BGH, Urteil vom 29.11.2011, II ZR 306 / 09

 

Tatbestand

1

Die Klägerin, die S. und U. U. Familienstiftung, ist die mit
Testament vom 25. Oktober 2001 eingesetzte Alleinerbin des am 26. Oktober 2002
verstorbenen Verlegers Dr. S. U. , der Beklagte ist der Sohn des Erblassers.
Der Erblasser war als persönlich haftender Gesellschafter an der S. Verlag GmbH
& Co. KG und der I. Verlag GmbH & Co. KG jeweils zu 51 %, an der
Verlagsleitung GmbH zu 55 % sowie an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
betreffend den Grundbesitz L. straße , F. beteiligt. Mit notarieller Urkunde
vom 24. Oktober 2001 räumte er unter anderem für den Zeitpunkt seines
Versterbens einem Treuhänder für die zu diesem Zeitpunkt aufsichtsrechtlich
noch nicht genehmigte gemeinnützige S. U. -Stiftung ohne Gegenleistung
Unterbeteiligungen in Höhe von jeweils 30 % an den genannten Gesellschaften ein
mit der Maßgabe, dass nach seinem Tod sein Erbe Hauptbeteiligter sei. Der
Treuhänder trat die Rechte aus den Unterbeteiligungen am 23. Oktober 2002 an
die zu diesem Zeitpunkt rechtswirksam entstandene S. U. -Stiftung ab.

2

In § 16 des notariellen Vertrags vom 24. Oktober 2001 heißt
es zur Geschäftsführung:

I. Geschäftsführer der Innengesellschaft ist der
Hauptbeteiligte. …

II. Der Hauptbeteiligte hat die Unterbeteiligte zu
unterrichten und anzuhören, ehe er bei der Wahrnehmung ihm als Gesellschafter
der Hauptgesellschaften zustehender Rechte Handlungen von besonderer Bedeutung
vornimmt. Für Handlungen, die über gewöhnliche Gesellschafterentscheidungen in
den Beteiligungen hinausgehen (entsprechend § 116 Abs. 2 HGB), ist die
Zustimmung der Unterbeteiligten einzuholen.

3

§ 18 lautet:

Verteilung von Gewinn und Verlust

I. Auszugehen ist von dem Gewinn oder Verlust, der für den
Hauptbeteiligten in den Hauptgesellschaften steuerlich maßgeblich ist.

II. Der so berechnete verteilungsfähige Gewinn
beziehungsweise etwaige Verlust wird unter die Gesellschafter im Verhältnis
ihrer Kapitalkonten verteilt. …

4

Seit dem Tod des Erblassers streiten die Parteien – soweit
für das Revisionsverfahren noch von Interesse – darüber, ob die der S. U.
-Stiftung eingeräumten Unterbeteiligungen in den Nachlass gefallen und bei der
Berechnung des vom Beklagten geltend gemachten Pflichtteilsanspruchs zu
berücksichtigen sind.

5

Das Landgericht hat dem Klagebegehren, es solle festgestellt
werden, dass der Erblasser durch den notariellen Vertrag vom 24. Oktober 2001
der S. U. -Stiftung Unterbeteiligungen von jeweils 30 % an den vier genannten
Gesellschaften schenkungsweise auf den Zeitpunkt seines Todes rechtswirksam
eingeräumt habe, entsprochen. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten ist
erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht insoweit zugelassenen Revision
verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

6

Die hinsichtlich der Verurteilung nach den weiteren
Klageanträgen gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete Beschwerde des
Beklagten ist mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. Februar 2011 (IV ZR
8/09) zurückgewiesen worden.

Gründe

7

Die Revision hat keinen Erfolg.

8

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner
Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die Feststellungsklage sei zulässig. Der Klageantrag sei auf
die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet, da es um
die Zugehörigkeit von Rechten zum Nachlass und die Bewertung der Grundlagen für
die Berechnung des Pflichtteilsanspruchs des Beklagten im Verhältnis zur
Klägerin als Alleinerbin gehe. Die Feststellungsklage sei auch begründet. Der
Erblasser habe der S. U. -Stiftung durch notariellen Vertrag vom 24. Oktober
2001 rechtswirksam Unterbeteiligungen von jeweils 30 % an den genannten
Gesellschaften schenkungsweise auf den Zeitpunkt seines Todes eingeräumt. Zwar
liege nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der unentgeltlichen
vertraglichen Begründung der Beteiligung an einer Innengesellschaft – anders
als bei der Beteiligung an einer Außengesellschaft – kein Vollzug der
Schenkung, da in einer Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen der
Hauptbeteiligte dem Unterbeteiligten nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags
lediglich schuldrechtlich verpflichtet sei. Auf eine – hier vorliegende –
Unterbeteiligung, bei der dem Unterbeteiligten über eine bloße Einräumung von
schuldrechtlichen Forderungen auf Vermögensleistungen hinaus eine
mitgliedschaftliche Position eingeräumt werde, die ihm die Möglichkeit gebe,
maßgeblichen Einfluss auf das Schicksal der Innengesellschaft und seiner
Beteiligung auszuüben, sei diese Rechtsprechung jedoch nicht anzuwenden. In
einem solchen Fall sei die Schenkung bereits mit dem Abschluss des notariell
beurkundeten Gesellschaftsvertrags gemäß § 2301 Abs. 2 BGB vollzogen.

10

II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

11

Das Berufungsgericht hat dem Feststellungsantrag der
Klägerin zu Recht entsprochen. Der Erblasser hat der S. U. -Stiftung die
Unterbeteiligungen an den Gesellschaften durch Schenkung unter Lebenden auf den
Todesfall zugewendet; die Schenkungen waren mit der Einräumung der
Unterbeteiligungen im notariellen Vertrag vom 24. Oktober 2001 vollzogen, §
2301 Abs. 2, §§ 516 ff. BGB.

12

1. Die Feststellungsklage ist zulässig.

13

Die Klage ist auf die Feststellung des Bestehens eines
Rechtsverhältnisses im Sinn von § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet; die Klägerin hat
ein Interesse an der von ihr begehrten Feststellung.

14

a) Mit der Klage auf Feststellung des Bestehens eines
Rechtsverhältnisses nach § 256 Abs. 1 ZPO kann nicht nur die Feststellung des
Bestehens des Rechtsverhältnisses im Ganzen, sondern auch die Feststellung
einzelner, aus dem umfassenden Rechtsverhältnis hervorgehender Berechtigungen
verlangt werden (BGH, Urteil vom 26. Januar 1955 – IV ZR 180/54, LM Nr. 5 zu §
2100 BGB; Urteil vom 12. Dezember 1994 – II ZR 269/93, NJW 1995, 1097 m.w.N.;
Urteil vom 10. März 2004 – IV ZR 123/03, BGHZ 158, 226, 227 f. m.w.N.; Urteil
vom 20. Februar 2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303 Rn. 9 [BGH 20.02.2008 –
VIII ZR 139/07]; Roth in Stein/ Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 26).
Demgegenüber können einzelne rechtserhebliche Vorfragen oder Elemente eines
Rechtsverhältnisses oder bloße Berechnungsgrundlagen nicht Gegenstand einer
Feststellungsklage sein (BGH, Urteil vom 3. Mai 1977 – VI ZR 36/74, BGHZ 68,
331, 332; Urteil vom 20. Januar 1993 – IV ZR 139/91, NJW-RR 1993, 391; Urteil
vom 12. Dezember 1994 – II ZR 269/93 NJW 1995, 1097 m.w.N.). Ebenso wenig kann
die Feststellung einer abstrakten Rechtsfrage ohne Bezug zu einem konkreten
Rechtsverhältnis erstrebt werden (BGH, Urteil vom 4. Oktober 2000 – VIII ZR
289/99, NJW 2001, 445, 447 m.w.N.; MünchKommZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., §
256 Rn. 22; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 90 Rn.
9; Assmann in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 256 Rn. 33).

15

b) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich
vorliegend weder um die Erstellung eines reinen Rechtsgutachtens noch um die
unselbständige Festlegung von Berechnungsgrundlagen für den
Pflichtteilsanspruch des Beklagten. Vielmehr begehrt die Klägerin die
Feststellung einzelner, aus dem umfassenden Rechtsverhältnis des
Pflichtteilsanspruchs hervorgehender gegenseitiger Berechtigungen und
Verpflichtungen. Sind die jeweiligen Unterbeteiligungen an den genannten
Gesellschaften der S. U. -Stiftung durch den Erblasser rechtswirksam zu
Lebzeiten auf den Zeitpunkt seines Todes geschenkt worden, so sind sie nicht in
den Nachlass gefallen. Ein Pflichtteilsanspruch des Beklagten könnte sich
hierauf nicht erstrecken. Handelte es sich demgegenüber bei der Einräumung der
Unterbeteiligungen lediglich um ein Vermächtnis, wäre dieses gegenüber dem
Pflichtteilsanspruch des Beklagten nachrangig und deshalb bei dessen Berechnung
nicht von den Nachlassaktiva abzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September
1987 – IVa ZR 97/86, NJW 1988, 136, 137; MünchKommBGB/Lange, 5. Aufl., § 2311
Rn. 20).

16

c) Anders als die Revision meint, kann die Klägerin nicht
darauf verwiesen werden, durch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage
klären zu lassen, dass dem Beklagten über einen bestimmten Betrag hinaus kein
weitergehender Pflichtteilsanspruch zustehe. Die Erhebung einer solchen Klage
wäre zwar grundsätzlich möglich. Sie hätte aber bei dem hier gegebenen
umfangreichen Nachlass zur Folge, dass nicht nur über die von der Klägerin
rechtshängig gemachten Hauptstreitpunkte, sondern über zahlreiche weitere
Fragen, insbesondere die Zugehörigkeit bestimmter Gegenstände zum Nachlass
sowie deren Bewertung, in einem gerichtlichen Verfahren gestritten werden
müsste. Für die Beurteilung der Zulässigkeit der erhobenen Feststellungklage
kommt es vielmehr maßgeblich darauf an, ob sie im konkreten Einzelfall
prozessökonomisch sinnvoll ist, weil sie einzelne zwischen den Parteien
streitige Punkte so klären kann, dass der Streit zwischen ihnen insgesamt
ausgeräumt wird und sich weitere Prozesse erübrigen (vgl. BGH, Urteil vom 17.
Januar 1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 74; Urteil vom 27. Juni 1990 – IV ZR
104/89, NJW-RR 1990, 1220, 1221; MünchKommZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., § 256
Rn. 22). Dies ist hier der Fall. Denn es liegt nicht fern, dass nach Klärung
der aus Sicht der Klägerin maßgeblichen Hauptpunkte zwischen den Parteien
insgesamt eine vergleichsweise Einigung über den Pflichtteilsanspruch erzielt
wird, die eine – von der Klägerin nicht gewünschte – Einbeziehung weiterer
Streitpunkte in einen Rechtsstreit entbehrlich macht.

17

2. Die Feststellungsklage ist auch begründet.

18

Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der
Erblasser der S. U. -Stiftung die Unterbeteiligungen an den vier Gesellschaften
rechtswirksam durch Schenkung unter Lebenden aufschiebend bedingt durch seinen
Tod zugewendet hat. Die unentgeltliche Zuwendung einer durch den Abschluss
eines Gesellschaftsvertrages entstehenden Unterbeteiligung, mit der dem
Unterbeteiligten über eine schuldrechtliche Mitberechtigung an den
Vermögensrechten des dem Hauptbeteiligten zustehenden Gesellschaftsanteils
hinaus mitgliedschaftliche Rechte eingeräumt werden, ist mit dem Abschluss des
Gesellschaftsvertrages im Sinn von § 2301 Abs. 2, § 518 Abs. 2 BGB vollzogen.

19

a) Bei den der S. U. -Stiftung zugewendeten
Unterbeteiligungen handelt es sich um Beteiligungen eines Dritten
(Unterbeteiligten) an den Gesellschaftsanteilen des Hauptbeteiligten. Zwischen
dem Hauptbeteiligten und dem Unterbeteiligten kommt eine bürgerlich-rechtliche
Innengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen zustande, in der dem Dritten eine
schuldrechtliche Mitberechtigung zumindest am Gewinn des Gesellschaftsanteils
des Hauptbeteiligten eingeräumt wird (BGH, Urteil vom 11. Juli 1968 – II ZR
179/66, BGHZ 50, 316, 320; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., Vor § 705 Rn. 92;
MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 230 Rn. 192, 194; Blaurock, Handbuch
Stille Gesellschaft, 7. Aufl., § 30.1). Auf die Unterbeteiligungsgesellschaft
sind grundsätzlich die Vorschriften der §§ 230 bis 236 HGB analog anzuwenden
(MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., Vor § 705 Rn. 92 m.w.N.). Der Gesellschaftsvertrag
der Unterbeteiligungsgesellschaft kann jedoch abweichend hiervon regeln, dass
der Unterbeteiligte über eine schuldrechtliche Forderung auf
Vermögensleistungen hinaus mitgliedschaftliche Teilhaberechte in der (Innen-)
Gesellschaft erwerben soll (K. Schmidt, DB 2002, 829, 832; MünchKommHGB/ K.
Schmidt, 2. Aufl., § 230 HGB Rn. 209, 237).

20

Die Unterbeteiligung an einem Geschäftsanteil kann
Gegenstand einer Schenkung sein, das Schenkungsversprechen bedarf gemäß § 518
Abs. 1 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung (BGH, Urteil vom 6. März 1967 –
II ZR 180/65, WM 1967, 685). Wird die Unterbeteiligung – wie hier – zu
Lebzeiten, jedoch erst auf den Zeitpunkt des Todes des Schenkers zugewendet,
liegt ein Rechtsgeschäft unter Lebenden nur dann vor, wenn die Schenkung
bereits vollzogen wurde (§ 2301 Abs. 2 BGB). Hierfür ist erforderlich, dass der
Schenker alles aus seiner Sicht Erforderliche getan hat, um die Schenkung zu
vollziehen. Dementsprechend genügt es für den Vollzug einer Schenkung, dass für
den Beschenkten ein Erwerbs- oder Anwartschaftsrecht begründet wird, das sich
bei Eintritt der Bedingung, hier des Todesfalls, zwangsläufig zu einem
Vollrecht entwickelt (BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 – III ZR 91/70, WM 1971,
1338, 1339 m.w.N.; Urteil vom 10. Mai 1989 – IVa ZR 66/88, NJW-RR 1989, 1282
m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

21

b) Die Schenkung der Unterbeteiligungen an die S. U.
-Stiftung wurde durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages in der
notariellen Urkunde vom 24. Oktober 2001 als Schenkung unter Lebenden auf den
Todesfall vollzogen, § 2301 Abs. 2, §§ 516 ff. BGB.

22

aa) Nach der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 24. September 1952 – II ZR 136/51, BGHZ 7,
174, 178 f.; Urteil vom 29. Oktober 1952 – II ZR 16/52, BGHZ 7, 378, 379 f.,
jeweils für die stille Gesellschaft; Urteil vom 6. März 1967 – II ZR 180/65, WM
1967, 685; offen gelassen in BGH, Urteil vom 2. Juli 1990 – II ZR 243/89, BGHZ
112, 40, 46; so auch OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1996, 1123, 1124; OLG
Düsseldorf, NZG 1999, 652, 653) kann die unentgeltliche Einräumung einer
Unterbeteiligung – ebenso wie die unentgeltliche Zuwendung der stillen
Beteiligung an einer Gesellschaft -mangels dinglicher Mitberechtigung des Unterbeteiligten
am Gesellschaftsvermögen der Hauptgesellschaft nicht vollzogen werden. Dies
kann weder durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages über die Begründung
der Innengesellschaft noch durch die Einbuchung des Gesellschaftsanteils in die
Bücher der Gesellschaft geschehen. Das Wesen der Unterbeteiligung als
Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen besteht gerade darin, dass nur der
Hauptbeteiligte an der Hauptgesellschaft beteiligt ist und dass er dem anderen
nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages lediglich schuldrechtlich zur Teilhabe
zumindest am Gewinn seines Gesellschaftsanteils verpflichtet ist. Geht die
Verpflichtung des Hauptbeteiligten dahin, einen anderen durch Einräumung einer
Unterbeteiligung lediglich schuldrechtlich an den Vermögensrechten des ihm an
der Hauptgesellschaft zustehenden Gesellschaftsanteils zu beteiligen, soll es
nach dem Parteiwillen gerade nicht zu einer Vermögensübertragung kommen.
Vielmehr erschöpft sich die Zusage in einer schuldrechtlichen Verpflichtung,
die im Falle der unentgeltlichen Erteilung des Versprechens der notariellen
Form bedarf. Ein solches Schenkungsversprechen kann auch nicht dadurch
vollzogen werden, dass der Hauptbeteiligte den vereinbarten Anteil des
Unterbeteiligten buchmäßig, steuerlich oder in anderer Weise als Vermögen des
anderen führt. Denn auch durch eine derartige Handhabung wird der
Unterbeteiligte nicht stärker als schuldrechtlich an dem Gesellschaftsanteil
des Hauptbeteiligten als Partner der Innengesellschaft beteiligt. Auch wenn nur
ein schuldrechtlicher Anspruch zugewendet werden soll, so stellt doch dessen
Anerkennung in den Geschäftsbüchern oder gegenüber dem Finanzamt nicht die
Bewirkung der versprochenen Leistung dar; vielmehr wird lediglich eine
schuldrechtliche Verpflichtung des Schenkers durch eine andere ersetzt.

23

bb) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat im
Schrifttum teilweise Zustimmung erfahren (vgl. Schneider, DB 1954, 739 [BGH
05.07.1954 – VI ZR 109/53]; Meyer, Die Unterbeteiligung an
Handelsgesellschaftsanteilen, 1971, S. 79 ff.; Thomsen, Die Unterbeteiligung an
einem Personengesellschaftsanteil, S. 31; Böttcher/ Zartmann/Faut, Stille
Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. Aufl., S. 106; Blaurock, Unterbeteiligung
und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 156 f.; Soergel/Hadding/Kießling,
BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 12). Demgegenüber wird sie von zahlreichen anderen
Stimmen im Schrifttum, die die Schenkung einer Unterbeteiligung mit dem
Abschluss des die Innengesellschaft begründenden Gesellschaftsvertrages als
vollzogen ansehen wollen, abgelehnt (vgl. Hueck, NJW 1953, 140, [BGH 21.11.1952
– V ZR 49/51] für die stille Gesellschaft; Friehe, Die Unterbeteiligung bei
Personengesellschaften, S. 53 f.; Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an
Personengesellschaftsanteilen, S. 101 ff.; Tebben, Unterbeteiligung und
Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 225 ff.; Brandner/Bergmann, Festschrift
Sigle, 2000, S. 327, 330 ff.; Coenen, Formfreie Schenkung der
Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft und einer
Unterbeteiligung, S. 170 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, § 2 II 4
c, S. 111 f.; Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Stand 2005, § 518 Rn. 41;
Hueck, ZHR 83 [1920], 1 ff., 22 ff.; Herzfeld, AcP 137 [1933], 270, 297). Eine
weitere Ansicht (MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 230 Rn. 224,103; K.
Schmidt, DB 2002, 829 ff.; MünchKommBGB/J. Koch, 5. Aufl., § 518 Rn. 37, 33,
35; MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., Vor § 705 Rn. 96; § 705 Rn. 45 f.) folgt der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls für den Fall nicht, dass dem
Beschenkten mit der Beteiligung an der Innengesellschaft nicht nur
vermögensrechtliche Ansprüche, sondern auch mitgliedschaftliche Rechte wie
Stimm-, Verwaltungs- und Kontrollrechte zugewendet werden. In diesem Fall liege
ebenso wie bei der Zuwendung einer Beteiligung an einer Außengesellschaft die
Verschaffung des Rechts regelmäßig in der Begründung der Mitgliedschaft. Diese
begründe als Zuwendungsgegenstand eine Rechtsposition, über die der
Zuwendungsempfänger als Gesellschafter der Innengesellschaft vergleichbar einem
Stammrecht grundsätzlich rechtlich und tatsächlich verfügen könne. Dieser
Auffassung hat sich der Bundesfinanzhof in seiner neueren Rechtsprechung
angeschlossen (BFHE 220, 513, 515 f. [BFH 16.01.2008 – II R 10/06] = NJW-RR
2008, 986 Rn. 13 f.).

24

cc) Es bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob
die Rechtsprechung des Senats, nach der die unentgeltliche Zuwendung einer
Unterbeteiligung an einem Gesellschaftsanteil weder durch Abschluss des
Gesellschaftsvertrages noch durch die handels- und steuerliche Einbuchung
vollzogen ist, mit der Folge, dass eine solche Schenkung aus Rechtsgründen
nicht vollzogen werden könnte, grundsätzlich zu überdenken ist.

25

Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, hat der
Erblasser der S. U. -Stiftung nicht nur schuldrechtliche Ansprüche auf
Beteiligung am Gewinn des Hauptbeteiligten in den Hauptgesellschaften und auf
eine Abfindung bei Auflösung der Innengesellschaft eingeräumt, sondern sie
erhielt auch mitgliedschaftliche Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung der
Innengesellschaft. Nach § 16 Abs. 2 des notariellen Vertrags vom 24. Oktober
2001 hat der Hauptbeteiligte die Unterbeteiligte zu unterrichten und anzuhören,
bevor er bei der Ausübung der ihm als Gesellschafter der Hauptgesellschaften zustehenden
Rechte Handlungen von besonderer Bedeutung vornimmt. Für Handlungen, die über
gewöhnliche Entscheidungen im Sinn von § 116 Abs. 1, 2 HGB in den
Beteiligungsgesellschaften hinausgehen, ist sogar die Zustimmung der
Unterbeteiligten einzuholen.

26

Jedenfalls für den Fall der unentgeltlichen Einräumung einer
so ausgestalteten Unterbeteiligung folgt der Senat der Auffassung, dass die
Schenkung mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags vollzogen ist. Zwar kommt es
auch bei der Zuwendung einer solchen Unterbeteiligung – anders als bei der
Zuwendung einer Beteiligung an einer Außengesellschaft – nicht zu einer
dinglichen Mitberechtigung an der Hauptgesellschaft, da die Innengesellschaft –
wie bei einer solchen Fallgestaltung regelmäßig – über kein Gesamthandsvermögen
verfügt. Beschränkt sich aber die Unterbeteiligung nicht nur auf
schuldrechtliche Ansprüche gegen den zuwendenden Hauptbeteiligten auf
Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös, sondern werden dem
Unterbeteiligten in der Innengesellschaft darüber hinaus mitgliedschaftliche
Rechte eingeräumt, durch die er Einfluss auf die Innengesellschaft nehmen kann,
erhält er nicht nur die Stellung eines schuldrechtlichen Gläubigers, sondern
eine in dem Anteil an der Innengesellschaft verkörperte mitgliedschaftliche
Rechtsposition. Das rechtfertigt die Annahme, dass die unentgeltliche Zuwendung
einer derartigen Beteiligung an einer Innengesellschaft ebenso wie die
unentgeltliche Einräumung einer Beteiligung an einer Außengesellschaft mit dem
Abschluss des Gesellschaftsvertrages vollzogen ist.

27

dd) Entgegen der Meinung der Revision steht schließlich der
Annahme, die Schenkung der Unterbeteiligungen sei im Sinn von § 2301 Abs. 2 BGB
vollzogen, nicht entgegen, dass der Erblasser dem Treuhänder der S. U.
-Stiftung die Unterbeteiligungen erst für den Zeitpunkt seines Versterbens
eingeräumt hat. Wird die Schenkung einer Unterbeteiligung – wie hier – mit dem
Abschluss des Gesellschaftsvertrages vollzogen, hat der Erblasser zu Lebzeiten
alles aus seiner Sicht Erforderliche und Mögliche getan und damit dem
Beschenkten eine gesicherte und unentziehbare Anwartschaft eingeräumt, die sich
bei Eintritt der Bedingung zwangsläufig zu einem Vollrecht entwickelt hat (vgl.
BGH, Urteil vom 14. Juli 1971 – III ZR 91/70, WM 1971, 1338, 1339). Dass der S.
U. -Stiftung nicht nur ein obligatorischer Anspruch auf Abschluss eines
Unterbeteiligungsvertrages gegen die Klägerin als Erbin, sondern schon die
Beteiligung an der Innengesellschaft selbst zugewendet wurde, wird, wie das
Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch daraus deutlich, dass die mit
Abschluss des Gesellschaftsvertrages gegründete Innengesellschaft nach dem Tod
des Erblassers mit dessen Erben als Hauptbeteiligten „fortgesetzt“
werden sollte.
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