiteres Jahr, wenn es nicht bis sechs Wochen vor Ablauf der Bezugsfrist gekündigt wird.

4) Preise und Zahlungen: I) Die von GoingPublic genannten Preise sind Bruttopreise und verstehen sich inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuer. II) Auf der Website angebotene Abonnements werden für den Zeitraum des Bezugs im Voraus in Rechnung gestellt. Der regelmäßige Bezugszeitraum des Abonnements beträgt 12 Monate, das Abonnement verlängert sich im Anschluss ohne fristgerechte Kündigung automatisch. Die zum Tage des Vertragsschlusses gültige Preisliste behält für den Bezugszeitraum ihre Gültigkeit. Verlängert sich das Abonnement, dann gilt die zum Tag der Verlängerung gültige Preisliste. III) Der Rechnungsbetrag ist binnen 14 Tagen auf das Konto von GoingPublic zu überweisen. Der Kunde kommt mit Zahlungen in Verzug, wenn er nicht spätestens nach 30 Tagen nach Rechnungsdatum oder einer gleichwertigen Aufstellung zur Zahlung den Rechnungsbetrag leistet. IV) Gegen Ansprüche von GoingPublic kann nur mit unbestrittenen und rechtkräftigen Gegenansprüchen aufgerechnet werden. V) Im Falle einer Nichteinlösung einer Lastschrift – deren Ursache beim Zahlungspflichtigen liegt – hat dieser die GoingPublic entstandenen Bankspesen zu tragen.

5) Versand, Versandkosten und Eigentumsvorbehalt:
I) Die Ware wird innerhalb von zwei Werktagen nach Auftragseingang in den Versand gegeben. II) Jene von GoingPublic gelieferten Produkte bleiben solange im Eigentum von GoingPublic, bis der Kunde sämtliche Ansprüche erfüllt hat. Insofern sich der Kunde vertragswidrig verhält, vor allem bei Zahlungsverzug, berechtigt dies GoingPublic, auch ohne angemessene Frist vom Vertrag zurückzutreten. III) Treten besondere Umstände auf – wie etwa die Auslieferung von mehr als 3 Produkten oder der Lieferung der Produkte in Länder außerhalb der EU-Mitgliedstaaten – behält sich GoingPublic vor, zusätzliche Versandkosten gesondert in Rechnung zu stellen. IV) Die gemachten Angaben über Lieferfristen und -termine sind unverbindlich, soweit nicht ein fixer Liefertermin zugesagt wurde. Werden Lieferfristen überschritten, berechtigt dies nicht zum Rücktritt. V) Treten Verzögerungen im Versand durch höhere Gewalt (hierzu zählen u.a. Naturkatastrophen, behördliche Erlasse oder Streiks), hat GoingPublic diese auch bei verbindlich vereinbarten Lieferterminen nicht zu vertreten. Dies gilt auch für den Fall, dass die außergewöhnlichen Ereignisse bei Zulieferern oder anderen Lieferanten eintreten.

6) Gewährleistung: I) Mangelhafte Produkte sind an die unter Punkt 3)I) genannte Adresse zu senden. Hierbei ist das Original des Lieferscheins beizufügen. GoingPublic trägt für den Fall mangelhafter Produkte und deren Rücksendung die Versandkosten. II) Im Falle der Gewährleistung steht dem Kunden zunächst ein Recht auf Nachbesserung bzw. Nacherfüllung zu. III) Ist die Nacherfüllung durch GoingPublic nicht möglich oder zögert sie sich über angemessene Fristen und von GoingPublic zu vertretenden Gründen hinaus, schlägt die Nacherfüllung aus anderen Gründen fehl oder ist dem Kunden nicht zumutbar, dann ist der Kunde nach der Wahl zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt oder kann eine Minderung (Herabsetzung des Kaufpreises) verlangen.

7) Haftung: Die Haftung von GoingPublic ist auf den Rechnungswert der beanstandeten Produkte begrenzt. Das gilt nicht für den Fall eines arglistigen Verschweigens eines Mangels oder der Abgabe einer Garantie für die Beschaffenheit des Produkts, insofern die Schadensursache auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht oder ein Schaden bzw. eine Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit eingetreten ist.

8) Datenschutz, Links auf andere Internetseiten: I) GoingPublic weist darauf hin, dass den Geschäftsverkehr mit dem Kunden betreffende Daten im Sinne des Datenschutzgesetzes verarbeitet werden. II) Personenbezogene Daten, die uns über die Website mitgeteilt worden sind, werden nur so lange gespeichert, bis der Zweck erfüllt ist, zu dem sie GoingPublic anvertraut wurden. Soweit handels- und steuerrechtlich Aufbewahrungsfristen zu beachten sind, kann die Dauer der Speicherung bestimmter Daten bis zu 10 Jahre betragen. III) Sollte der Kunde mit der Speicherung seiner personenbezogenen Daten nicht mehr einverstanden oder diese unrichtig geworden sein, wird GoingPublic auf eine entsprechende Weisung hin im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen der Löschung, Korrektur oder Sperrung der Daten des Kunden veranlassen. Auf Wunsch erhält der Kunde unentgeltlich Auskunft über alle personenbezogenen Daten, die GoingPublic über den Kunden gespeichert hat. Bei Fragen zur Erhebung, Verarbeitung oder Löschung von Daten wenden Sie sich bitte an:

GoingPublic Media AG
Stichwort „Personenbezogene Daten“
Hofmannstr. 7a
81379 München

Tel: 089-2000 339-0
E-Mail: info@goingpublic.de

IV) Soweit GoingPublic von den Websiten www.goingpublic.de, www.vc-magazin.de, www.unternehmeredition.de, www.investorrelations.de, www.hv-magazin.de, www.ma-dialogue.de und www.fus-magazin.de auf die Webseiten Dritter verweist oder verlinkt, kann GoingPublic keine Gewähr und Haftung für die Richtigkeit bzw. Vollständigkeit der Inhalte und die Datensicherheit dieser Webseiten übernehmen. Da GoingPublic keinen Einfluss auf die Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen durch Dritte hat, sollte der Kunde die jeweils angebotenen Datenschutzerklärungen gesondert prüfen.

9) Sonstiges: I) Es gilt deutsches Recht. II) Gerichtsstand für Vollkaufleute (im Sinne des Handelsgesetzbuches) für sämtliche gegenseitigen Rechte und Pflichten sowie Kunden, die keinen allgemeinen Gerichtsstand in Deutschland haben, ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort ins Ausland verlegt haben oder deren Wohnsitz zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt ist, ist München. IV) Sollten eine oder mehrere Bestimmungen ganz oder teilweise unwirksam werden oder unwirksam sein, so ist die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen hiervon nicht berührt. V) Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Ergänzungen oder Änderungen der in diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Regelungen bedürfen, um wirksam zu werden, der Schriftform.

AGB für Anzeigenkunden

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) der GoingPublic Media AG

Allgemeine Geschäftsbedingungen der GoingPublic Media AG (vertreten durch den Vorstand, Hofmannstr. 7a, Amtsgericht München, HRB 119293) über Anzeigengeschäfte und ähnliche Aufträge.

I. Allgemeines
1. Mit der Erteilung eines Anzeigenauftrages oder ähnlicher Aufträge (Corporate Publishing, Studienerstellung etc.) erkennt der Auftraggeber die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die jeweils aktuellen Preislisten der GoingPublic Media AG – Auftragnehmer – an.
II. Vertragsgegenstand
1. „Anzeigenauftrag“ im Sinn der nachfolgenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist der Vertrag über die Veröffentlichung einer oder mehrerer Anzeigen eines Werbung treibenden oder sonstigen Interessenten (Auftraggeber) in einem drucktechnischen Erzeugnis zum Zwecke der Verbreitung. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten sinngemäß auch für Aufträge über Beikleber, Beihefter, technische Sonderausführungen, Erstellung von Kundenmagazinen, Studien oder sonstige Dienstleistungsaufträge.
2. Anzeigen sind im Zweifel zur Veröffentlichung innerhalb eines Jahres nach Vertragsschluss abzurufen. Ist im Rahmen eines Abschlusses das Recht zum Abruf einzelner Anzeigen eingeräumt, so ist der Auftrag innerhalb eines Jahres nach Erscheinen der ersten Anzeige abzuwickeln, sofern die erste Anzeige innerhalb der in Satz 1 genannten Frist abgerufen und veröffentlicht wird.
3. Bei Abschlüssen ist der Auftraggeber berechtigt, innerhalb der vereinbarten bzw. der in Ziffer II.2. genannten Frist auch über die im Auftrag genannte Anzeigenmenge hinaus weitere Anzeigen abzurufen.
III. Vertragsabschluss, Preise und Rabatte
1. Angebote der GoingPublic Media AG sind in jedem Fall freibleibend. Der Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer kommt ausschließlich durch schriftliche Bestätigung des Anzeigenauftrages durch den Auftragnehmer oder durch sonstige Erbringung der Werbeleistung zustande. Mündliche Abreden, insbesondere im Hinblick auf abweichende Gestaltungen von diesen AGBs sind unwirksam.
2. Platzierungsanweisungen des Auftraggebers sind nur gültig, wenn sie vom Auftragnehmer schriftlich bestätigt worden sind.
3. Die Werbungsmittler und Werbeagenturen sind verpflichtet, sich in ihren Angeboten, Verträgen und Abrechnungen mit den Werbungtreibenden an die jeweils gültigen Preislisten der GoingPublic Media AG zu halten. Die vom Auftragnehmer gewährte Mittlungsvergütung darf an die Auftraggeber weder ganz noch teilweise weitergegeben werden.
4. Die aktuellen Preise und Rabatte sind der jeweils gültigen Preisliste zu entnehmen. Diese verstehen sich grundsätzlich zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer.
5. Sofern nicht ausdrücklich eine andere Vereinbarung getroffen worden ist, treten neue Tarife bei Preisanpassungen auch für laufende Aufträge sofort in Kraft; nicht jedoch vor Ablauf von sechs Wochen nach Bekanntgabe.
6. Wenn für konzernangehörige Firmen die gemeinsame Rabattierung beansprucht wird, ist die schriftliche Bestätigung einer Kapitalbeteiligung von mindestens 50% erforderlich.
IV. Druckunterlagen
1. Für die rechtzeitige Lieferung der Anzeigentexte und einwandfreier Druckunterlagen sowie der Beilagen und Beihefter ist der Auftraggeber verantwortlich. Für erkennbar ungeeignete oder beschädigte Druckunterlagen fordert der Auftragnehmer – sofern möglich fernmündlich – unverzüglich Ersatz an. Sind etwaige Mängel auch in den Druckunterlagen nicht sofort erkennbar, sondern werden sie erst beim Druckvorgang deutlich, so hat der Auftraggeber keine Ansprüche auf Gewährleistung oder Schadenersatz wegen Mangelhaftigkeit der erschienenen Anzeige.
2. Druckunterlagen für den Druck von Anzeigen sowie Beilagen und Beihefter sind vom Auftraggeber unaufgefordert spätestens bis zum jeweiligen Druckunterlagenschlusstermin anzuliefern.
3. Liegen dem Auftragnehmer die Druckunterlagen bis zu diesem Zeitpunkt nicht vor, so wird a) bei Schaltung einer Anzeigenserie das vorausgehend geschaltete Motiv wiederholt, b) bei einer Einzelanzeigenschaltung der gesamte Einzelpreis berechnet. Sollte sich ein neuer Auftraggeber finden, so wird der Rechnungsbetrag um den Betrag, den dieser für die Anzeige zahlt, gekürzt. c) Entstehen dem Auftragnehmer durch die nicht rechtzeitige Ablieferung von Druckunterlagen Aufwendungen oder ein Schaden, so hat der Auftraggeber Ersatz zu leisten.
4. Der Verlag übernimmt keine Gewähr, wenn durch verspätete Anlieferung der Druckunterlagen vereinbarte Plazierungen nicht eingehalten werden können und eine Minderung der Druckqualität auftritt.
5. Druckunterlagen werden nur auf besondere Aufforderung an den Auftraggeber zurückgesandt. Die Pflicht zur Aufbewahrung endet drei Monate nach Ablauf des Auftrages.
V. Belegexemplare
1. Der Auftragnehmer liefert mit der Rechnung auf Wunsch einen Anzeigenbeleg. Kann ein Beleg nicht mehr beschafft werden, so tritt an seine Stelle eine rechtsverbindliche Bescheinigung des Auftragnehmers über die Veröffentlichung und Verbreitung der Anzeige.
VI. Gewährleistung
1. Der Auftragnehmer gewährleistet die für den belegten Titel übliche Wiedergabequalität der Anzeige.
2. Der Auftraggeber hat bei ganz oder teilweise unleserlichem, unrichtigem oder bei unvollständigem Abdruck der Anzeige Anspruch auf Zahlungsminderung oder eine einwandfreie Ersatzanzeige, aber nur in dem Ausmaß, in dem der Zweck der Anzeige beeinträchtigt wurde. Lässt der Auftragnehmer eine ihm hierfür gestellte angemessene Frist verstreichen oder ist die Ersatzanzeige erneut nicht einwandfrei, so hat der Auftraggeber ein Recht auf Zahlungsminderung oder Rückgängigmachung des Auftrages.
3. Aus einer Auflagenminderung kann bei einem Abschluss über mehrere Anzeigen ein Anspruch auf Preisminderung nur hergeleitet werden, wenn die tatsächliche Auflage die aus den Media-Daten ersichtliche Auflage um mehr als 30 v. H. unterschreitet. Eine Unkenntnis der Media-Daten des Auftragnehmers geht zu Lasten des Auftraggebers, es sei denn, der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber die Media-Daten trotz schriftlicher Anforderung vor Erteilung des Anzeigenauftrages nicht übersandt.
VII. Rügepflicht
1. Reklamationen müssen bei offensichtlichen Mängeln innerhalb von drei Werktagen nach Eingang des Belegexemplars erhoben werden.
2. Bei nicht offensichtlichen Mängeln muss die Mängelrüge unverzüglich nach deren Entdeckung, spätestens aber vier Wochen nach Eingang des Beleges erhoben werden.
3. Unterbleibt eine Mängelrüge oder wird diese nicht fristgemäß erhoben, so gilt die Anzeige in Ansehung des Mangels als mangelfrei abgenommen.
VIII. Schadenersatz
1. Der Auftragnehmer haftet auf Schadenersatz, gleich aus welchem Rechtsgrund
a) in voller Höhe nur, soweit dem Auftragnehmer oder seinen leitenden Angestellten Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fallen.
b) in Höhe des typischen vorhersehbaren Schadens, soweit sonstigen Erfüllungsgehilfen des Auftragnehmers Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fallen. Dies gilt aber nur für den Fall der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten.
c) Wesentliche Vertragspflicht des Auftragnehmers im Sinne dieser Bestimmung ist allein die Pflicht zur Veröffentlichung der vom Auftraggeber durch rechtzeitige und vollständige Zusendung von Druckunterlagen, Beilagen und Beiheften vorbereiteten Anzeige. Eine Abweichung der veröffentlichten Anzeige von der in den Druckunterlagen vorgesehenen Form oder dem dort vorgesehenen Inhalt hat der Auftragnehmer nicht zu vertreten, wenn ohne diese Abweichung eine Veröffentlichung aus gestaltungstechnischen oder presserechtlichen Gründen unmöglich oder dem Auftragnehmer unzumutbar gewesen wäre.
d) Das Erscheinen eines periodischen Druckwerkes zu dem vom Auftragnehmer vorgesehenen oder dem Auftraggeber mitgeteilten Zeitpunkt ist nicht als wesentliche Vertragspflicht im Sinne von Punkt „c“ anzusehen.
2. Im Übrigen sind Schadenersatzansprüche aus positiver Forderungsverletzung, Verschulden bei Vertragsabschluss, unerlaubter Handlung oder § 635 BGB ausgeschlossen.
IX. Unmöglichkeit, Verzug
1. Ein für den Fall des Leistungsverzuges des Auftragnehmers oder der von ihm zu vertretenden Unmöglichkeit der Leistung dem Auftraggeber zustehender Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung ist beschränkt auf den Ersatz des vorhersehbaren Schadens und auf das für die betreffende Anzeige oder Beilage zu zahlenden Entgelt. Dies gilt nicht bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Auftragnehmers, seines gesetzlichen Vertreters und seiner Erfüllungsgehilfen.
2. Wird ein Auftrag aus Umständen nicht erfüllt, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, so bleibt der Auftraggeber unbeschadet weiterer Rechtspflichten zur Zahlung des vereinbarten Entgelts verpflichtet. Dies gilt nicht, falls die Nichterfüllung auf höherer Gewalt im Risikobereich des Auftragnehmers beruht.
3. Das Erscheinen eines periodischen Druckerzeugnisses, in welchem die Anzeige des Auftraggebers vertragsgemäß zu erscheinen hatte, nach dem vom Auftragnehmer vorgesehenen oder einem dem Auftraggeber mitgeteilten Erscheinungstermin ist nicht als Verzug des Auftragnehmers anzusehen.
X. Rechte des Auftragnehmers
1. Der Auftragnehmer behält sich vor, Aufträge – auch einzelne Abrufe im Rahmen eines Abschlusses – wegen des Inhaltes, der Herkunft (Auftraggeber) oder der technischen Form nach einheitlichen, sachlich gerechtfertigten Grundsätzen abzulehnen. Dies gilt insbesondere, wenn der Inhalt der Anzeige gegen Gesetze oder behördliche Bestimmung verstößt oder deren Veröffentlichung für den Auftraggeber (z. B. aufgrund von Konkurrenzbeziehungen oder Verstößen gegen Anstand und Sitte) unzumutbar ist.
2. Beilagen, die durch Format oder Aufmachung beim Leser den Eindruck eines Bestandteils der Zeitschrift erwecken oder Fremdanzeigen enthalten, werden nicht angenommen.
3. Die Ablehnung eines Auftrages bleibt vorbehalten. Sie wird dem Auftraggeber unverzüglich nach Eingang des Auftrages mitgeteilt.
4. Der Auftraggeber trägt allein die Verantwortung für den Inhalt und die rechtliche Zulässigkeit der für die Insertion zur Verfügung gestellten Text- und Bildunterlagen. Dem Auftraggeber obliegt es, den Auftragnehmer von Ansprüchen Dritter in vollem Umfang freizustellen, die diesen aus der Ausführung des Auftrages, auch wenn er storniert sein sollte, erwachsen. Falls dem Auftraggeber eine Freistellung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist, hat er dem Auftragnehmer Ersatz für alle Aufwendungen, insbesondere für Gegendarstellungen zu leisten.
XI. Zahlungsbedingungen
1. Die Rechnung ist innerhalb der aus der jeweils gültigen Preisliste ersichtlichen, vom Ausstellungsdatum der Rechnung an laufenden Frist zu bezahlen, sofern nicht im einzelnen Fall eine andere Zahlungsfrist oder Vorauszahlung vereinbart ist. Etwaige Nachlässe für vorzeitige Zahlung werden nach der jeweils gültigen Preisliste gewährt.
2. Bei Zahlungsverzug oder Stundung werden Zinsen in Höhe von 3 v. H. über dem jeweiligen Basiszinssatz sowie die Einziehungskosten berechnet.
3. Der Auftragnehmer kann bei Zahlungsverzug die weitere Ausführung des laufenden Auftrages bis zur Bezahlung zurückstellen und für die restlichen Anzeigen Vorauszahlung verlangen.
4. Bei Vorliegen begründeter Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Auftraggebers ist der Verlag berechtigt, auch während der Laufzeit eines Anzeigenabschlusses das Erscheinen weiterer Anzeigen ohne Rücksicht auf ein ursprünglich vereinbartes Zahlungsziel von der Vorauszahlung des Betrages und von dem Ausgleich offenstehender Rechnungsbeträge abhängig zu machen.
XII. Stornierung von Anzeigenaufträgen
1. Die Stornierung eines Anzeigenauftrages muss dem Auftragnehmer schriftlich angezeigt werden.
2. Bei Stornierung einer Einzelanzeigenschaltung bis zum Anzeigenschluss der für die Schaltung vorgesehenen Ausgabe entstehen dem Auftragnehmer keine Kosten. In diesem Sinne nicht fristgemäße Stornierungen können vom Auftragnehmer pauschal mit einer Stornierungsgebühr von 40% des Netto-Auftragswertes belegt werden.
3. Hat der Auftraggeber bei Bestellung einer Anzeigenserie einen Preisnachlass gegenüber dem Preis der der Serie entsprechenden Anzahl von Einzelanzeigen erhalten, so gilt dieser Preisnachlass für den Fall der vorzeitigen Kündigung der Anzeigenserie als nicht gewährt. Der für jede veröffentlichte Anzeige sich ergebende Preisdifferenzbetrag ist vom Auftraggeber nachzuzahlen. Die Zahlung ist fällig bei schriftlicher Mitteilung der Preisdifferenz durch den Auftragnehmer.
4. Die Kündigung einer Anzeigenserie vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit ist nur aus wichtigem Grund und nur bis zum Anzeigenschluss des folgenden Heftes möglich. Die ordentliche Kündigung ist ausgeschlossen.
XIII. Salvatorische Klausel
1. Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen dieses Vertrages lässt die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen unberührt. Anstelle der unwirksamen Klauseln gilt dasjenige als vereinbart, was dem wirtschaftlich Gewollten in rechtlich zulässiger Weise am ehesten entspricht. Dies gilt auch für die ergänzende Vertragsauslegung im Fall des Vorliegens von Vertragslücken.
>XIV. Erfüllungsort und Gerichtsstand
1. Erfüllungsort ist der Stammsitz des Auftragnehmers.
2. Gerichtsstand ist München.

Impressum

30. August 2012/von

Impressum

Angaben gemäß § 5 TMG:

GoingPublic Media AG
Hofmannstraße 7a
81379 München

Vertreten durch:

vertretungsberechtigten Vorstand Markus Rieger

Kontakt:

Telefon: +49 (0) 89 20 00 339 0
E-Mail: info@goingpublic.de

Registereintrag:

Eintragung im Handelsregister.
Registergericht:Amtsgericht München
Registernummer: HRB 119 293

Umsatzsteuer:

Umsatzsteuer- Identifikationsnummer gemäß §27 a Umsatzsteuergesetz:
DE191615300

Verantwortlich für den Inhalt nach §18 MStV:

Markus Rieger
Hofmannstraße 7a
81379 München

Streitschlichtung

Die Europäische Kommission stellt eine Plattform zur Online-Streitbeilegung (OS) bereit: https://ec.europa.eu/consumers/odr.
Unsere E-Mail-Adresse finden Sie oben im Impressum.

Wir sind nicht bereit oder verpflichtet, an Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen.

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Mediadaten

30. August 2012/von

RECHT – MANAGEMENT – FAMILIE – STIFTUNG – VERMÖGEN

Mediadaten

Allgemeine Geschäftsbedingungen GoingPublic Media AG

BFH, Urteil vom 02.08.2012, IV R 41 / 11

2. August 2012/in Allgemein /von bichler

Tatbestand

1 Die Klägerin und Revisionsklägerin
(Klägerin), eine GmbH & Co. KG, betreibt ein Speditions- und
Transportunternehmen. Alleineigentümer des mit einer Tankstelle und einem
Verwaltungsgebäude bebauten, an die Klägerin für deren Betrieb verpachteten
Grundstücks X-Straße war ab dem 1. Januar 1996 F, der –nur für das
Streitjahr 2002– Beigeladene zu 2. Aufgrund Gesellschaftsvertrags vom
3. Januar 1997 war F mit einer Hafteinlage von 199.500 DM bzw.
103.000 € auch Kommanditist der Klägerin sowie alleiniger
Gesellschafter/Geschäftsführer der Komplementär-GmbH.

2 Mit Wirkung zum 1. Oktober 2002
übertrug F im Wege der vorweggenommenen Erbfolge unter Zurückbehaltung des
vorgenannten Grundstücks seinen Kommanditanteil zum Buchwert unentgeltlich auf
seine Tochter Z, die Beigeladene zu 3., wobei diese zunächst einen Anteil von
20 % treuhänderisch für F halten sollte; ihm sollte auch ein Ergebnisanteil in
dieser Höhe zustehen. Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass F
gleichfalls mit Wirkung zum 1. Oktober 2002 auch seinen Anteil an der
Komplementär-GmbH unentgeltlich an Z übertragen hat; mit diesem Geschäftsanteil
gingen alle damit verbundenen Rechte und Ansprüche, insbesondere das
Gewinnbezugsrecht, auf Z über. Das zurückbehaltene Grundstück übertrug F am
19. Dezember 2002 zum Buchwert auf die von ihm am 27. September 2002
neu gegründete I-KG, die den Pachtvertrag mit der Klägerin fortsetzte.
Alleiniger Kommanditist der I-KG ist F. Gleichfalls am 19. Dezember 2002
wurde das Treuhandverhältnis bezüglich des Kommanditanteils von 20 % beendet.

3 Eine bei der Klägerin durchgeführte
Außenprüfung vertrat in ihrem (geänderten) Bericht vom 10. Januar 2008 die
Ansicht, dass der Ansatz des an Z übertragenen Kommanditanteils nicht zum
Buchwert habe erfolgen dürfen, weil das als Sonderbetriebsvermögen des F bei
der Klägerin bilanzierte Grundstück nicht an Z mitübertragen, sondern zum Buchwert
in das Betriebsvermögen der I-KG übertragen worden sei. Da nicht der gesamte
Mitunternehmeranteil übertragen worden sei, seien die im übertragenen
Kommanditanteil enthaltenen stillen Reserven in Höhe von –jedenfalls zu jener
Zeit unstreitig– 100.000 € aufzudecken, als laufender Gewinn zu versteuern und
dem F als buchtechnische Entnahme sowie der Z als buchtechnische Einlage
zuzurechnen.

4 Des Weiteren vertrat die Außenprüfung
die Auffassung, dass zum 31. Dezember 2003 in Höhe von 150.000 €, zum 31. Dezember
2004 in Höhe von 153.065,20 € und zum 31. Dezember 2005 in Höhe von
120.000 € Gewinn mindernd gebildete Rücklagen (Ansparabschreibungen) Gewinn
erhöhend aufzulösen seien, da unter Berücksichtigung des in der
Ergänzungsbilanz der Z enthaltenen Kapitals das Betriebsvermögen über 204.517 €
(Größenmerkmal i.S. des § 7g Abs. 3 Satz 3
Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a des
Einkommensteuergesetzes in seiner in den Streitjahren 2003 bis
2005 gültigen Fassung –EStG a.F.–) liege. Das Darlehenskonto der Z, auf
dem sowohl Entnahmen, Einlagen als auch die Gewinne verbucht worden seien, sei
als Eigenkapital anzusehen. Sonst hätte Z die nach ihrer Meinung als
Fremdkapital anzusetzenden Forderungen in einer Sonderbilanz aktivieren müssen.

5 In seinen nach § 164 Abs. 2
der Abgabenordnung (AO) geänderten Bescheiden über die gesonderte und
einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2002 bis 2005 und
Gewerbesteuermessbescheiden 2002 bis 2005 vom 30. Januar 2008 schloss sich
der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) der Auffassung der
Außenprüfung an. Den Einspruch der Klägerin wies das FA mit
Einspruchsentscheidung vom 30. September 2008 zurück. Das Finanzgericht
(FG) wies die Klage aus den in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 2142 veröffentlichen
Gründen ab.

6 Mit ihrer Revision rügt die Klägerin
die Verletzung materiellen Rechts.

7 Hinsichtlich der streitbefangenen
Übertragung eines Mitunternehmeranteils zum Buchwert beanstandet sie im
Wesentlichen die u.a. von der Finanzverwaltung im Schreiben des
Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 3. März 2005 IV B 2
-S 2241- 14/05 (BStBl I 2005, 458) vertretene Auffassung, dass eine
Buchwertfortführung nach § 6 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes
i.d.F. des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes (UntStFG) vom
20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, 3858) –EStG– nicht zulässig sei, wenn
die Beteiligung an der Mitunternehmerschaft unentgeltlich übertragen werde,
nachdem in engem zeitlichem Zusammenhang funktional wesentliches Sonderbetriebsvermögen
zu Buchwerten in ein anderes Betriebsvermögen nach § 6
Abs. 5 EStG ausgegliedert worden sei. Diese Rechtsansicht beruhe auf
Vorstellungen, die an die sog. Gesamtplanrechtsprechung anknüpfe (Urteil des
Bundesfinanzhofs –BFH– vom 6. September 2000 IV R 18/99, BFHE 193,
116, BStBl II 2001, 229), welche aber nur im Rahmen des § 16 EStG für
die Frage der Tarifbegünstigung nach § 34 EStG relevant sei.

8 Zur steuerlichen Behandlung der
streitbefangenen Rücklagen (Ansparabschreibungen) trägt die Klägerin vor, das
Größenmerkmal für die Bildung einer Rücklage nach § 7g
Abs. 3 EStG a.F. sei nicht überschritten. Das negative Wirtschaftsgut
„Schuld“ in der Gesamthandsbilanz und das positive Wirtschaftsgut des
Sonderbetriebsvermögens „Forderung“ höben sich gegenseitig auf.
Soweit das BMF-Schreiben vom 25. Februar 2004 IV A 6 -S 2183b-
1/04 (BStBl I 2004, 337) in seiner Rz 2 für Personengesellschaften u.a.
davon ausgehe, dass bei der Anwendung des § 7g Abs. 3 ff. EStG
a.F. das gesamte Betriebsvermögen als Einheit zu behandeln sei, hingegen nach
Rz 1 des Schreibens im Fall einer Betriebsaufspaltung sowohl das Besitz-
als auch das Betriebsunternehmen Ansparabschreibungen bilden könnten, verstoße
dies gegen den Gleichheitssatz.

9 Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des vorinstanzlichen
Urteils die geänderten Feststellungsbescheide 2002 bis 2005 und
Gewerbesteuermessbescheide 2002 bis 2005 vom 30. Januar 2008 in Gestalt
der Einspruchsentscheidung vom 30. September 2008 dahin zu ändern, dass
kein Firmenwert in Höhe von 100.000 € berücksichtigt wird und die Gewinn
erhöhende Auflösung der zum 31. Dezember 2003 in Höhe von 150.000 €, zum
31. Dezember 2004 in Höhe von 153.065,20 € und zum 31. Dezember 2005
in Höhe von 120.000 € gebildeten Rücklagen (Ansparabschreibungen) rückgängig
gemacht wird.

10 Die Beigeladenen haben keinen Antrag
gestellt.

11 Das FA beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12 Es trägt vor, § 6
Abs. 3 EStG (i.d.F. des UntStFG) habe die gleichlautende
Vorgängerregelung des § 7 der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung
(EStDV) a.F. in das EStG übernommen. Das BMF-Schreiben in BStBl I 2005, 458
verweise deshalb zutreffend auf die bisher zu § 7 EStDV a.F.
ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung (u.a. die im BFH-Urteil in BFHE
193, 116, BStBl II 2001, 229 vertretene sog. Gesamtplanrechtsprechung). Zu
Unrecht gehe die Klägerin davon aus, dass das Gesetz eine Buchwertfortführung
sowohl nach § 6 Abs. 3 als auch nach § 6 Abs. 5 EStG
nicht (mehr) ausschließe.

13 Bei der Prüfung der Betriebsvermögensgrenzen
nach § 7g Abs. 2 Nr. 1 EStG a.F. sei neben dem Festkapital
(Kapitalkonto I) auch das Verrechnungskonto der Kommanditisten (Kapitalkonto
II) als Eigenkapital anzusehen. Die ungleiche Behandlung nach § 7g EStG
a.F. im Verhältnis zu Fällen der Betriebsaufspaltung beruhe auf dem Vorliegen
ungleicher Sachverhalte.

14 Das BMF ist dem Verfahren wegen der Frage
beigetreten, ob und inwieweit der Streitfall Anlass bietet, die in Rz 6
und 7 des BMF-Schreibens in BStBl I 2005, 458 getroffenen Aussagen in Frage zu stellen.
Es trägt im Wesentlichen vor: Werde im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang
mit der unentgeltlichen Übertragung eines Mitunternehmeranteils funktional
wesentliches Sonderbetriebsvermögen gemäß § 6 Abs. 5 EStG zum
Buchwert in ein anderes Betriebsvermögen überführt oder übertragen, so könne
der Anteil am Gesamthandsvermögen nicht nach § 6 Abs. 3 EStG zum
Buchwert übertragen werden. Der dem Streitfall zugrunde liegende Sachverhalt
entspreche dem in Rz 7 des BMF-Schreibens in BStBl I 2005, 458 gebildeten
Beispiel. Wegen des identischen Wortlauts von § 6 Abs. 3
Satz 1 EStG und § 7 Abs. 1 EStDV a.F. könne die zu
letztgenannter Vorschrift ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung auch auf
die gesetzliche Nachfolgevorschrift, die lediglich klarstellende Funktion habe,
angewandt werden; hierzu gehöre auch die Anwendung der sog.
Gesamtplanrechtsprechung (BFH-Urteile in BFHE 193, 116, BStBl II 2001, 229, und
vom 20. Januar 2005 IV R 14/03, BFHE 209, 95, BStBl II 2005, 395).
Eine Buchwertfortführung nach dem als Billigkeitsregelung zugunsten des
Steuerpflichtigen zu verstehenden § 6 Abs. 3 Satz 2 EStG
komme im Streitfall nicht in Betracht, denn diese Vorschrift setze voraus, dass
anlässlich der Übertragung eines Mitunternehmeranteils nicht mitübertragene
Wirtschaftsgüter weiterhin Betriebsvermögen derselben (ursprünglichen)
Mitunternehmerschaft blieben, während im Streitfall die Übertragung an eine neu
gegründete KG erfolgt sei. Dabei seien für die steuerliche Beurteilung auch
nach § 6 Abs. 5 EStG zum Buchwert erfolgte Übertragungen von
funktional wesentlichem Betriebsvermögen von Bedeutung, die im zeitlichen
Zusammenhang mit der unentgeltlichen Übertragung eines Mitunternehmeranteils
erfolgten; zwischen Übertragungen kurz vor und kurz nach der Anteilsübertragung
sei jedenfalls dann nicht zu unterscheiden, wenn die Übertragungen innerhalb
desselben Veranlagungszeitraums erfolgten. Nach dem Prinzip der
Abschnittsbesteuerung seien im Streitfall die Verhältnisse zum Bilanzstichtag
auf den 31. Dezember 2002 maßgeblich; weil das streitbefangene
Sonderbetriebsvermögen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zum Betriebsvermögen der
ursprünglichen Mitunternehmerschaft gehört habe, seien die Voraussetzungen des
§ 6 Abs. 3 Satz 2 EStG auch ohne Rückgriff auf die
Gesamtplanrechtsprechung zu verneinen. Soweit der BFH die Anwendung des
§ 42 AO und der Gesamtplanrechtsprechung in seinem Urteil vom
9. November 2011 X R 60/09 (BFHE 236, 29, BStBl II 2012, 638)
verneint habe, unterscheide sich der jener Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt
von dem des Streitfalles.

15 Das BMF hat keinen Antrag gestellt.

Gründe

16 Die Revision ist teilweise begründet,
wobei der erkennende Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 126
Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Zu Unrecht
hat das FG mit dem FA die streitbefangenen unentgeltlichen Übertragungen des
Teils eines Mitunternehmeranteils zum 1. Oktober 2002 sowie des
verbliebenen ganzen Mitunternehmeranteils am 19. Dezember 2002 als einen
einheitlichen Vorgang behandelt, dabei das Vorliegen der
Tatbestandsvoraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 1 EStG und
damit eine Übertragung zum Buchwert verneint und in Folge dessen die
Aktivierung eines Firmen- oder Geschäftswerts in Höhe von 100.000 € in einer
Ergänzungsbilanz der Z gebilligt (B.I.). Im Übrigen ist die Revision
unbegründet und deshalb nach § 126 Abs. 2 FGO zurückzuweisen.
Das FG ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass das nach § 7g
Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1
Buchst. a EStG a.F. für die Bildung einer Gewinn mindernden Rücklage
(Ansparabschreibung) maßgebliche Größenmerkmal des Betriebsvermögens des
Gewerbebetriebs nicht erfüllt worden ist (B.II.).

17 I.

Die streitbefangenen Übertragungen
würdigt der Senat dahin, dass zunächst ein Teilmitunternehmeranteil in Gestalt
von 80 % der Kommanditanteile einschließlich der gesamten zum
Sonderbetriebsvermögen des F gehörenden Anteile an der Komplementär-GmbH und
sodann mit Aufhebung der Treuhandvereinbarung die verbliebenen Kommanditanteile
von 20 % auf Z übertragen worden sind. Zeitgleich mit der letztgenannten
Anteilsübertragung wurde das bis dahin zum Sonderbetriebsvermögen des F
gehörende Grundstück auf die I-KG übertragen. Die erste Übertragung ist als
Übertragung eines Teils eines Mitunternehmeranteils nach § 6 Abs. 3
Satz 1 Halbsatz 2 Alternative 2 EStG anzusehen und hat die
Fortführung der Buchwerte zur Folge. Die spätere Übertragung des verbliebenen
Gesellschaftsanteils erfüllt nach Auffassung des Senats ungeachtet der
gleichzeitig zum Buchwert stattfindenden Übertragung von funktional
wesentlichem Sonderbetriebsvermögen nach § 6 Abs. 5 Satz 3
Nr. 2 EStG die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 1
Halbsatz 1 EStG und führt deshalb ebenfalls nicht zur Aufdeckung stiller
Reserven.

18 1.

Wird der Anteil eines Mitunternehmers
an einem Betrieb unentgeltlich übertragen, so ist bei der Ermittlung des
Gewinns des bisherigen Mitunternehmers für die übertragenen Wirtschaftsgüter
bzw. Anteile an Wirtschaftsgütern der Buchwert anzusetzen (§ 6 Abs. 3
Satz 1 Halbsatz 1 EStG). Der Rechtsnachfolger ist nach § 6
Abs. 3 Satz 3 EStG an diese Werte gebunden. Anteil eines
Mitunternehmers i.S. des § 6 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 EStG
ist der ganze Mitunternehmeranteil, der sich aus dem Anteil am Gesellschaftsvermögen
sowie dem funktional wesentlichen Sonderbetriebsvermögens des Mitunternehmers
zusammensetzt (BFH-Urteil vom 22. September 2011 IV R 33/08, BFHE
235, 278, BStBl II 2012, 10, unter II.1.a (2), m.w.N. zur insoweit identischen
Rechtslage unter der Geltung von § 7 Abs. 1 EStDV a.F.). Zum
Buchwert findet eine Anteilsübertragung demnach grundsätzlich nur dann statt,
wenn neben dem Gesellschaftsanteil auch das gesamte funktional wesentliche
Sonderbetriebsvermögen des Übertragenden auf den Rechtsnachfolger in den
Gesellschaftsanteil übertragen wird. Maßgebend dafür ist allerdings das
Betriebsvermögen, das am Tag der Übertragung existiert. Wirtschaftsgüter des
Sonderbetriebsvermögens, die zuvor entnommen oder veräußert worden sind, sind
nicht mehr Bestandteil des Mitunternehmeranteils. Ebenso ist für den Bestand
des Gesellschaftsvermögens auf den Zeitpunkt der Übertragung abzustellen.
Inwieweit im Zusammenhang mit einer vorherigen Entnahme oder Veräußerung stille
Reserven aufgedeckt worden sind, ist ohne Bedeutung.

19 Wird funktional wesentliches
Betriebsvermögen taggleich mit der Übertragung der Gesellschaftsanteile an
einen Dritten veräußert oder übertragen oder in ein anderes Betriebsvermögen
des bisherigen Mitunternehmers überführt, liegen die Voraussetzungen des
§ 6 Abs. 3 Satz 1 EStG für eine Fortführung der Buchwerte
grundsätzlich nicht vor. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nach Auffassung
des Senats aber dann zu machen, wenn die Übertragung auf den Dritten oder die
Überführung in ein anderes Betriebsvermögen des bisherigen Mitunternehmers nach
§ 6 Abs. 5 EStG zum Buchwert stattfindet. Die Privilegierungen
nach § 6 Abs. 5 EStG und § 6 Abs. 3 EStG stehen
nach dem Wortlaut des Gesetzes gleichberechtigt nebeneinander. Ein
Rangverhältnis ist weder ausdrücklich geregelt noch lässt es sich im Wege der
Auslegung bestimmen. Soweit die Finanzverwaltung der Übertragung nach § 6
Abs. 5 EStG Vorrang einräumt mit der Folge, dass dann die
unentgeltliche Übertragung des reduzierten Mitunternehmeranteils zur vollen Aufdeckung
der darin liegenden stillen Reserven führt, wird eine Rechtsgrundlage nicht
genannt; sie ist nach Auffassung des Senats auch nicht gegeben (s. dazu näher
nachfolgend unter B.I.3.).

20 b)

Unter der Übertragung eines Teils
eines Mitunternehmeranteils i.S. des § 6 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz
2 Alternative 2 EStG ist die Übertragung eines Bruchteils der Anteile des
Gesellschaftsvermögens auf den Rechtsnachfolger zu verstehen. Damit verbunden
werden kann auch die Übertragung von Sonderbetriebsvermögen des übertragenden
Mitunternehmers auf den Rechtsnachfolger in den Gesellschaftsanteil. Notwendig
ist die Mitübertragung von Sonderbetriebsvermögen indessen nicht. Dies folgt
aus der Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 2 EStG, der der Senat
entnimmt, dass der Gesetzgeber die Buchwertfortführung auch bei nicht zumindest
anteiliger Mitübertragung von Sonderbetriebsvermögen zulassen, allerdings mit
einer den Rechtsnachfolger bindenden Behaltefrist versehen wollte. Wird
Sonderbetriebsvermögen mitübertragen, nimmt an der Rechtsfolge des § 6
Abs. 3 Satz 1 EStG das gesamte auf den Rechtsnachfolger in den
Gesellschaftsanteil übertragene Sonderbetriebsvermögen teil. In welchem
zahlenmäßigen Verhältnis es zu dem Bruchteil des übertragenen
Gesellschaftsvermögens steht, ist ohne Bedeutung (s. dazu näher unter B.I.2.c).

21 2.

Dies vorausgeschickt hat die
Übertragung von 80 % der Gesellschaftsanteile unter Zurückbehaltung des zum
Sonderbetriebsvermögen gehörenden Grundstücks und unter Mitübertragung der
gesamten zum Sonderbetriebsvermögen gehörenden Anteile an der Komplementär-GmbH
nicht zur Aufdeckung stiller Reserven geführt.

22 a)

Nach den bindenden Feststellungen des
FG sieht der Senat keinen Anlass, die Wirksamkeit der im Streitfall getroffenen
Treuhandabrede in Frage zu stellen; auch die Beteiligten haben nichts
Gegenteiliges vertreten. Danach hat F zum 1. Oktober 2002 zunächst nur 80
% seiner (ursprünglichen) Kommanditanteile unentgeltlich auf Z übertragen.

23 b)

Für die zum 1. Oktober 2002
übertragenen 80 % der Gesellschaftsanteile ist nach § 6 Abs. 3
Satz 2 i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 Alternative
2 EStG der Buchwert fortzuführen.

24 aa)

Nachdem F über den 1. Oktober
2002 hinaus zu 20 % seiner ursprünglichen Gesellschaftsanteile an der Klägerin
beteiligt war, zählte das Grundstück X-Straße weiterhin zum
Sonderbetriebsvermögen des F und damit zum „Betriebsvermögen derselben
Personengesellschaft“ (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 17. Dezember
2008 IV R 65/07, BFHE 224, 91, BStBl II 2009, 371, unter II.2.a, m.w.N.).
Dabei kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob der Wortlaut des § 6
Abs. 3 Satz 2 EStG („Wirtschaftsgüter … nicht
überträgt“) im Sinne einer wertbezogenen oder einer gegenständlichen
(wirtschaftsgutbezogenen) Betrachtung auszulegen ist (näher dazu im Folgenden
unter B.I.2.c). Auch die Beteiligten gehen jedenfalls sinngemäß davon aus, dass
in Folge der Zurückbehaltung des streitbefangenen Grundstücks das
mitübertragene Sonderbetriebsvermögen dem an Z übertragenen Anteil eines
Mitunternehmeranteils weder wert- noch wirtschaftsgutbezogen korrespondierte.
Deshalb gelangt § 6 Abs. 3 Satz 2 EStG im Streitfall
ungeachtet dessen zur Anwendung, ob hinsichtlich des Grundstücks X-Straße eine
wertmäßige oder gegenständliche Betrachtung anzustellen ist.

25 bb)

Dass F mit der Übertragung der
restlichen 20 % der Gesellschaftsanteile an Z als Gesellschafter der Klägerin
ausschied und damit das Grundstück X-Straße schon ungeachtet dessen
gleichzeitiger Übertragung an die I-KG nicht mehr zum Betriebsvermögen
„derselben“ Mitunternehmerschaft gehörte, steht einer Anwendung des
§ 6 Abs. 3 Satz 2 EStG auf die zum 1. Oktober 2002
erfolgte Anteilsübertragung nicht entgegen. Dass die in § 6 Abs. 3
Satz 2 EStG vorausgesetzte Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen
derselben Mitunternehmerschaft mit der Beendigung des Treuhandverhältnisses am
19. Dezember 2002 nicht mehr gegeben war, hat lediglich zur Folge, dass
anlässlich der (weiteren) Anteilsübertragung am 19. Dezember 2002 neu zu
beurteilen ist, ob und inwieweit stille Reserven aufzudecken sind (B.I.3.).

26 cc)

Gleiches gilt, soweit § 6
Abs. 3 Satz 2 EStG eine Behaltefrist für das Halten des
übernommenen Mitunternehmeranteils durch den Rechtsnachfolger bestimmt. Bis zur
unentgeltlichen Übertragung des bei F verbliebenen Teils des ursprünglichen
Mitunternehmeranteils am 19. Dezember 2002 wurde der bereits von Z als
Rechtsnachfolgerin übernommene Teil des ursprünglichen Mitunternehmeranteils
–wie in § 6 Abs. 3 Satz 2 EStG vorausgesetzt– nicht
veräußert oder aufgegeben. Der Senat geht davon aus, dass die Frist spätestens
dann endet, wenn dem Rechtsnachfolger in den Teilanteil auch der restliche
Bruchteil des Anteils am Gesellschaftsvermögen übertragen wird.

27 c)

Der (alleinigen) Anwendung des
§ 6 Abs. 3 Sätze 1 und 2 EStG auf die zum 1. Oktober
2002 erfolgte Übertragung von 80 % der Gesellschaftsanteile des F steht nicht
entgegen, dass F als alleiniger Gesellschafter/Geschäftsführer der
Komplementär-GmbH zu diesem Zeitpunkt seinen Anteil an dieser Gesellschaft
nicht nur –entsprechend dem übertragenen Teil seines Kommanditanteils– zu 80
%, sondern überquotal zu 100 % unentgeltlich an Z übertragen hat.

28 aa)

Da der Mitunternehmeranteil eines
Gesellschafters –wie oben ausgeführt– sowohl den Anteil am
Gesamthandsvermögen als auch das dem einzelnen Mitunternehmer zuzurechnende
Sonderbetriebsvermögen umfasst, unterfällt auch die anteilige Übertragung des
Sonderbetriebsvermögens dem Anwendungsbereich des § 6
Abs. 3 EStG (BFH-Urteil in BFHE 235, 278, BStBl II 2012, 10, unter
II.1.a (2), m.w.N.). Die alleinige Beteiligung eines Kommanditisten an der
Komplementär-GmbH führt regelmäßig zu aktivem Sonderbetriebsvermögen II (vgl.
BFH-Urteil in BFHE 224, 91, BStBl II 2009, 371, unter II.2.a bb, m.w.N.). Der
erkennende Senat geht deshalb im Streitfall davon aus, dass auch die
Beteiligung des F an der Komplementär-GmbH der Klägerin zu dessen
Sonderbetriebsvermögen gezählt hat.

29 bb)

Auch die überquotale (Mit-)Übertragung
von Sonderbetriebsvermögen ist allein nach § 6 Abs. 3 EStG zu
beurteilen. Es ist umstritten, ob auch insoweit § 6 Abs. 3 EStG
zur Anwendung gelangt (vgl. z.B. Wendt, Finanz-Rundschau –FR– 2005, 468, 474,
m.w.N.) oder ob bei überquotaler Übertragung von Sonderbetriebsvermögen
anlässlich der Übertragung eines Teils des Anteils am Gesamthandsvermögen der
Vorgang in eine Übertragung nach § 6 Abs. 3 Satz 1 EStG für
den quotalen Teil des Sonderbetriebsvermögens und eine Übertragung nach
§ 6 Abs. 5 EStG für den überquotalen Teil des Sonderbetriebsvermögens
aufzuteilen ist (so BMF-Schreiben in BStBl I 2005, 458, Rz 16; vgl. auch
Stein, Der Betrieb 2012, 1529, m.w.N.). Nach Auffassung des erkennenden Senats
fällt indes auch der überquotale Teil des Sonderbetriebsvermögens in den
Anwendungsbereich des § 6 Abs. 3 EStG. Dies folgt aus einer
teleologischen Auslegung von Satz 2 der Vorschrift. Dieser Regelung liegt
ersichtlich in Anknüpfung an die bisherige Rechtsprechung die Vorstellung
zugrunde, zu einer anteiligen (quotalen) Übertragung von Sonderbetriebsvermögen
anzuhalten. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Satz 2 EStG
sind deshalb (nur) erfüllt, wenn nicht mindestens ein Anteil am
Sonderbetriebsvermögen übertragen wird, der dem Anteil des übertragenen
Teilanteils am gesamten Mitunternehmeranteil des Übertragenden entspricht. Nach
Sinn und Zweck der Vorschrift kann dieser Anteil nur wertmäßig und nicht
gegenständlich (wirtschaftsgutbezogen) verstanden werden (näher dazu Wendt in
Herrmann/Heuer/Raupach –HHR–, § 6 EStG Anm. J 01-19). Darüber
hinaus steht einer Anwendung des § 6 Abs. 5 EStG auf einen
überquotalen Teil des Sonderbetriebsvermögens aber auch entgegen, dass dieser
Vorgang in Verbindung mit der Übertragung eines Mitunternehmeranteils zu sehen
ist und es deshalb nicht um die Übertragung von Einzelwirtschaftsgütern geht,
sondern um die Übertragung von Sachgesamtheiten. Ob anlässlich der Übertragung
von Sachgesamtheiten stille Reserven aufzudecken sind, ist nicht nach § 6
Abs. 5 EStG, sondern nach Abs. 3 der Vorschrift zu entscheiden.

30 cc)

Für die Anteilsübertragung zum
1. Oktober 2002 geht der erkennende Senat davon aus, dass trotz der
gleichzeitigen überquotalen (Mit-)Übertragung eines Einzelwirtschaftsguts des
Sonderbetriebsvermögens II (Anteil an Komplementär-GmbH) im Streitfall die
Vorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 2 EStG anzuwenden ist. Zwar
folgt aus den vorgenannten Erwägungen auch, dass es bei einer überquotalen
(Mit-)Übertragung von Sonderbetriebsvermögen der Regelung des § 6
Abs. 3 Satz 2 EStG mit der Folge des Laufs der dort genannten
Behaltefrist nicht bedarf, sondern dass § 6 Abs. 3
Satz 1 EStG unmittelbar zur Anwendung gelangt. Bei der erwähnten
wertbezogenen Betrachtung sind die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3
Satz 2 EStG jedoch nur dann nicht erfüllt, wenn der Gesamtwert der übertragenen
Wirtschaftsgüter den Wert des gesamten quotal mit zu übertragenden
Sonderbetriebsvermögens abdeckt. Im Streitfall ist jedoch weder von den
Beteiligten vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass trotz überquotaler
Übertragung des Anteils an der Komplementär-GmbH der Wert der zum 1. Oktober
2002 mitübertragenen Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens des F 80 %
des gesamten Sonderbetriebsvermögens des F überschritten hätte.

31 dd)

Nach alledem ist nicht von Bedeutung,
dass das FG keine Feststellungen zum weiteren Schicksal des GmbH-Anteils
getroffen hat. Kommt die Vorschrift des § 6 Abs. 5 EStG auch
hinsichtlich des Anteils an der Komplementär-GmbH nicht zum Tragen, so braucht
insbesondere auch nicht geprüft zu werden, ob hinsichtlich der unentgeltlichen
Übertragung des GmbH-Anteils an Z die Behaltefrist des § 6 Abs. 5
Satz 4 EStG (hier i.V.m. § 6 Abs. 5 Satz 3
Nr. 3 EStG) eingehalten worden ist und deshalb eine Aufdeckung
stiller Reserven rückwirkend auf den Zeitpunkt der Übertragung dieses
Wirtschaftsguts ausscheidet.

32 3.

Auch für die am 19. Dezember 2002
übertragenen verbliebenen Gesellschaftsanteile von 20 % ist nach § 6
Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 EStG der Buchwert fortzuführen. Nach
der seit dem Veranlagungszeitraum 2001 gültigen Gesetzeslage scheidet die
Aufdeckung der stillen Reserven, die in den durch einen unentgeltlich
übertragenen Mitunternehmeranteil verkörperten materiellen und immateriellen
Wirtschaftsgütern ruhen, und deren Zurechnung zum laufenden Gewinn auch dann
aus, wenn ein funktional wesentliches Betriebsgrundstück des
Sonderbetriebsvermögens in engem zeitlichem Zusammenhang vor oder spätestens
zugleich mit der Übertragung des Mitunternehmeranteils in ein anderes
Betriebsvermögen (mit Rechtsträgerwechsel) übertragen worden ist und wenn dabei
–wie bezüglich des von F übertragenen Grundstücks zwischen den Beteiligten
unstreitig ist– die Voraussetzungen des Buchwerttransfers nach § 6
Abs. 5 EStG vorliegen.

33 a)

Ihrem Wortlaut nach können § 6
Abs. 3 und Abs. 5 EStG unabhängig voneinander und damit auch
gleichzeitig –jeweils mit der Rechtsfolge der Buchwertfortführung– zur
Anwendung gelangen. Sowohl § 6 Abs. 3 Satz 1 EStG als auch
der nach § 52 Abs. 16a EStG i.d.F. des Art. 1 Nr. 13
Buchst. b UntStFG auf Übertragungsvorgänge nach dem 31. Dezember 2000
anzuwendende § 6 Abs. 5 EStG sehen jeweils zwingend
Buchwerttransfers vor. Wird –wie hier am 19. Dezember 2002– der Anteil
eines Mitunternehmers an einem Betrieb unentgeltlich übertragen, so sind nach
§ 6 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 EStG bei der Ermittlung des
Gewinns des bisherigen Betriebsinhabers (Mitunternehmers) die Wirtschaftsgüter
mit den Werten anzusetzen, die sich nach den Vorschriften über die
Gewinnermittlung ergeben. Nach § 6 Abs. 5 Satz 1 EStG ist
für den Fall, dass ein einzelnes Wirtschaftsgut von einem Betriebsvermögen in
ein anderes Betriebsvermögen desselben Steuerpflichtigen überführt wird, bei
der Überführung (ebenfalls) der Wert anzusetzen, der sich nach den Vorschriften
über die Gewinnermittlung ergibt, sofern die Besteuerung der stillen Reserven
sichergestellt ist; nach § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG gilt
Satz 1 der Vorschrift u.a. entsprechend, soweit ein Wirtschaftsgut –wie
hier das Grundstück X-Straße– unentgeltlich aus dem Sonderbetriebsvermögen
eines Mitunternehmers (hier des F) in das Gesamthandsvermögen einer anderen
Mitunternehmerschaft, an der er beteiligt ist (hier der I-KG), übertragen wird.
Handelt es sich indes –was der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom
6. Mai 2010 IV R 52/08 (BFHE 229, 279, BStBl II 2011, 261, unter II.2.c
cc der Gründe) hervorgehoben hat– bei den Regelungen in § 6 Abs. 3
Satz 1 und Abs. 5 Satz 3 EStG um zwei in ihrer zwingenden,
kein Wahlrecht des Steuerpflichtigen zulassenden Anordnung von Rechtsfolgen
gleich lautende (übereinstimmende) Gesetzesbefehle, die sich logisch nicht
widersprechen, so sind diese bei gleichzeitigem Vorliegen der jeweiligen
Tatbestandsvoraussetzungen grundsätzlich auch nebeneinander zu befolgen. Dies
bedeutet, dass nach dem Gesetzeswortlaut auch gleichzeitige Buchwerttransfers
nach § 6 Abs. 3 und Abs. 5 EStG möglich sind.

34 b)

Der gleichzeitige Eintritt der
Rechtsfolgen beider Normen (Buchwerttransfer) läuft dem Sinn und Zweck des
Gesetzes regelmäßig nicht zuwider. Der Zweck der Regelungen des § 6
Abs. 3 und Abs. 5 EStG gebietet keine Auslegung beider
Vorschriften dahin, dass bei gleichzeitigem Vorliegen ihrer
Tatbestandsvoraussetzungen § 6 Abs. 3 Satz 1 EStG stets nur
eingeschränkt nach Maßgabe einer anders lautenden Zweckbestimmung des –im
Streitfall einschlägigen– § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG
verstanden werden und zur Anwendung gelangen darf.

35 aa)

Bei gleichzeitiger Anwendung beider
Normen kommt es nicht zur Kumulation von Steuervergünstigungen. Denn die durch
ein nach § 6 Abs. 5 EStG begünstigtes Einzelwirtschaftsgut
verkörperten stillen Reserven wären anlässlich der Übertragung einer nach
§ 6 Abs. 3 EStG begünstigten Sachgesamtheit gleichfalls nicht
aufzudecken gewesen, wenn das betreffende Wirtschaftsgut weiterhin dieser
Sachgesamtheit zugehörig gewesen wäre. Zugleich bleiben die stillen Reserven
dieses Wirtschaftsguts in beiden Fällen gleichermaßen steuerverhaftet.

36 bb)

§ 6 Abs. 3
Satz 1 EStG i.d.F. des UntStFG führt die u.a. bereits in seinen
früheren Fassungen und in der Vorgängervorschrift des § 7
Abs. 1 EStDV a.F. enthaltene Regelung fort, wonach die unentgeltliche
Übertragung eines Mitunternehmeranteils zum Buchwert erfolgt; dabei ist das
Gesetzgebungsverfahren zum UntStFG auch von dem Bemühen gekennzeichnet, eine
Einschränkung des bisherigen Anwendungsbereichs der Vorschrift zu vermeiden
(vgl. BTDrucks 14/6882, S. 32 und 14/7344, S. 7). Wie bei der
unentgeltlichen Übertragung eines Betriebs oder Teilbetriebs dient der Verzicht
auf die Offenlegung der stillen Reserven, die in den durch einen
Mitunternehmeranteil verkörperten Wirtschaftsgütern enthalten sind, der
Sicherung der Liquidität des nach einem Rechtsträgerwechsel fortgeführten
Betriebs; in der Literatur wird insoweit auch auf ein tradiertes Motiv des
Gesetzgebers verwiesen, die betriebliche Kontinuität sicherzustellen (vgl.
Werndl, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 6 Rz J 4). Wird keine
–mangels Entgeltlichkeit des Übertragungsvorgangs regelmäßig aus der Substanz
des Betriebs zu finanzierende– Steuerbelastung zum Zeitpunkt der Übertragung
ausgelöst, entspricht dies –wenn auch als Ausnahme vom Prinzip der
subjektbezogenen Einkünfteermittlung– auch folgerichtig dem Umstand, dass dem
Betrieb durch den Übertragungsvorgang selbst wegen dessen Unentgeltlichkeit
auch nicht mittelbar liquide Mittel entzogen werden. Begünstigt die Vorschrift
damit die Übertragung von Sachgesamtheiten und nicht von
Einzelwirtschaftsgütern, so dient sie typischerweise der Erleichterung der
Generationennachfolge (vgl. auch z.B. Werndl, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff,
a.a.O., § 6 Rz J 5; zu im Zusammenhang mit dieser Zweckbestimmung
stehenden verfassungsrechtlichen Erwägungen auch Wendt, FR 2005, 468, 472).

37 cc)

§ 6 Abs. 5
Satz 3 EStG begünstigt gleichfalls Fälle des Rechtsträgerwechsels,
hat dabei aber nicht die Übertragung von „Gesamtheiten“ von
Wirtschaftsgütern, sondern die Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter im Blick.
Die Übertragung von Einzelwirtschaftsgütern auf einen anderen Rechtsträger zum
Buchwert soll nach Aufgabe der zwischenzeitlich durch das
Steuerentlastungsgesetz (StEntlG) 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I
1999, 402) bestimmten Regelung, Übertragungen mit Rechtsträgerwechsel zwingend
zum Teilwert vorzunehmen (vgl. § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG
i.d.F. des StEntlG 1999/2000/2002; näher zur Rechtsentwicklung z.B. BTDrucks 14/6882,
S. 32; Wendt, FR 2002, 53; Werndl, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O.,
§ 6 Rz L 3 ff.), der Erleichterung von
„Umstrukturierungen“ insbesondere an Personengesellschaften dienen
(vgl. BTDrucks 14/6882, S. 32 und 14/7344, S. 7; BFH-Beschluss vom 15. April
2010 IV B 105/09, BFHE 229, 199, BStBl II 2010, 971, unter II.2.b aa;
zutreffend hiernach z.B. Werndl, in: Kirchhof/ Söhn/Mellinghoff, a.a.O.,
§ 6 Rz L 10); dabei lässt sich der begünstigte Übertragungszweck nach
den Gesetzesmaterialien negativ dahin abgrenzen, dass bei einer
„Umstrukturierung“ die Übertragung nicht zum Zweck der Vorbereitung
einer nachfolgenden Veräußerung oder Entnahme erfolgt (vgl. BTDrucks 14/6882,
S. 32 f.). Damit letztlich verbunden ist die –eine Durchbrechung des
Subjektsteuerprinzips rechtfertigende (BFH-Beschluss in BFHE 229, 199, BStBl II
2010, 971)– Vorstellung, dass eine –typisierend als Ergebnis einer
Umstrukturierung unterstellte– betriebswirtschaftlich effizientere Nutzung
eines einzelnen Wirtschaftsguts in einem anderen Betriebsvermögen nicht durch
eine Besteuerung stiller Reserven behindert werden soll. Entscheidend ist
insoweit, dass das übertragene Wirtschaftsgut –wenn auch durch einen neuen
Rechtsträger– weiterhin betrieblich genutzt wird. Damit ist regelmäßig auch
die in dem nach § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG entsprechend
anwendbaren Satz 1 der Vorschrift als Voraussetzung einer
Buchwertfortführung bestimmte Sicherstellung der Besteuerung der stillen
Reserven gewährleistet. Liegt diese Tatbestandsvoraussetzung nicht vor, wird
der Zweck der Umstrukturierung regelmäßig verfehlt, so dass dann die sofortige
Aufdeckung der stillen Reserven gerechtfertigt ist. Einer Zweckverfehlung des
§ 6 Abs. 5 Satz 3 EStG soll im Übrigen auch die
„Sperrfrist“ (Behaltefrist) nach § 6 Abs. 5
Satz 4 EStG entgegenwirken (näher hierzu z.B. Fischer in Kirchhof,
EStG, 11. Aufl., § 6 Rz 221; Werndl, in:
Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 6 Rz L 40 ff.).

38 dd)

(1)

Die vorgenannten, in § 6
Abs. 3 und Abs. 5 EStG verfolgten Gesetzeszwecke sind auch dann
miteinander vereinbar, wenn die Beteiligten von Übertragungsvorgängen in
zeitlichem Zusammenhang sowohl die Rechtsnachfolge des bisherigen
Betriebsinhabers als auch Umstrukturierungen im vorgenannten Sinne
beabsichtigen. Kommt es insoweit zu einer Konkurrenz (einem Nebeneinander)
zweier mit Blick auf ihre Rechtsfolgen übereinstimmender Gesetzesbefehle (vgl.
BFH-Urteil in BFHE 229, 279, BStBl II 2011, 261, unter II.1.c cc der Gründe),
so bedarf es deshalb regelmäßig keiner teleologischen Reduktion einer oder
beider miteinander konkurrierender Rechtsnormen. Auch der Normzweck schließt es
demnach grundsätzlich nicht aus, dass auch gleichzeitige Buchwerttransfers nach
§ 6 Abs. 3 und Abs. 5 EStG möglich sind. Soweit durch die parallele
Anwendung beider Vorschriften missbräuchliche Gestaltungen zu besorgen sein
könnten, wird dem durch die Regelung von sog. Sperrfristen in beiden
Vorschriften vorgebeugt (vgl. § 6 Abs. 3 Satz 2 EStG und
§ 6 Abs. 5 Satz 4 EStG).

39 (2)

Eine einschränkende Auslegung des
§ 6 Abs. 3 Satz 1 EStG kommt bei (allen)
Übertragungsvorgängen i.S. dieser Norm nur dann in Betracht, wenn die
wirtschaftliche Lebensfähigkeit der entsprechenden Sachgesamtheit und damit die
Einkünfteerzielung des betreffenden Einzelunternehmers oder der
Personengesellschaft durch Übertragungen von Einzelwirtschaftsgütern in einer
Weise berührt würde, dass es wirtschaftlich zu einer Zerschlagung des Betriebs
und damit im Ergebnis zu einer Betriebsaufgabe käme. In dieser Situation würde der
Normzweck des § 6 Abs. 3 EStG, die Existenz der übertragenen
Sachgesamtheit als Wirtschaftseinheit zu sichern, verfehlt. Allein der Umstand,
dass ein bislang funktional wesentliches Wirtschaftsgut aus dem Betrieb
ausscheidet, ohne dass es diesem künftig auf veränderter Rechtsgrundlage (z.B.
Miete oder Pacht) weiter zum Wirtschaften zur Verfügung steht, rechtfertigt
hingegen noch nicht zwingend die Annahme, dass künftig keine funktionsfähige
Sachgesamtheit mehr besteht. Vielmehr kann dies sogar umgekehrt den Schluss
rechtfertigen, dass das betreffende Wirtschaftsgut für die Funktionsfähigkeit
der Sachgesamtheit –wie etwa bei einem im Rahmen der Generationennachfolge
hinsichtlich des Unternehmenszwecks neu ausgerichteten Betrieb– nicht mehr von
wesentlicher Bedeutung ist.

40 (3)

Nach den das Revisionsgericht gemäß
§ 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen liegt im Streitfall
ein solcher Ausnahmefall indes nicht vor. Vielmehr sollte und konnte im
Streitfall das Speditions- und Transportunternehmen der Klägerin trotz der
Übertragung des Betriebsgrundstücks fortgeführt werden. Ist vom Fortbestand des
gesamten Betriebs der Klägerin auszugehen, dann verkörpert auch der von F am
19. Dezember 2002 übertragene gesamte Mitunternehmeranteil eine
funktionsfähige Sachgesamtheit.

41 c)

Wird danach der Buchwerttransfer gemäß
§ 6 Abs. 3 Satz 1 EStG für den unentgeltlichen Übergang
eines Mitunternehmeranteils nunmehr grundsätzlich auch dann nicht
ausgeschlossen, wenn ein ausgegliedertes Einzelwirtschaftsgut (hier: Grundstück
X-Straße) zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen gehört hat, so steht dies
nicht im Widerspruch zu der zu § 7 Abs. 1 EStDV a.F. ergangenen
höchstrichterlichen Rechtsprechung, deren Folgerungen das BMF in seinem
Schreiben in BStBl I 2005, 458 (u.a. in Rz 4 und 6 sowie –unter Bezug auf
die sog. Gesamtplanrechtsprechung– in Rz 7) für die –wie im Streitfall–
nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 EStG zu beurteilende
Übertragung eines gesamten Mitunternehmeranteils auch insoweit übernommen hat,
als im engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Übertragung des
Mitunternehmeranteils funktional wesentliches Sonderbetriebsvermögen nach
§ 6 Abs. 5 EStG zum Buchwert in ein anderes Betriebsvermögen
überführt bzw. übertragen wird (zur Ausnahme bei der Übertragung von funktional
nicht wesentlichem, nach § 6 Abs. 5 EStG überführtem bzw.
übertragenem Sonderbetriebsvermögen vgl. Rz 8 des BMF-Schreibens in BStBl
I 2005, 458).

42 aa)

Die genannte BFH-Rechtsprechung hat
für die unentgeltliche Übertragung eines Mitunternehmeranteils i.S. von
§ 7 Abs. 1 EStDV a.F. gefordert, dass (auch) alle diejenigen
Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens auf den Erwerber mitübertragen
werden, die für die Mitunternehmerschaft funktional wesentlich sind (vgl. z.B.
BFH-Urteil vom 24. August 2000 IV R 51/98, BFHE 192, 534, BStBl II
2005, 173, unter 2.b bb der Gründe). Gefolgert hat dies der BFH u.a. aus Sinn
und Zweck des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG; diese
Vorschrift und damit auch die Behandlung bestimmter Wirtschaftsgüter als
Sonderbetriebsvermögen hätten den Sinn und Zweck, einen Mitunternehmer einem
Einzelunternehmer insoweit gleichzustellen, als die Vorschriften des
Gesellschaftsrechts dem nicht entgegenstünden (vgl. hierzu und zum Folgenden
BFH-Urteil in BFHE 192, 534, BStBl II 2005, 173, m.w.N.). Würden anlässlich der
unentgeltlichen Übertragung eines Einzelunternehmens Wirtschaftsgüter vom
Übertragenden zurückbehalten, die zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen
gehörten, liege keine Betriebsübertragung im Ganzen, sondern eine
Betriebsaufgabe vor. Ebenso sei für die unentgeltliche Übertragung eines
Mitunternehmeranteils i.S. von § 7 Abs. 1 EStDV a.F. zu fordern,
dass alle diejenigen Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens auf den
Erwerber mitübertragen werden, die für die Mitunternehmerschaft funktional
wesentlich seien. Würden für die Mitunternehmerschaft wesentliche Grundlagen
nicht mitübertragen, liege auch insoweit eine Betriebsaufgabe vor.

43 bb)

Die vom BFH zu § 7
Abs. 1 EStDV a.F. vertretene (einschränkende) Auslegung des Begriffs
des Anteils eines Mitunternehmers kommt jedoch nicht in Betracht, wenn nunmehr
gleichzeitig die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 und
Abs. 5 EStG gegeben sind. Denn nach Maßgabe des § 6
Abs. 5 EStG sind Einzelwirtschaftsgüter unabhängig davon zum Buchwert
zu überführen, ob sie zuvor dem Betriebsvermögen eines Einzelunternehmers oder
dem Sonderbetriebsvermögen eines Mitunternehmers zugehörig waren. Wenn –wie
oben ausgeführt– nach der seit dem Veranlagungszeitraum 2001 gültigen
Gesetzeslage grundsätzlich Buchwerttransfers nach § 6 Abs. 3 und
Abs. 5 EStG gleichzeitig möglich sind, so gilt dies sowohl für den
Einzel- als auch den Mitunternehmer. Deshalb ist nicht ersichtlich, dass es
gleichheitsrechtlich geboten wäre, anlässlich der Übertragung eines
Mitunternehmeranteils den Buchwerttransfer nach § 6 Abs. 3 EStG
allein deshalb zu versagen, weil zugleich funktional wesentliches
Sonderbetriebsvermögen nach § 6 Abs. 5 EStG überführt bzw.
übertragen wird. Im Übrigen findet die vom BMF in BStBl I 2005, 458 (Rz 7
und 8) vertretene Differenzierung hinsichtlich funktional wesentlichem und
nicht wesentlichem Sonderbetriebsvermögen (zustimmend Schmidt/Wacker, EStG, 31.
Aufl., § 16 Rz 435; Wacker, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung
2010, 939) im Wortlaut des § 6 Abs. 5 EStG keine Stütze. Soweit
in Teilen der Literatur ausdrücklich oder sinngemäß die Auffassung vertreten
wird, dass im Fall der Anwendung des § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG
die gleichzeitige Anwendung des § 6 Abs. 3 Satz 1 EStG
ausgeschlossen sei (z.B. Blümich/ Ehmcke, § 6 EStG Rz 1240c;
Fischer in Kirchhof, a.a.O., § 6 Rz 197 f.; HHR/Gratz,
§ 6 EStG Rz 1364; Herrmann in Frotscher, EStG, Freiburg 2011,
§ 6 Rz 481; Schmidt/Kulosa, a.a.O., § 6 Rz 648
und 650; Prinz in Bordewin/Brandt, § 6 EStG Rz 828;
Schmidt/Wacker, a.a.O., § 16 Rz 435; Werndl, in: Kirchhof/
Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 6 Rz J 9; anderer Ansicht z.B.
Emmrich/Kloster, GmbH-Rundschau 2005, 448, 451; Hoffmann in Littmann/Bitz/Pust,
Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 6 Rz 1017a; Storg,
Deutsches Steuerrecht –DStR– 2002, 1384, 1386; Wendt, FR 2005, 468, 471),
beruht dies –soweit überhaupt eine nähere Begründung dieser Rechtsansicht
erfolgt– im Wesentlichen auf der bloßen Übertragung der Folgerungen der
bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auf die Rechtslage nach dem
UntStFG. Insoweit ergeben sich auch hieraus keine tragenden Gesichtspunkte, die
dem Normenverständnis des Senats entgegenstehen könnten.

44 d)

Dem hier vertretenen
Auslegungsergebnis steht auch nicht die Regelung des auf der
Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses zum UntStFG (BTDrucks 14/7780,
S. 2, ohne Begründung) beruhenden § 6 Abs. 3
Satz 2 EStG entgegen, dessen Voraussetzungen hinsichtlich der
unentgeltlichen Übertragung eines Mitunternehmeranteils am 19. Dezember
2002 nicht vorliegen. Denn jene Norm betrifft keine Überführung von
Einzelwirtschaftsgütern i.S. des § 6 Abs. 5 EStG, die einer
Umstrukturierung im o.g. Sinne dienen; sie setzt vielmehr voraus, dass trotz
Übertragung eines Teils eines Mitunternehmeranteils vom bisherigen
Mitunternehmer nicht übertragene Wirtschaftsgüter (zum Buchwert) weiter dem
Betriebsvermögen derselben Mitunternehmerschaft angehören und insoweit gerade
nicht Gegenstand einer gleichzeitigen Umstrukturierung sind. Insoweit lässt
sich aus dem Umstand, dass § 6 Abs. 3 Satz 2 EStG als
Voraussetzung für die Übertragung eines Teilmitunternehmeranteils zum Buchwert
die Einhaltung einer Sperrfrist (Behaltefrist) durch den Rechtsnachfolger des
übernommenen Teilmitunternehmeranteils formuliert, nicht schließen, dass
jedenfalls bei Zurückbehaltung funktional wesentlichen Sonderbetriebsvermögens
kein gleichzeitiger –wie dargestellt unterschiedlichen Zwecken dienender–
Buchwerttransfer nach § 6 Abs. 3 und Abs. 5 EStG zulässig ist.

45 e)

Anderes lässt sich auch nicht aus den
§§ 16, 34 EStG herleiten. Nach § 16 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 EStG i.d.F. des UntStFG, der nach § 52
Abs. 34 EStG i.d.F. des Art. 1 Nr. 13 Buchst. d
Doppelbuchst. aa des UntStFG erstmals auf Veräußerungen anzuwenden ist, die
nach dem 31. Dezember 2001 erfolgen, ist die Veräußerung des gesamten
Anteils an einer Mitunternehmerschaft erforderlich, um in den Genuss der
Tarifermäßigung des § 34 EStG zu kommen. Veräußerungen eines Teils
eines Mitunternehmeranteils sind nicht mehr tarifbegünstigt, da nur die
geballte Aufdeckung aller stillen Reserven privilegiert werden soll (vgl.
BTDrucks 14/6882, S. 34). Hieraus ist zwar zu folgern, dass eine
Tarifermäßigung auch dann ausgeschlossen ist, wenn ein Mitunternehmer für ihn wesentliche
Wirtschaftsgüter des Sonderbetriebsvermögens nicht mitveräußert, sondern zum
Buchwert nach § 6 Abs. 5 EStG in ein anderes Betriebsvermögen
überträgt (vgl. z.B. Reiß in Kirchhof, a.a.O.,
§ 16 Rz 136 ff., m.w.N.). Gegenüber den §§ 16,
34 EStG haben indes § 6 Abs. 3 und Abs. 5 EStG –wie
dargestellt– eine ganz andere Zweckbestimmung, so dass auf diese Rechtsnormen
die den §§ 16, 34 EStG zugrunde liegenden Wertungen des Gesetzgebers
nicht ohne weiteres übertragbar sind (so im Ergebnis auch Storg, DStR 2002,
1384, 1385; Wendt, FR 2005, 468, 471 f.).

46 f)

Nicht zum Tragen kommt der Einwand des
BMF, dass im Streitfall nach dem Prinzip der Abschnittsbesteuerung die
Verhältnisse zum Bilanzstichtag auf den 31. Dezember 2002 maßgeblich
seien. Denn zum einen kommt es für die steuerliche Beurteilung auf die
Verhältnisse im jeweiligen Zeitpunkt einer unentgeltlichen Übertragung i.S. des
§ 6 Abs. 3 EStG an. Zum anderen besteht aus den vorgenannten
Gründen kein Bedarf, die beiden streitbefangenen Anteilsübertragungen „zu
verklammern“, folglich auch nicht durch einen Bezug beider Vorgänge auf
den nachfolgenden Bilanzstichtag.

47 g)

Offenbleiben kann im Streitfall, ob
die vorgenannten Grundsätze für die Anwendung des § 6
Abs. 3 EStG nicht nur im Fall der Übertragung von
Einzelwirtschaftsgütern zum Buchwert nach § 6 Abs. 5 EStG
Geltung beanspruchen, sondern auch bei der –im Streitfall hinsichtlich des
Grundstücks X-Straße in Einklang mit der Auffassung der Beteiligten zu
verneinenden– Entnahme von Wirtschaftsgütern in das Privatvermögen oder bei
der Veräußerung von Wirtschaftsgütern (vgl. zu einer derartigen
Fallkonstellation für die Anwendung des § 24 Abs. 1 des
Umwandlungssteuergesetzes BFH-Urteil in BFHE 236, 29, BStBl II 2012, 638) zur
Anwendung gelangen könnten, also bei Vorgängen, in denen es sogar zur
Aufdeckung der durch das entsprechende Wirtschaftsgut verkörperten stillen
Reserven kommt.

48 II.

Das FG hat im Ergebnis zu Recht
entschieden, dass das nach § 7g Abs. 3 Satz 3
Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a EStG a.F. für die
Bildung einer Gewinn mindernden Rücklage (Ansparabschreibung) maßgebliche
Größenmerkmal des Betriebsvermögens des Gewerbebetriebs in den Streitjahren
2003 bis 2005 nicht erfüllt worden ist.

49 1.

Zu Recht geht das FA davon aus, dass
die Frage, ob ein (variables) Kapitalkonto II eines Kommanditisten (auf dem
auch entnahmefähige Gewinnanteile verbucht werden) als Eigenkapital und damit
als Bestandteil des Betriebsvermögens i.S. des Größenmerkmals in § 7g
Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a EStG a.F. anzusehen ist oder ob es als
echte Darlehensforderung des Kommanditisten gegenüber der KG als Fremdkapital
zu behandeln ist, nicht entscheidungserheblich ist. Denn selbst wenn mit der
Klägerin von Fremdkapital auszugehen wäre, so wäre die entsprechende Forderung
des Gesellschafters als Sonderbetriebsvermögen in der Sonderbilanz des
Gesellschafters zu aktivieren und in der Steuerbilanz der Gesellschaft als
Passivposten auszuweisen. Für die Gesamtbilanz folgt daraus, dass die Forderung
zu Eigenkapital unter Erhöhung des Gesamtkapitalkontos des Gesellschafters wird
(vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 1996 IV R 77/93, BFHE 183, 379,
BStBl II 1998, 180) und deshalb –wovon auch das BMF-Schreiben in BStBl I 2004,
337, Rz 2 zutreffend ausgeht– Teil des Betriebsvermögens i.S. von
§ 7g Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a EStG a.F. ist. Die Einbeziehung
auch des Sonderbetriebsvermögens in die Betriebsvermögensgrenzen korrespondiert
folgerichtig mit dem Umstand, dass bei Personengesellschaften Ansparabschreibungen
sowohl im Gesamthandsvermögen als auch im Sonderbetriebsvermögen eines
Mitunternehmers vorgenommen werden können (vgl. BMF-Schreiben in BStBl I 2004,
337, Rz 2; aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung z.B. BFH-Urteil vom
29. März 2011 VIII R 28/08, BFHE 233, 434). Anders als die Klägerin
meint, ist es auch gleichheitsrechtlich nicht geboten, Sonderbetriebsvermögen
nicht als Teil des nach § 7g EStG a.F. als Größenmerkmal maßgeblichen
Betriebsvermögens zu behandeln. Wenn sich die Klägerin auf Rz 1 des BMF-Schreibens
in BStBl I 2004, 337 beruft, wonach im Fall einer Betriebsaufspaltung sowohl
das Besitz- als auch das Betriebsunternehmen Ansparabschreibungen bilden
können, so folgt diese Behandlung aus dem Umstand, dass es sich –worauf das FA
zutreffend unter Bezug auf das BFH-Urteil vom 17. Juli 1991 I R 98/88
(BFHE 165, 369, BStBl II 1992, 246) hingewiesen hat– bei einer
Betriebsaufspaltung weiterhin um rechtlich selbständige Unternehmen handelt.
Dies liefert einen hinreichenden sachlichen Grund, beide Unternehmen hinsichtlich
der Betriebsvermögensgrenzen des § 7g EStG a.F. getrennt zu betrachten,
selbst wenn ihre persönliche und sachliche Verflechtung eine ihrer Art nach
vermögensverwaltende und damit nicht gewerbliche Betätigung zum Gewerbebetrieb
werden lässt.

50 2.

Nach den hinsichtlich ihrer
rechnerischen Folgerichtigkeit nicht in Frage gestellten Berechnungen der
Außenprüfung belief sich das für die Anwendung des § 7g EStG a.F.
maßgebliche Betriebsvermögen auf 427.113,02 € (2003), 418.026,93 € (2004) und
370.432,39 € (2005). Nach den Ausführungen unter B.I. der Gründe ist dieses
Betriebsvermögen für Zwecke des § 7g EStG a.F. in den Jahren 2003 bis
2005 um folgende Beträge (Angaben in €; Absetzungen für Abnutzung –AfA–)
zu mindern:

51 Jahr	2002	2003	2004	2005
Kapital	100.000	98.333	91.666	84.999
./. AfA	./. 1.667	./. 6.667	./. 6.667	./. 6.667
= Differenz	98.333	91.666	84.999	78.332
Korrekturbetrag		./. 91.666	./. 84.999	./. 78.332

52 Gleichwohl überschreitet auch das danach
verbleibende Betriebsvermögen in allen Streitjahren die in diesen Jahren
maßgebliche Betriebsvermögens-Grenze von 204.517 €. Deshalb sind FA und FG im
Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass in den Streitjahren 2003 bis 2005
keine Ansparabschreibungen zu gewähren sind.

53 III.

Somit waren unter Aufhebung des
vorinstanzlichen Urteils der geänderte Gewinnfeststellungsbescheid 2002 und der
geänderte Gewerbesteuermessbescheid 2002 vom 30. Januar 2008 in Gestalt
der Einspruchsentscheidung vom 30. September 2008 dahin zu ändern, dass
kein Geschäftswert in Höhe von 100.000 € berücksichtigt wird. Die Übertragung
der Ermittlung der danach festzustellenden Besteuerungsgrundlagen und des
danach festzusetzenden Gewerbesteuermessbetrags auf das FA beruht auf
§ 121 Satz 1 i.V.m. § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.
Soweit in Folge der Nichtberücksichtigung des streitbefangenen Geschäftswerts
die hierauf in den Jahren 2002 bis 2005 vorgenommenen AfA zu Unrecht erfolgt
sind, wird dies das FA für das Streitjahr 2002 zu berücksichtigen haben. Für
die nachfolgenden Streitjahre 2003 bis 2005 würde die gewinnerhöhende
Rückgängigmachung der AfA zu einer nach der FGO unzulässigen Verböserung
führen, nachdem die Revision hinsichtlich der streitbefangenen
Ansparabschreibungen 2003 bis 2005 zurückzuweisen war. Insoweit wird das FA die
Voraussetzungen des § 174 Abs. 4 AO zu prüfen haben.

54 IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf
§ 143 Abs. 1 i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.
Die Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig (§ 139
Abs. 4 FGO). Es entspricht nicht der Billigkeit, der Klägerin oder
der Staatskasse die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.
Weder haben die Beigeladenen das Revisionsverfahren wesentlich gefördert noch
durch Stellung eines Antrags ein Kostenrisiko getragen (vgl. z.B. BFH-Urteil
vom 29. März 2012 IV R 18/08, BFH/NV 2012, 1095; BFH-Beschluss vom
2. Februar 2012 IV B 60/10, BFH/NV 2012, 699, jeweils m.w.N.).
Quicklink: uw130102

BGH, Urteil vom 10.07.2012, II ZR 48 / 11

10. Juli 2012/in Allgemein /von bichler

Tatbestand

Die
Klägerin ist Aktionärin der beklagten Fresenius SE. Sie hat – soweit für das
Revisionsverfahren von Bedeutung – Anfechtungsklage gegen die in der
Hauptversammlung vom 8. Mai 2009 gefassten Beschlüsse über die Entlastung des
Vorstands und des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2008 erhoben.

Die
Klägerin ist der Auffassung, dass der Vorstand gegen § 114 AktG verstoßen habe.
Dem zugrunde liegen Beratungsverträge, die von der Beklagten und ihrer
Tochtergesellschaft mit der Anwaltssozietät N. LLP geschlossen
worden sind. Partner dieser Sozietät ist der stellvertretende
Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten, Dr. S. . Die im Laufe
des Jahres 2008 geschlossenen Anwaltsverträge, auf die bereits Honorare in Höhe
von insgesamt etwa 1 Mio. € an die Sozietät N. gezahlt worden waren,
wurden erst in der späteren Aufsichtsratssitzung vom 4. Dezember 2008
genehmigt.

Das
Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung
der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat
zugelassene Revision, mit der die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren
weiterverfolgt.

Gründe

Die
Revision ist erfolgreich und führt – soweit zum Nachteil der Beklagten
entschieden worden ist – zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung
der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2011, 425) hat seine
Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die
Entlastungsbeschlüsse seien für nichtig zu erklären, weil der Vorstand dadurch,
dass er Zahlungen an die Sozietät des Aufsichtsratsmitglieds Dr. S. geleistet
habe, obwohl die zugrunde liegenden Verträge noch nicht vom Aufsichtsrat
genehmigt gewesen seien, schwer und eindeutig gegen das Gesetz verstoßen habe.
Indem die Sozietät diese Zahlungen entgegen genommen habe, sei auch Dr. S. eine
Pflichtwidrigkeit vorzuwerfen, so dass die Entlastung des Aufsichtsrats
ebenfalls – insgesamt – rechtswidrig sei. Nach Systematik und Regelungszweck
sei § 114 Abs. 1 AktG als Verhaltensnorm auszulegen. Danach sei unabhängig von
einer späteren Genehmigung des Aufsichtsrats die Zahlung von Vergütungen für
Beratungsleistungen an ein Aufsichtsratsmitglied verboten, es sei denn, der
Aufsichtsrat habe vor der Zahlung seine Zustimmung erteilt. Das gelte auch für
eine Vergütung, die nicht an das Aufsichtsratsmitglied persönlich, sondern an
eine Anwaltssozietät gezahlt werde, der das Aufsichtsratsmitglied angehöre,
wenn der diesem persönlich zugutekommende Betrag nicht nur ganz geringfügig
sei. Das könne hier angesichts des auf Dr. S. intern
entfallenden Honoraranteils von 10.000 € und seiner Gesamtvergütung für die
Aufsichtsratstätigkeit in Höhe von 149.000 € im Jahr 2008 nicht angenommen
werden.

II.
Diese Ausführungen enthalten in einem entscheidenden Punkt einen Rechtsfehler.
Die Entlastungsbeschlüsse sind nach den bisherigen Feststellungen des
Berufungsgerichts nicht anfechtbar.

1.
Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass sich die
Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung der Beklagten nach den
Regeln des deutschen Aktiengesetzes richtet. Zwar ist die Beklagte als Europäische
Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE) verfasst. Da aber weder die
Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der
Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. L 294 vom 10. November 2001, S. 1) noch
das deutsche SE-Ausführungsgesetz (SEAG) eine Regelung zur Anfechtung von
Hauptversammlungsbeschlüssen enthält und auch keine entsprechenden
Satzungsbestimmungen zulässt, unterliegt die Beklagte gemäß Art. 9 Abs. 1
Buchst. c ii der SE-Verordnung insoweit den nationalen Rechtsvorschriften, die
auf eine nach dem Recht des Sitzstaats der Societas Europaea gegründete
Aktiengesellschaft Anwendung finden würden, mithin den Regeln des deutschen
Aktiengesetzes.

2.
Ein Beschluss der Hauptversammlung über die Entlastung des Vorstands und des
Aufsichtsrats verstößt gegen § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG und ist deshalb nach §
243 Abs. 1 AktG anfechtbar, wenn damit ein Verhalten gebilligt wird, das einen
schwerwiegenden und eindeutigen Gesetzes- oder Satzungsverstoß darstellt (BGH,
Urteil vom 25. November 2002 – II ZR 133/01, BGHZ 153, 47, 51; Urteil vom 18.
Oktober 2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 388; Beschluss vom 9. November 2009
– II ZR 154/08, ZIP 2009, 2436 f.). Ein Verstoß gegen das Gesetz (§ 114 AktG)
lag hier nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt in der
Zahlung der Beratungshonorare an die Sozietät des Dr. S. ,
obwohl der Aufsichtsrat den zugrunde liegenden Verträgen nicht zugestimmt
hatte. Der Aufsichtsrat hat sich danach ebenfalls rechtswidrig verhalten, indem
er diese Praxis nicht beanstandet hat. Dieses Verhalten war aber kein schwerer
und eindeutiger Verstoß und führt deshalb nicht zur Anfechtbarkeit der
Entlastungsbeschlüsse.

Deshalb
kann offen bleiben, ob die Zahlung eines Beratungshonorars an ein
Aufsichtsratsmitglied vor Zustimmung des Aufsichtsrats ausnahmsweise dann
rechtmäßig ist, wenn – wie die Beklagte behauptet hat – bei ihr die Übung
besteht, dass am Anfang eines jeden Jahres vom Aufsichtsrat eine Obergrenze für
Mandate an bestimmte Aufsichtsratsmitglieder oder deren Sozietäten festgelegt
wird und die einzelnen Verträge dann am Ende des Jahres dem Aufsichtsrat zur
Genehmigung vorgelegt werden. Denn in diesem Fall würde es erst recht an einem
eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzesverstoß gefehlt haben.

a)
Auch insoweit gelten die Regeln des deutschen Aktiengesetzes. Denn weder die SE-Verordnung
noch das SE-Ausführungsgesetz enthalten eine Regelung zu Verträgen mit den
Mitgliedern des Aufsichtsrats oder lassen insoweit eine Regelung durch die
Satzung zu.

b)
Ein Vorstand darf gemäß § 114 Abs. 1 AktG grundsätzlich keine Honorare an ein
Aufsichtsratsmitglied oder seine Sozietät zahlen, bevor die zugrunde liegenden
Beratungsverträge vom Aufsichtsrat genehmigt worden sind.

(1)
Wie der Senat bereits mehrfach ausgeführt hat, ist der Regelungszweck des § 114
AktG in Zusammenhang mit demjenigen des § 113 AktG zu sehen. Nach § 113 AktG
hat die Hauptversammlung über die Höhe der Vergütung der
Aufsichtsratsmitglieder zu entscheiden – soweit das nicht bereits in der
Satzung geschehen ist. Der Zweck des § 114 AktG besteht zum einen darin,
Umgehungen des § 113 AktG zu verhindern, indem es dem Aufsichtsrat ermöglicht
wird, den vom Vorstand geschlossenen Beratungsvertrag präventiv darauf zu überprüfen,
ob er tatsächlich in Übereinstimmung mit dem gesetzlichen Gebot des § 113 AktG
nur Dienstleistungen außerhalb der organschaftlichen Tätigkeit zum Gegenstand
hat. Der dadurch bewirkte Zwang, den Beratungsvertrag offenzulegen und dem
Aufsichtsrat zur Zustimmung zu unterbreiten, soll diesem zugleich die Möglichkeit
eröffnen, sachlich ungerechtfertigte Sonderleistungen der Aktiengesellschaft an
einzelne Aufsichtsratsmitglieder – etwa in Form überhöhter Vergütungen – und
damit eine denkbare unsachliche, der Erfüllung seiner Kontrollaufgabe abträgliche
Beeinflussung des Aufsichtsratsmitglieds durch den Vorstand zu verhindern (BGH,
Urteil vom 4. Juli 1994 – II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, 346 ff.; Urteil vom 3.
Juli 2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 9; Urteil vom 20. November 2006 –
II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 9).

Diese
Kontrolle ist auch dann geboten, wenn der Beratungsvertrag nicht mit dem
Aufsichtsratsmitglied persönlich, sondern mit einer Gesellschaft – wie hier der
N. LLP – geschlossen wird, an der das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, und
ihm dadurch mittelbare Zuwendungen zufließen, bei denen es sich nicht nur um –
abstrakt betrachtet – ganz geringfügige Leistungen handelt oder die im
Vergleich zu der von der Hauptversammlung festgesetzten Aufsichtsratsvergütung
einen vernachlässigenswerten Umfang haben (BGH, Urteil vom 20. November 2006 –
II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 8; Urteil vom 2. April 2007 – II ZR 325/05, ZIP
2007, 1056 Rn. 11). Danach fallen die Beratungsverträge hier in den
Anwendungsbereich des § 114 AktG.

Dabei
kann offen bleiben, ob die Überlegung des Berufungsgerichts zutrifft, die Aufträge
im Volumen einer jährlichen Honorarsumme in Höhe von etwa 1 Mio. € würden das
„Standing“ des Dr. S. in der Anwaltssozietät stärken
und begründeten schon deshalb ein beachtliches Eigeninteresse. Denn jedenfalls
betrug der intern auf Dr. S. entfallende
Honoraranteil schon nach dem Vortrag der Beklagten – die Klägerin hat demgegenüber
einen höheren Honoraranteil behauptet – etwa 10.000 € pro Jahr. Das ist weder
absolut noch im Vergleich zu seiner Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 149.000 €
für 2008 – bei einer Festvergütung in Höhe von 20.000 € – eine zu vernachlässigende
Leistung, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Nach dem
Schutzzweck des § 114 AktG ist dabei auf die Gesamthöhe der gezahlten Vergütungen
abzustellen und nicht auf den Umfang des einzelnen Auftrags.

Eine
Ausnahme von der Anwendbarkeit des § 114 AktG ergibt sich auch nicht aus dem
Umstand, dass nach dem Vortrag der Beklagten etwa zwei Drittel der Beratungsverträge
nicht mit ihr, sondern mit einer von ihr abhängigen Gesellschaft geschlossen
worden sind. Dabei kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht diesen Vortrag
zu Recht nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen hat. Ebenfalls offen bleiben
kann, ob Beratungsverträge mit verbundenen Unternehmen grundsätzlich – etwa
analog § 115 Abs. 1 Satz 2 AktG – in den Anwendungsbereich des § 114 AktG
fallen (zum Meinungsstand s. MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 114 Rn. 16
f.; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 114 Rn. 2b). Denn jedenfalls bedürfen nach dem
Schutzzweck des § 114 AktG Beratungsverträge von Aufsichtsratsmitgliedern oder
deren Sozietäten mit von der Gesellschaft abhängigen Unternehmen einer
Zustimmung des Aufsichtsrats, wenn der Vorstand in der Lage ist, den Vertragsschluss
mit dem abhängigen Unternehmen zu beeinflussen (Hopt/Roth in GroßKommAktG, 4.
Aufl. § 114 Rn. 41; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 114 Rn. 2b; MünchKommAktG/Habersack,
3. Aufl., § 114 Rn. 17; Henssler in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, AktG §
114 Rn. 14; Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 114 Rn. 14;
Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 114 Rn. 7; Lutter/Kremer, ZGR
1992, 87, 105 f.; Rellermeyer, ZGR 1993, 77, 87 f.; E. Vetter, ZIP 2008, 1, 9;
Semler, NZG 2007, 881, 885; Pietzke, BB 2012, 658, 659; aA Mertens in KK-AktG,
2. Aufl., § 114 Rn. 8; s. auch OLG Hamburg, ZIP 2007, 814, 818). Davon ist nach
§§ 17 f. AktG im Regelfall auszugehen. Dass hier etwas anderes gelten würde,
hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und macht auch die Revision nicht
geltend.

(2)
Mit der Zahlung von Honoraren an die Sozietät N. zu
einem Zeitpunkt, zu dem der Aufsichtsrat seine Zustimmung zu den Beratungs-verträgen
noch nicht erteilt hatte, verstieß der Vorstand jedenfalls nach dem vom
Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt gegen § 114 Abs. 1 AktG.

Allerdings
ergibt sich schon aus § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG, dass der Aufsichtsrat den
Vertrag auch (nachträglich) genehmigen kann, und zwar auch noch nach Zahlung
der Vergütung. Ob eine Genehmigung auch dann möglich ist, wenn ein wegen
ungenauer Bezeichnung der Vertragspflichten gegen § 113 AktG verstoßender
Beratungsvertrag nachträglich konkretisiert wird, hat der Senat bisher
offengelassen (Urteil vom 20. November 2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn.
15). Die Frage kann auch hier offen bleiben, weil das Berufungsgericht nicht
festgestellt hat, dass die geschlossenen Beratungsverträge nicht ausreichend
konkretisiert waren, sondern im Gegenteil unterstellt hat, dass sie sich nur
auf Tätigkeiten außerhalb der Pflichten des Dr. S. als
Aufsichtsrat bezogen haben.

Aus
der Möglichkeit, einen Beratungsvertrag zu genehmigen, folgt aber entgegen
einer in der Literatur vertretenen Meinung (Drygala, ZIP 2011, 427 ff.; Becker,
Der Konzern 2011, 233, 234 f.; Habersack, NJW 2011, 1234; Müller/König, CCZ
2011, 116 ff.; vgl. auch Linnerz, EWiR 2011, 203, 204; Pietzke, BB 2012, 658,
660 ff.) nicht, dass der Vorstand pflichtgemäß handelt, wenn er dem
Aufsichtsratsmitglied oder der Sozietät, an der das Aufsichtsratsmitglied
beteiligt ist, schon vor der Genehmigung des Vertrages durch den Aufsichtsrat
eine Vergütung zahlt. Der Vertrag ist bis zur Entscheidung über die Genehmigung
schwebend unwirksam. Ein Zahlungsanspruch aus dem Vertrag besteht daher noch
nicht. Die präventive Kontrolle, die eine Umgehung des § 113 AktG und eine
Beeinflussung der Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds verhindern soll,
hat noch nicht stattgefunden. Ob der Aufsichtsrat dem Vertragsschluss zustimmen
wird, steht noch nicht fest. Deshalb ist es dem Vorstand regelmäßig untersagt,
auf die bloße Erwartung hin, dass der Vertrag genehmigt wird, schon eine Vergütung
zu zahlen.

An
der Rechtswidrigkeit einer solchen Vergütungszahlung ändert sich – wie das
Berufungsgericht richtig gesehen hat – nichts, wenn der Aufsichtsrat den
Vertrag anschließend genehmigt (Spindler, NZG 2011, 334, 336 f.; wohl auch
Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 114 Rn. 47). Er gilt dann zwar nach §
184 Abs. 1 BGB als von Anfang an wirksam. Das ändert aber nichts daran, dass
sich der Vorstand grundsätzlich regelwidrig verhalten hat, indem er eine Vergütung
gezahlt hat, bevor der Vertrag vom Aufsichtsrat genehmigt worden ist. Dass der
Aufsichtsrat den Vertrag nachträglich als unbedenklich bezeichnet, schafft
einen Rechtsgrund für die Vergütungszahlung, vermag aber nichts daran zu ändern,
dass die nach dem Gesetzeszweck erforderliche präventive Kontrolle durch den
Aufsichtsrat zum Zeitpunkt der Vergütungs-zahlung noch nicht stattgefunden hat.
Schon die Zahlung einer zum Zahlungszeitpunkt rechtsgrundlosen Vergütung stellt
jedenfalls regelmäßig eine Privilegierung des Aufsichtsratsmitglieds dar, die
durch § 114 AktG gerade verhindert werden soll.

Dagegen
kann nicht eingewandt werden, das Erfordernis der vorherigen Zustimmung des
Aufsichtsrats sei angesichts seiner geringen Sitzungsfrequenz unpraktikabel und
führe dazu, dass keine Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern oder
deren Sozietäten geschlossen werden würden. Zum einen kann der Aufsichtsrat die
Zuständigkeit für Entscheidungen nach § 114 AktG auf einen Ausschuss übertragen,
wie ein Umkehrschluss aus § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG ergibt (Hüffer, AktG, 10.
Aufl., § 114 Rn. 6). Zum anderen verbietet § 114 AktG nicht, einen
Beratungsvertrag ohne vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats zu schließen und
seitens des Aufsichtsratsmitglieds zu erfüllen. Dadurch entsteht noch keine
Verflechtung zwischen Vorstand und Aufsichtsratsmitglied, wie sie von § 114
AktG verhindert werden soll. Dazu kann es erst kommen, wenn der Vorstand auch
die Vergütung vor der Entscheidung des Aufsichtsrats zahlt. Die sich aus der
Anwendung des § 114 AktG gegebenenfalls ergebende zeitliche Verzögerung der
Honorarzahlung ist der Preis, den ein Aufsichtsratsmitglied zahlen muss, wenn
es von der Gesellschaft Aufträge bekommen will (BGH, Urteil vom 20. November
2006 – II ZR 279/07, BGHZ 170, 60 Rn. 9).

c)
Wegen dieses – jedenfalls unter Zugrundelegung des vom Berufungsgericht
festgestellten Sachverhalts gegebenen – Gesetzesverstoßes sind die
Entlastungsbeschlüsse der Beklagten aber entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts nicht anfechtbar. Es fehlt an einem eindeutigen und
schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß.

Die
Rechtsfrage, von der die Rechtmäßigkeit der Zahlungen abhängt, war keineswegs –
wie das Berufungsgericht angenommen hat – eindeutig zu beantworten. Soweit
ersichtlich, hatte zum Zeitpunkt der Hauptversammlung vom 8. Mai 2009 lediglich
das Oberlandesgericht München in einem Urteil vom 24. September 2008 (ZIP 2009,
1667, 1668 mit insoweit offener Anmerkung von Ziemons, FD-HGR 2008, 269757) die
Meinung vertreten, Zahlungen an Aufsichtsrats-Anwälte oder deren Sozietäten
ohne vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats blieben auch dann rechtswidrig, wenn
die Genehmigung später erteilt werde. Diese Meinung war im
rechtswissenschaftlichen Schrifttum nicht vertreten worden (siehe etwa
Lutter/Drygala in Festschrift für Ulmer, 2003, S. 381, 396 f.). Die nach Veröffentlichung
des Berufungsurteils in der vorliegenden Sache zahlreich erschienenen
gegenteiligen Literaturbeiträge zeigen, dass es durchaus als vertretbar
angesehen werden konnte, die Rückwirkung der Genehmigung des Aufsichtsrats nach
§ 184 Abs. 1 BGB nicht nur auf den Rechtsgrund für die Zahlung, sondern auch
auf die Frage zu beziehen, ob das Verhalten des Vorstands noch als rechtswidrig
angesehen werden kann. Solange diese Frage nicht höchstrichterlich geklärt war,
konnten die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats nicht von einer
eindeutigen Rechtslage ausgehen (vgl. Henze, Der Aufsichtsrat 2011, 59).

III.
Das angefochtene Urteil lässt sich auch nicht aus anderen Gründen
aufrechterhalten.

1.
Die Entlastungsbeschlüsse sind nicht wegen Verletzung des § 161 AktG
anfechtbar.

a)
§ 161 AktG ist auf die Societas Europaea anwendbar (Lutter in KK-AktG, 3.
Aufl., § 161 Rn. 32).

b)
Gemäß § 161 Satz 1 AktG in der am 8. Mai 2009, dem Tag der Hauptversammlung,
geltenden Fassung (jetzt § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG) haben Vorstand und Aufsichtsrat
einer – wie hier – börsennotierten Gesellschaft jährlich zu erklären, dass den
Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance
Kodex“ (DCGK) entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht
angewandt wurden oder werden. Ist die Entsprechenserklärung von vornherein in
einem nicht unwesentlichen Punkt unrichtig oder wird sie bei einer später
eintretenden Abweichung von den DCGK-Empfehlungen in einem solchen Punkt nicht
umgehend berichtigt, so liegt darin ein Gesetzesverstoß, der dazu führen kann,
dass eine unter Verstoß gegen § 120 Abs. 2 Satz 1 AktG dennoch erteilte
Entlastung anfechtbar ist im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG (BGH, Urteil vom 21.
September 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272 Rn. 16 – Umschreibungsstopp; Urteil
vom 16. Februar 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 19 – Kirch/Deutsche Bank).

Nach
Nr. 5.5.3 Satz 1 DCGK ist der Aufsichtsrat verpflichtet, über aufgetretene
Interessenkonflikte und ihre Behandlung im Bericht an die Hauptversammlung zu
informieren. Unterbleibt ein solcher Hinweis, ohne dass erklärt wird, die
Verwaltung folge der Empfehlung in Nr. 5.5.3 Satz 1 DCGK nicht, führt das aber
nur dann zur Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse, wenn es sich dabei – wie
auch sonst (siehe oben Rn. 9) – um einen eindeutigen und schwerwiegenden
Gesetzesverstoß handelt. Dafür muss die Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung
über einen Formalverstoß hinausgehen und auch im konkreten Einzelfall Gewicht
haben. Zudem ist die hier in Betracht kommende Informationspflichtverletzung –
nämlich die fehlende Erwähnung des Interessenkonflikts im Bericht an die
Hauptversammlung – nach der Wertung des § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG nur dann von
Bedeutung, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Informationserteilung als
Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seines Teilnahme- und
Mitgliedschaftsrechts ansähe (BGH, Urteil vom 21. September 2009 – II ZR
174/08, BGHZ 182, 272 Rn. 18 – Umschreibungsstopp).

Nach
diesen Grundsätzen sind die Entlastungsbeschlüsse nicht wegen eines Verstoßes
gegen § 161 AktG anfechtbar. Die Entsprechenserklärung des Vorstands und des
Aufsichtsrats, die nach der Feststellung des Berufungsgerichts insoweit keine
Besonderheiten enthielt, war nicht in diesem Sinne unrichtig.

a)
Zwar hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, dass auf den durch die
Auftragserteilung an die Sozietät des Aufsichtsratsmitglieds Dr. S. ausgelösten
Interessenkonflikt und seine Behandlung – wie in Nr. 5.5.3 Satz 1 DCGK an sich
vorgesehen – in dem Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung nach §
171 AktG berichtet worden ist. Es wird darauf aber in dem Corporate-Governance-Bericht
der Beklagten hingewiesen. Das stellt keine berichtspflichtige Abweichung vom
Kodex dar.

b)
In dem im Geschäftsbericht enthaltenen Corporate-Governance-Bericht für das
Jahr 2008 heißt es dazu:

Ein
Mitglied des Aufsichtsrats ist Mitglied einer Anwaltskanzlei, die für den
Konzern rechtsberatend tätig ist. Der Aufsichtsrat hat dieser Mandatierung
zugestimmt. …

Damit
waren der Interessenkonflikt, in dem sich das Aufsichtsratsmitglied befunden
hat, und seine Behandlung ausreichend offen gelegt. Es bedurfte weder der
Bekanntgabe des Namens noch der Mitteilung, ob das betroffene
Aufsichtsratsmitglied an der Beschlussfassung über die Zustimmung mitgewirkt
hat. Insoweit konnte davon ausgegangen werden, dass sich das
Aufsichtsratsmitglied gesetzmäßig verhalten und das in diesen Fällen geltende
Stimmverbot (BGH, Urteil vom 2. April 2007 – II ZR 325/05, ZIP 2007, 1056 Rn. 13)
beachtet hatte. Wenn ein Aktionär insoweit Zweifel hatte, stand es ihm frei, in
der Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft zu verlangen, die ihm nach § 131
Abs. 1 Satz 1 AktG hätte erteilt werden müssen (vgl. Kersting in KK-AktG, 3.
Aufl., § 131 Rn. 221).

c)
Ob in dem Corporate-Governance-Bericht hätte mitgeteilt werden müssen, dass die
Vergütungen an die Sozietät des Aufsichtsratsmitglieds schon vor der Zustimmung
des Aufsichtsrats gezahlt worden sind, bedarf keiner Entscheidung. Auch wenn
das angenommen würde, läge in der dann falschen Entsprechenserklärung aus den
oben genannten Gründen jedenfalls keine eindeutige und schwerwiegende
Rechtsverletzung, die zur Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse führen würde.

2.
Aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich aber
nicht beurteilen, ob die Entlastungsbeschlüsse wegen Verstoßes gegen § 131 AktG
anfechtbar sind.

a)
Auch § 131 AktG ist auf die Societas Europaea anwendbar, weil weder die SE-Verordnung
noch das deutsche SE-Ausführungsgesetz eine Regelung über das Auskunftsrecht
enthält oder eine entsprechende Regelung in der Satzung zulässt.

b)
Dass die Klägerin in der Hauptversammlung nicht selbst Fragen gestellt hat,
schließt eine auf die Verletzung des Auskunftsrechts gestützte Anfechtungsklage
nicht aus. Es genügt, dass die Klägerin in der Hauptversammlung gegen die
Entlastungsbeschlüsse Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat (vgl. BGH,
Urteil vom 15. Juni 1992 – II ZR 18/91, BGHZ 119, 1, 13).

c)
Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Entlastungsbeschluss wegen
Verletzung des Informationsrechts eines Aktionärs (§ 131 AktG) rechtswidrig und
daher gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar, wenn das nicht oder nicht ausreichend
beantwortete Auskunftsbegehren auf Vorgänge von einigem Gewicht gerichtet ist,
die für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit der Verwaltung von Bedeutung
sind (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 389 f.).

Das
trifft auf die Fragen 1 bis 3 und 5 zu, die sich auf die Beratungsverträge mit
der Sozietät N. beziehen. Es wurde gefragt, wann welches
Mandat zugunsten welcher Konzerngesellschaft erteilt worden ist, wann und in
welcher Höhe insoweit Zahlungen erfolgt sind, wann und auf welcher Tatsachengrundlage
die Mandate genehmigt worden sind und wie der Aufsichtsrat geprüft hat, ob das
einzelne Mandat genehmigt werden kann. Weiter von Bedeutung sein können die
Frage zu 4, die auf Verträge mit dem Beratungsunternehmen des
Aufsichtsratsmitglieds Prof. Dr. R. B. abzielt,
und die Fragen zu 9 bis 12, die sich auf Bewertungsfragen, Schmiergeldzahlungen
und Tantiemeberechnungen beziehen.

Ob
die dazu gegebenen Antworten ausreichend sind, hat das Berufungsgericht – von
seinem Standpunkt aus folgerichtig – nicht festgestellt. Das nachzuholen, hat
es in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung Gelegenheit.
Quicklink: uw121202

BGH, Urteil vom 06.07.2012, V ZR 122 / 11

6. Juli 2012/in Allgemein /von bichler

Tatbestand

Mit notariellem
Vertrag vom 11. April 1980 übertrug die im Jahre 2007 verstorbene Mutter der
Parteien ihren ¾ Miteigentumsanteil des zu einem Gut gehörenden Grundbesitzes
im Wege vorweggenommener Erbfolge auf den Beklagten, dem bereits ¼
Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz gehörte.

In dem Vertrag
verpflichtete sich der Beklagte dazu, die Grundstücke während eines Zeitraums
von 35 Jahren, hilfsweise von 30 Jahren – mit Ausnahme einer Übertragung an
leibliche, eheliche Abkömmlinge – nicht zu veräußern (§ 4 Nr. 1). Der
Verstoß gegen das Veräußerungsverbot sollte den Rückfall der betroffenen Ländereien
an den Veräußerer zur Folge haben (§ 4 Nr. 2). Das Veräußerungsverbot
sollte nach dem Tod der Veräußerin fortbestehen und danach der Rückfallanspruch
dem Kläger zustehen (§ 4 Nr. 3). Der Anspruch auf Rückübertragung
sollte auch bei Eingriffen Dritter, wie Pfändungen, ebenso bei Verpfändungen
wirksam werden (§ 4 Nr. 5). Zur Sicherung des Rückübertragungsanspruchs
wurden die betroffenen Grundstücke mit Vormerkungen belastet.

Nach Eintragung von
Zwangssicherungshypotheken auf drei Grundstücken hat der Kläger von dem
Beklagten die Rückauflassung eines dieser Grundstücke verlangt. Mit der
Widerklage verlangt der Beklagte von dem Kläger, die Löschung der auf den
anderen Grundstücken des Guts eingetragenen Vormerkungen zu bewilligen. Das
Landgericht hat der Klage durch Teilurteil stattgegeben und die Widerklage
durch Schlussurteil abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Widerklage – unter
Zurückweisung des Löschungsanspruchs für die zwei weiteren mit
Zwangssicherungshypotheken belasteten Grundstücke – stattgegeben. Mit der von
dem Senat zugelassenen Revision will der Kläger auch im Übrigen die Abweisung
der Widerklage erreichen.

Gründe

Das Berufungsgericht
meint, dass der Beklagte von dem Kläger nach § 886 BGB oder § 894 BGB
die Zustimmung zur Löschung der Vormerkungen auf den Grundstücken verlangen könne,
die bis zum 1. Juli 2010 weder veräußert, verpfändet noch von Dritten mit
Pfandrechten belastet worden seien.

Das Verfügungsverbot
sei nämlich an diesem Tage, 30 Jahre nach dem im Übergabevertrag vereinbarten
Zeitpunkt für den Übergang des Besitzes, der Nutzungen und der Lasten,
erloschen. Die primär vereinbarte Bindungsfrist von 35 Jahren komme nicht zum
Tragen, weil Unterlassungsverpflichtungen nach § 137 Satz 2 BGB nach
Ablauf von 30 Jahren nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unwirksam würden. Aber
auch dann, wenn man eine solche allgemeine zeitliche Begrenzung für
schuldrechtlich wirkende Verfügungsverbote verneine, sei die primär vereinbarte
35jährige Bindungsfrist unwirksam, da die nach § 138 Abs. 1 BGB zulässige
zeitliche Grenze für ein Verfügungsverbot, das dem Zweck diene, den übertragenen
Grundbesitz im Familienbesitz zu halten, nach 30 Jahren erreicht sei. Der durch
eine Vormerkung gesicherte Rückübertragungsanspruch verleihe dem
schuldrechtlichen Verfügungsverbot eine gewisse dingliche Wirkung, welche die
Kernbefugnisse des Eigentümers betreffe, wobei sich hier eine zusätzliche besondere
Belastung schon daraus ergebe, dass dem Beklagten bereits vor der Übertragung
ein ¼ Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz gehört habe. Die Bindung durch das
Verfügungsverbot sei deshalb gemäß dem Rechtsgedanken der erbrechtlichen
Vorschriften (§ 2044 Abs. 2 Satz 1, § 2109 Abs. 1 Satz 1, § 2162
Abs. 1, § 2210 Satz 1 BGB) mit Ablauf von 30 Jahren weggefallen.

II.

Das hält
revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Widerklage ist nicht deshalb
begründet, weil bereits 30 Jahre seit dem Wirksamwerden des
Unterlassungsanspruchs vergangen sind.

1. Richtig ist, dass
der Beklagte, soweit innerhalb der vereinbarten Frist nicht gegen das
schuldrechtliche Veräußerungs- und Belastungsverbot (§ 137 Satz 2 BGB)
verstoßen worden ist, nach Fristablauf von dem Widerbeklagten die Zustimmung
zur Löschung der auf seinen Grundstücken eingetragenen Vormerkungen verlangen
kann. Worauf dieser Anspruch beruht, kann offen bleiben.

a) Er ergäbe sich aus § 894
BGB, wenn mit dem Ablauf der Befristung für das Verbot zugleich der durch die
Vormerkung gesicherte Rückübertragungsanspruch erloschen wäre. Mit dem
gesicherten Anspruch erlischt auch die akzessorische Vormerkung (vgl.
Senatsurteile vom 15. Dezember 1972 – V ZR 76/71, BGHZ 60, 46, 50 und vom 26.
November 1999 – V ZR 432/98, BGHZ 143, 175, 181), und das Grundbuch wird
unrichtig (vgl. Senatsurteile vom 15. Dezember 1972 – V ZR 76/71, aaO und vom
28. Oktober 1989 – V ZR 94/87, NJW-RR 1989, 201).

b) § 886 BGB wäre
dagegen einschlägig, wenn nur das schuldrechtliche Verfügungsverbot, jedoch
nicht der gesicherte Rückübertragungsanspruch befristet wäre. Der Grundeigentümer
kann nach § 886 BGB von dem Gläubiger die Beseitigung der Vormerkung
verlangen, wenn der gesicherte Anspruch zwar noch besteht, aber demjenigen,
dessen Grundstück oder Recht von der Vormerkung betroffen ist, eine die
Geltendmachung des Anspruchs auf Dauer ausschließende materiell-rechtliche
Einrede zusteht (vgl. BayObLGZ 1997, 223, 226).

2. Das Verfügungsverbot
ist – entgegen der von dem Berufungsgericht vertretenen Ansicht – nicht bereits
infolge Zeitablaufs erloschen. Unterlassungsverpflichtungen nach § 137
Satz 2 BGB werden nicht nach 30 Jahren nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen
unwirksam.

a) Das Berufungsgericht
ist allerdings einer im Schrifttum weit verbreiteten Auffassung gefolgt, nach
der schuldrechtliche Verfügungsverbote mit Ablauf von 30 Jahren erlöschen (Großfeld/Gersch,
JZ 1988, 937, 943 f.; Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen,
S. 116 f.; MünchKomm-BGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 137 Rn. 25;
Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 137 Rn. 5; Wiesmann, Zur
Tragweite des § 137 BGB, S. 101 f.). Gestützt wird diese
Auffassung – bei Unterschieden in der Begründung im Einzelnen – auf eine Rechtsanalogie
zu den Vorschriften in § 462 Satz 1, § 544, § 2044 Abs. 2
Satz 1, § 2109 Abs. 1, § 2262 Abs. 2 Satz 1, § 2210
Satz 1 BGB (MünchKommBGB/Armbrüster, § 137, 6. Aufl., aaO, mwN).

b) Andere verweisen
darauf, dass es keinen allgemeinen Rechtssatz gibt, der die Geltung
vertraglicher Verpflichtungen auf eine Frist von 30 Jahren begrenzt (Schack, JZ
1989, 609, 612; Staudinger/Kohler, BGB [2011], § 137 Rn. 45), und
daher auch rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote nach § 137 Satz 2 BGB
nicht schon wegen Ablaufs dieser Frist erlöschen, weil dem vereinbarten
Untersagungsanspruch auch noch nach dieser Zeit ein anerkennenswertes Interesse
zugrunde liegen könne (Staudinger/Kohler, BGB [2011], § 137 Rn. 45;
Schippers, MittRhNotK 1998, 69, 73).

c) Die letztgenannte
Auffassung ist richtig. Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält keine Bestimmung zur
höchstzulässigen Geltungsdauer vertraglicher Verpflichtungen nach § 137
Satz 2 BGB.

aa) Eine zeitliche
Obergrenze lässt sich (entgegen Großfeld/Gersch, JZ 1988, 937, 944 und
Wiesmann, aaO) nicht daraus ableiten, dass durch langfristige
Unterlassungsverpflichtungen nach § 137 Satz 2 BGB die Bestimmung in § 137
Satz 1 BGB unterlaufen werde. Angesichts der ausdrücklichen Regelung in § 137
Satz 2 BGB, nach der die Wirksamkeit schuldrechtlicher
Unterlassungsverpflichtungen nicht davon berührt wird, dass nach Satz 1 BGB die
Verfügungsbefugnis des Rechtsinhabers durch ein Rechtsgeschäft nicht mit
dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden kann, sind schuldrechtlich wirkende
Verfügungsverbote, auch wenn sie für eine lange Zeit vereinbart werden, nicht
als Umgehung von § 137 Satz 1 BGB anzusehen. Diese Norm bezweckt zudem
nicht den Schutz der persönlichen Freiheit des Rechtsinhabers, sondern dient
der Sicherung des numerus clausus der Sachenrechte und der Zwangsvollstreckung
(Senatsbeschluss vom 5. Dezember 1996 – V ZB 27/96, BGHZ 134, 182, 186 mwN),
die der Gesetzgeber durch allein schuldrechtlich wirkende Verfügungsbeschränkungen
nicht als gefährdet angesehen hat.

bb) Eine Höchstdauer
von 30 Jahren für schuldrechtliche Verfügungsverbote lässt sich (entgegen
Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 117) auch nicht
daraus herleiten, dass für unbefristete Wiederkaufsrechte eine solche Frist
gilt (§ 462 Satz 1 BGB). Diese Vorschrift enthält schon deshalb kein
gesetzliches Leitbild für eine 30jährige Höchstdauer vereinbarter
Unterlassungsverpflichtungen nach § 137 Satz 2 BGB (so jedoch Berger,
aaO), weil die gesetzliche Ausschlussfrist für das Wiederkaufsrecht subsidiär
ist und die Vertragsparteien auch längere, über 30 Jahre hinausgehende Fristen
für die Geltendmachung eines Wiederkaufsrechts vereinbaren können
(Senatsurteile vom 21. April 1967 – V ZR 75/64, BGHZ 47, 387, 392 und vom 29.
Oktober 2010 – V ZR 48/10, NJW 2011, 515, 516 Rn. 8).

cc) Aus § 544
BGB, wonach für eine längere Zeit als 30 Jahre abgeschlossene Mietverträge nach
Ablauf von 30 Jahren gekündigt werden können, ergibt sich (entgegen Großfeld/Gersch,
aaO; MünchKomm-BGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 137 Rn. 25) ebenfalls
keine allgemeine Höchstgrenze für die Dauer schuldrechtlicher Verpflichtungen.
Diese Vorschrift soll „ewige“, vertraglich begründete Nutzungsrechte,
sog. „Erbmieten“ oder ähnliche Verhältnisse, verhindern (RGZ 66, 216,
220; Senatsurteil vom 20. Mai 1994 – V ZR 292/92, NJW-RR 1994, 971), schließt
jedoch Verpflichtungen für darüber hinausgehende Zeiträume nicht aus (vgl. BGH,
Urteil vom 26. Juni 2008 – I ZR 221/05, NJW 2008, 2995, 2996 Rn. 16 – 40jährige
Haltbarkeitsgarantie).

dd) Schließlich lässt
sich auch nicht aus den Befristungen in erbrechtlichen Vorschriften (§ 2044
Abs. 2 Satz 1, § 2109 Abs. 1, § 2262 Abs. 2 Satz 1, § 2210
Satz 1 BGB) der Rechtssatz herleiten, dass Verpflichtungen nach § 137 Abs. 2
BGB nach Ablauf von 30 Jahren unwirksam werden.

Das Erbrecht beschränkt
die Geltungsdauer bestimmter letztwilliger Verfügungen auf einen Zeitraum von
30 Jahren nach dem Erbfall. Diese Befristungen verfolgen das Ziel, den Erben
nicht 30 Jahre über den Tod des Erblassers hinaus an dessen Anordnungen zu
binden (Schack, JZ 1989, 609, 612). Das Erbrecht trifft jedoch keine
Bestimmungen für die Abreden, welche die Vertragsparteien im Zusammenhang mit
einer Übertragung von Vermögensgegenständen zu Lebzeiten des Übertragenden vereinbaren.
Ihm lässt sich demzufolge auch nicht entnehmen, dass die Geltungsdauer der in
einem Übergabevertrag vereinbarten Unterlassungspflichten nach § 137 Satz
2 BGB auf einen Zeitraum von 30 Jahren nach dem Übergang des Eigentums auf den Übernehmer
begrenzt ist, was im Übrigen zur Folge hätte, dass die Bindung des Übernehmers
unter Umständen schon vor dem Ableben des Übertragenden endete.

Ob Verfügungsbeschränkungen,
zu denen sich der Übernehmer in einem zur vorweggenommenen Erbfolge
abgeschlossenen Übergabevertrag verpflichtet hat, 30 Jahre nach dem Tod des Übergebers
unwirksam werden, weil sich aus dem Erbrecht ein Rechtssatz ergibt, dass der
Erblasser nicht über diesen Zeitraum hinaus über sein Vermögen bestimmen können
soll (so Schack, JZ 1989, 609, 612), kann dahinstehen. Diese Frist endete nämlich
erst im Jahr 2037, mithin lange nach Ablauf der vertraglich vereinbarten 35jährigen
Bindungsfrist.

3. Entgegen der
Ansicht des Berufungsgerichts verstößt ein in einem Übertragungsvertrag dem Übernehmer
auferlegtes Verfügungsverbot nach § 137 Satz 2 BGB auch dann nicht gegen
die guten Sitten, wenn es länger als 30 Jahre dauert. Die 35jährige Bindung des
Beklagten ist nicht deshalb nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam.

a) Rechtsgeschäftliche
Verfügungsverbote sind allerdings wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138
Abs. 1 BGB nichtig, wenn sie die Verfügungsbefugnis des Schuldners auf übermäßige
Dauer einschränken (Senatsbeschluss vom 5. Dezember 1996 – V ZB 27/96, BGHZ
134, 182, 190). Ob das der Fall ist, ist unter Würdigung aller Umstände,
insbesondere des Maßes der Beeinträchtigung des Schuldners, der Dauer der
Bindung und des durch die Verfügungsbeschränkung geschützten Interesses des Begünstigten
zu entscheiden (vgl. Staudinger/Kohler, BGB [2011], § 137 Rn. 46).

b) Das vereinbarte
Verfügungsverbot mit einer Geltungsdauer von mehr als 30 Jahren stellt sich
nicht – wie das Berufungsgericht meint – deswegen als sittenwidrig dar, weil
der Zweck, dem das Verbot dienen soll, nach Ablauf von 30 Jahren erreicht ist.
Der Zweck, das zum Gut gehörende Grundvermögen im Familienbesitz zu halten, ist
zeitlos. Er ist nicht verwirklicht, wenn der Beklagte in einem Zeitraum von 30
Jahren nach der Übergabe keine den Zweck beeinträchtigenden Verfügungen
vorgenommen hat. Der Beklagte wird dadurch auch nicht unverhältnismäßig
belastet. Er hat mit dem Vertragsschluss das durch das Verfügungsverbot
gesicherte Familieninteresse anerkannt und ist eine entsprechende vertragliche
Bindung gegenüber der Übergeberin und seinen Geschwistern eingegangen, ohne die
er das Vermögen nicht übertragen bekommen hätte.

III.

Das angefochtene
Urteil ist deshalb aufzuheben, soweit darin der Widerklage stattgegeben worden
ist. Die Sache ist jedoch insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,
da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1
Satz 1 ZPO).

1. Die
Sittenwidrigkeit eines Verfügungsverbots nach § 137 Satz 2 BGB kann sich nämlich
nicht nur aus der Dauer, sondern auch aus dem Umfang der Verfügungsbeschränkung
ergeben (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Dezember 1996 – V ZB 27/96, BGHZ 134,
182, 190). Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt ist die Zulässigkeit des
vereinbarten Verfügungsverbots allerdings bisher in den Tatsacheninstanzen
nicht geprüft worden.

a) Das wäre hier
jedoch geboten gewesen, weil das in § 4 des Übergabevertrags enthaltene
Verfügungsverbot, das dem Beklagten jedwede Veräußerung oder Verpfändung eines der
zum Gut gehörenden Grundstücke untersagt, wegen übermäßiger Beschränkung der
wirtschaftlichen Handlungsfreiheit nicht sein kann, § 138 Abs. 1 BGB.

b) Vertragliche Verfügungsverbote
nach § 137 Satz 2 BGB beschränken zwar dann die wirtschaftliche Handlungsfreiheit
des Schuldners in der Regel nicht übermäßig, wenn sie sich nur auf einen
Gegenstand beziehen (vgl. Senatsbeschluss vom 5. Dezember 1996 – V ZB 27/96,
aaO); sie sind aber unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Knebelung des
Schuldners als sittenwidrig anzusehen, wenn sie sich auf dessen gesamtes Vermögen
erstrecken (vgl. Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 114;
MünchKomm-BGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 137 Rn. 25; Staudinger/Kohler,
BGB [2011], § 137 Rn. 46).

c) Die Einschränkungen
der Verfügungsbefugnisse des Beklagten durch die in dem Übergabevertrag
vereinbarten Veräußerungs- (§ 4 Nr. 1) und Verpfändungsverbote (§ 4
Nr. 4) liegen dazwischen. Das Verfügungsverbot erfasst zwar das gesamte
Immobiliarvermögen des land- und forstwirtschaftlichen Betriebs einschließlich
des dem Beklagten bereits zuvor gehörenden ¼ Anteils; es erstreckt sich aber
nicht auf das bewegliche Betriebs- und auf das Privatvermögen.

aa) Die Zulässigkeit
solcher Verfügungsbeschränkungen wird allerdings im Schrifttum meistens bejaht
(Faßbender, DNotZ 1986, 67, 75; von Hoyenberg, Vorweggenommene Erbfolge, Rn. 204;
Krauß, Überlassungsverträge in der Praxis, Rn. 1559; Wegmann, Grundstücksüberlassung,
2. Aufl., Rn. 180) und nur von eigenen Autoren als bedenklich angesehen (Lüdtke-Handjery,
DNotZ 1985, 332, 351; Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl., Rn. 228).

bb) Die Rechtsprechung
sieht in solchen Verfügungsbeschränkungen indessen eine wesentliche Einschränkung
bei der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung eines übernommenen Betriebs, zu der
auch die Aufnahme von Krediten und deren dingliche Absicherung gehört (vgl.
Senat, Urteil vom 17. Oktober 2008 – V ZR 14/08, NJW 2009, 1135, 1136 Rn. 8
– zu einem Rentenkaufvertrag; OLG Celle, RdL 2002, 45 – zu einem Hofübergabevertrag).
Ein Verfügungsverbot, das dem Erwerber ohne Ausnahme jede Verfügung über das
Vermögen des Betriebs oder über dessen Grundvermögen untersagt, beschränkt die
wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten des Übernehmers in einem Maße, dass
dieser seine Selbständigkeit und wirtschaftliche Handlungsfreiheit in einem
wesentlichen Teil einbüßt, und stellt sich damit als sittenwidrige Knebelung
dar (vgl. Senat, Urteil vom 17. Oktober 2008 – V ZR 14/08, aaO).

cc) Verfügungsverbote
in Verträgen zur Übertragung der Grundstücke eines Guts sind, auch wenn sich
der Grundbesitz seit vielen Generationen im Besitz einer Familie befindet,
nicht anders zu beurteilen. Die mit dem Verbot verbundenen Einschränkungen bei
der Bewirtschaftung des Betriebs, die die wirtschaftliche Existenz des Übernehmers
gefährden können (vgl. Lüdtke-Handjery, DNotZ 1985, 332, 351, Krauß, Überlassungsverträge
in der Praxis, Rn. 1564), stellen sich auch unter Berücksichtigung des
grundsätzlich anzuerkennenden Interesses des Übergebenden, das übertragene Vermögen
weiterhin im Familienbesitz zu halten, als eine unverhältnismäßige Einschränkung
der Selbständigkeit und wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Übernehmers dar.
Sie sind daher nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn der Übernehmer von
dem Übergeber nicht die Zustimmung zu einer mit den Grundsätzen ordnungsgemäßer
Wirtschaft zu vereinbarenden und den Zweck des Verfügungsverbots nicht
wesentlich gefährdenden Verfügung (Veräußerung oder Belastung) verlangen kann.

d) Gemessen daran ist
das Verfügungs- und Belastungsverbot mit dem in § 4 vereinbarten Inhalt
nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Dem Beklagten sind danach alle Veräußerungen
(sofern nicht an eheliche, leibliche Abkömmlinge) und ausnahmslos auch alle
Verpfändungen verboten. Der Rückfallanspruch entsteht bei jedem Verstoß gegen
das Verbot. Der Befugnisse des Übernehmers sind – solange das Verbot gilt – auf
die aus dem Grundvermögen zu ziehenden Nutzungen beschränkt; jede Verfügung über
das Eigentum an den Grundstücken ist ihm dagegen untersagt.

2. Ist ein solches
Verfügungsverbot in einem Übertragungsvertrag vereinbart worden, muss jedoch
geprüft werden, ob die nichtige Verfügungsbeschränkung im Wege einer ergänzenden
Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) um einen Anspruch des Schuldners auf
Zustimmung des Begünstigten zu den ordnungsgemäßer Bewirtschaftung
entsprechenden Verfügungen zu ergänzen ist, um die Nichtigkeit des ganzen
Vertrags zu vermeiden.

a) Die Nichtigkeit des
Verfügungsverbots beträfe nämlich in diesen Fällen den Übergabevertrag
insgesamt, weil vor dem Hintergrund der weitreichenden vertraglichen Regelungen
zum Erhalt des Guts im Familienbesitz nicht davon ausgegangen werden kann, dass
der Vertrag auch ohne eine diesen Zweck sichernde Verfügungsbeschränkung
abgeschlossen worden wäre. Die Gesamtnichtigkeit des Übergabevertrags nach § 139
BGB widerspräche jedoch ersichtlich dem Willen der Vertragsparteien. Sie führte
nämlich oft dazu, dass mit dem Tod des Übergebers auf den Nachlass das
gesetzliche Erbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden wäre, was zum
Entstehen einer Miterbengemeinschaft nach § 2032 BGB und damit in der
Regel zu einer Auseinandersetzung durch Teilung (§ 2049 i.V.m. §§ 750,
751 BGB) führte. Das stünde in einem klaren Gegensatz zu dem mit den Übergabeverträgen
verfolgten Ziel, das gesamte Grundvermögen der Familie ungeteilt auf einen Abkömmling
zu übertragen.

b) Danach wäre von
einer Regelungslücke auszugehen, weil sich die vereinbarte Vertragsbestimmung über
das Verfügungsverbot als nichtig erweist, die Parteien den Übergabevertrag
jedoch nicht ohne eine der unwirksamen Bestimmung vergleichbare Abrede
abgeschlossen hätten (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1973 – VII ZR 140/71, BGHZ
60, 353, 362, vom 30. Oktober 1974 – VIII ZR 69/73, BGHZ 63, 132, 135; vom 1.
Februar 1984 – VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 77 und vom 3. November 1999 – VIII
ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 120). In diesen Fällen wird es in der Regel dem
Willen der Parteien entsprechen, das unwirksame Verfügungsverbot durch ein
weniger weitreichendes zu ersetzen oder durch einen Anspruch auf Zustimmung zu
ergänzen, um die ersichtlich nicht gewollte Rechtsfolge der Nichtigkeit des Übergabevertrags
insgesamt zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1967 – III ZR 68/66,
FamRZ 1967, 470, 471; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, 2. Aufl., § 137 Rn. 17;
Staudinger/Kohler, BGB [2011], § 137 Rn. 46).

c) Eine solche Ergänzung
des Vertrags setzt allerdings voraus, dass unter Anlegung des in § 157 BGB
normierten Auslegungsmaßstabs bestimmt werden kann, wie die Parteien den
Vertrag gestaltet hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Abrede bekannt
gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1973 – VII ZR 140/71, BGHZ 60,
353, 362, vom 30. Oktober 1974 – VIII ZR 69/73, BGHZ 63, 132, 135; vom 1.
Februar 1984 – VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 77 und vom 3. November 1999 – VIII
ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 120). Die Vereinbarungen über den Umfang und die
Dauer der Verfügungsbeschränkung sprechen dafür, dass die Vertragsparteien den
von ihnen verfolgten Zweck, das zum Gut gehörende Grundvermögen im Eigentum der
Familie zu halten, so weit wie möglich sichern wollten und daher statt des
unwirksamen Verfügungsverbots die im Rahmen des rechtlich Zulässigen am
weitesten gehende Verfügungsbeschränkung vereinbart hätten. Dem entspräche eine
Regelung, die das vereinbarte Verfügungsverbot um die Abrede ergänzt, dass der Übernehmer
von der Übergeberin eine Zustimmung zu einer Veräußerung oder Belastung
verlangen kann, wenn diese Maßnahme den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft
entspricht und den mit dem Verfügungsverbot verfolgten Zweck, das Eigentum in
der Familie zu halten, nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet.

d) Diese rechtlichen
Gesichtspunkte sind bisher von beiden Parteien nicht bedacht und in den
Tatsacheninstanzen auch nicht erörtert worden. Die Zurückverweisung gibt den
Parteien Gelegenheit zu einer Ergänzung des Vorbringens, insbesondere zu der
hier in Betracht kommenden ergänzenden Vertragsauslegung.
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